臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第256號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 任品勝選任辯護人 張嘉明律師(法扶律師)上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度侵訴字第41號，中華民國110年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第7386號，移送併辦案號：110年度少連偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯結夥強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案之OPPO廠牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、乙○○、沈秉威（另由臺灣新竹地方檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官偵辦中）、黃人傑、黃人泰(由原審法院另案審理中)、少年杜○豪(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，由臺灣士林地方法院另案調查收容中)共同意圖為自己不法所有，基於結夥3人以上強盜之犯意聯絡，於110年6月20日上午，先由乙○○依沈秉威、黃人傑之指示，使用手機內LINE通訊軟體向某位媒介性交易對象之人(暱稱為「mk定點」，真實姓名年籍不詳)佯稱其欲與外籍女子為性交易，雙方約定性交易時間為同日20時許，於同日下午某時許，乙○○與黃人傑、黃人泰、杜○豪，在黃人傑與黃人泰位於新北市○○區○○街00號4樓居處見面，商議將至新竹市區對於已約好從事性交易之外籍女子強盜財物之事。嗣同日17時許，黃人傑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載黃人泰、乙○○及杜○豪，至沈秉威承租之新竹市○○○街00號7樓4室，由沈秉威策畫、解說佯裝與外籍女子性交易時，以暴力方式強取外籍女子之金錢，隨後以檢舉防疫破口為由通知警察到場，藉以脫罪之犯案模式，黃人傑、黃人泰與乙○○亦演練如何壓制、強盜外籍女子之動作及案發後之不實說詞，嗣同日20時許，在新竹市○區○○○街00號對面停車場，繼續商議犯案細節，沈秉威並交給乙○○新臺幣(下同)3,000元，作為佯裝性交易應支付之費用。隨後，黃人傑駕駛上開車輛搭載乙○○、杜○豪2人，沈秉威駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載黃人泰，均於同日20時25分，抵達新竹市○○路000號附近，推由杜○豪下車在上址1樓外負責把風、支援乙○○，乙○○則進入上址2樓A3房內，佯裝欲與甲 (泰國籍，真實姓名年籍詳卷)性交易，乙○○為取信甲 ，先交付3,000元與甲 ，取信甲 ，甲 則找還500元，迨甲 脫光衣服及褲子，全身赤裸時，乙○○即強行將甲推倒在床上，並抓扯甲 頭髮，喝令拿錢出來，致甲 不能抗拒，將其化妝包內約1萬700元交付乙○○，乙○○仍喝令要錢，掌摑甲 3次，抓扯甲 之頭髮及脖子後，起意猥褻，違反甲之意願，以右手碰觸甲 陰部，令其右手比「YA」手勢，強行拍攝甲 之裸照，復將甲 之內衣塞住其嘴巴，繼續翻搜財物，於取得甲 手機殼內之300元後，將該手機(SIM卡：000000000000000)摔擲於地上而損壞之，乙○○並按對講機讓杜○豪上樓至A3房門外，乙○○打開房門，伸手將強取之1萬1,000元遞給杜○豪，又接續對甲 搜刮財物，其間發現甲 趁隙開門欲逃跑，竟以腳踹甲 肚子使其倒地，致甲 於上開過程中受有胸腹部挫傷、左前臂挫傷瘀腫、兩手挫傷瘀腫等傷害，乙○○即以此等強暴、脅迫手段，對甲 為猥褻之行為及至使
甲 不能抗拒，而強取現金1萬1,000元，杜○豪於取得乙○○交付之1萬1,000元後，隨即迅速下樓至外面交給在不詳地點停車等候之黃人傑，乙○○則報警處理，嗣警員到場後發現有異，乃回報新竹市警察局第二分局偵查隊專案隊員循線上報，指示逮捕乙○○，再於110年8月15日執行拘提沈秉威等人，始查悉上情。
二、案經甲 訴由新竹市警察局第二分局報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告乙○○(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷第65、105頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷第65至67、105至108頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見110年度偵字第7386號偵卷【下稱偵卷】第5至10、82至89、179至188、218頁，原審聲羈卷第15至17頁，原審侵訴卷【下稱原審卷】第21至35、76至77、174頁，本院卷第93、102、204至206頁），核與證人即告訴人甲 (下稱告訴人)於警詢、偵查中證述情節大致相符（見偵卷第13至16、66至69頁），並據證人即共犯沈秉威(見偵卷第251至278頁)、黃人泰(見偵卷第280至293頁)、黃人傑(見偵卷第295至314頁)、杜○豪(見偵卷第317至335頁)於警詢、偵查中證述明確，復有新竹市警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份(見偵卷第24至29頁)、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院診斷證明書(見偵卷第30頁)、被告手機畫面翻拍照片5張(見偵卷第40至41頁)、員警到場後照片及告訴人傷勢等照片共22張(見偵卷第45至54頁)、告訴人手機照片1張(見偵卷第47頁)、被告手機LINE通訊軟體與告訴人之媒介者(暱稱為「mk定點」，真實姓名年籍不詳)對話畫面翻拍照片5張(見偵卷第42至44頁)、警方案發當日於現場外面蒐證照片及附近街道監視器翻拍照片共87張(見偵卷第191至213頁反面)、被告及杜○豪分別進入現場大門、樓梯間等處之監視器翻拍照片31張(見偵卷第57至65頁)、警員110年6月26日職務報告(見偵卷第214至215頁)、新竹市警察局刑事警察大隊科技偵查大隊數位證物勘察報告(見偵卷第103至143頁)等附卷可稽，及被告手機扣案可資佐證，是被告上揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院94年度台上字第1782號、100年度台上字第1103號判決意旨參照），即就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院97年台上字第1135號判決意旨參照）；申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第3081號判決意旨參照）。又所謂強暴、脅迫之手段，只須抑壓被害人之抗拒以使喪失意思自由為足，無關被害人實際有無抗拒行為（最高法院21年上字第1115號、30年上字第3023號判例意旨、86年度台上字第4503號判決意旨參照）。查本件被告於告訴人脫光衣服及褲子，全身赤裸之際，強行推倒告訴人在床上，抓扯其頭髮，告訴人在此孤立無援情況下，內心勢必驚恐萬分，且知其力量無法與被告相抗衡，復於昏暗中無法得知被告是否隨身攜帶武器，更是不敢抵抗被告，其為免生命、身體遭受傷害，對於被告索取錢財要求，自然僅能順從，足見被告此時所實施之不法手段，已足以抑制告訴人之抗拒，使之喪失自由意思無訛；又被告取得財物後，再掌摑告訴人，抓扯其頭髮及脖子，告訴人僅能任由被告猥褻、拍攝裸照、搜刮財物，雖告訴人於被告搜尋財物之際鼓起勇氣嘗試逃跑，然為被告發現後即遭被告以腳踹踢倒地，顯見被告此時所實施之不法手段，亦足以抑制告訴人之抗拒，使之喪失自由意思至明。是本件告訴人因被告施以強暴已達強盜罪之至使不能抗拒程度甚明。
(二)次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之自的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，或以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，均應為實施共同正犯。另按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照）。查本件參諸卷附道路監視器錄影翻拍相片(見偵卷第191至213頁)，及證人即共犯黃人傑於警詢中證稱：「（問：你們當時如何前往新竹市○區○○路000號二樓A3室犯案？是否為你帶同乙○○、杜○豪他們前往犯案？你們使用何種交通工具？）是我在案發前駕駛AHB-8983號自小客車，載杜○豪、乙○○到新竹市東區關東路上的萊爾富與沈秉威會合，乙○○上了沈秉威的車後，他們去哪一間檢舉我都不知道。」、「（問：你為何你會駕駛AHB-8983黑色自小客車跟在BGZ-6708白色BMW後面前往案發地?）我只有跟一小段路，之後我就到附近的超商等他們聯絡。」等語（見偵卷第306頁反面），於偵查中證稱：「（問：在110年6月20日20時許，由乙○○出面去中央路的那次，有幾人在外面等？）好像杜○豪、沈秉威、黃人泰，乙○○先下車，過沒多久杜家豪就下車。」、「（問 ：杜○豪下車做何事？）杜○豪跟我說乙○○在檢舉時發生事情，但沒有說發生何事，然後他就上去了。」（見偵卷第311頁正面）等語；證人即共犯黃人泰於警詢中證稱：「（問：你們當時如何前往新竹市○區○○路000號二樓A3室犯案？何人帶你們前往？你們使用何種交通工具？）我哥黃人傑駕駛AHB-8983載我、杜○豪及乙○○由淡水至新竹跟前往『威哥』會合後，我坐上『威哥』BGZ-6708車上，由『威哥』帶領我們前往。」、「（問：AHB-8983、BGZ-6708在跟杜○豪強盜時停放在何處？）停在案發現場附近。」、「（問：案發時你在『威哥』BGZ-6708車上，『威哥』當時在做何事？）跟乙○○通電話，因當時我很累，沒注意聽他們說甚麼」等語（見偵卷277頁反面、第287頁正面）；及被告於原審審理中供稱：「黃人傑在警詢筆錄說黃人泰沒來，但實際上在當時先到關東橋的路上以及前往中央路的路上，黃人泰只是去坐沈秉威那台白色BMW而已，黃人泰一直都有在車上，跟我們幾乎是在一起的，只是前、後車輛的差別而已。」、「黃人泰說只有我跟杜○豪在行搶時，他不清楚誰在樓下把風，但實際上其餘的人都在附近幫忙注意，我是聽他們說他們在附近，他們在開始前就有說會在附近，我下車走到案發地樓下時，因為那邊是騎樓，進騎樓前我還有看到他們的車，進騎樓後因為角度被擋住，我就看不到了，接下來我就不知道了。」、「當時他們只有跟我說會在樓下注意，以及前面…（思索後、又稱）他們前面只有說會在樓下附近幫我注意警方有沒有到，因為我那時有打給沈秉威，然後沈秉威有叫杜○豪上來，後面沒多久，應該是警方剛好到達附近吧，沈秉威應該有注意到警方來，他有跟我說警方抵達附近，另一方面我的手機也在叫，就是警方打給我，我當下立刻就說警方已經到了。當時我有先打給警方，後來警方到達附近時有打給我，再跟我詢問一次地點，本來他們是要幫我注意警方有沒有到。」等語（見原審卷第166至168頁），足認本件係被告與共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰、杜○豪等人事先共同謀議本件強盜後，即由共犯黃人傑駕駛自小客車搭載被告、杜○豪，共犯沈秉威駕駛自小客車搭載共犯黃人泰至案發現場附近，除推由杜○豪稍後上樓收取被告所取得之強盜款項外，其餘共犯則均在案發現場附近把風等情甚明；又參諸被告在房間內撥打電話報警，於警方抵達案發現場前，在案發現場附近等候之共犯沈秉威即事先打電話向被告示警，使被告得以趕快結束強盜犯行，益徵共犯沈秉威係擔任被告本件強盜犯行之把風行為。此外，參以共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰等人於將被告、共犯杜○豪載送至案發現場後，則均在案發現場附近等待搭載被告、共犯杜○家豪離開案發現場，共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰等人所為，顯係本件被告強盜犯行之接應行為，揆諸最高法院上開判決意旨，共犯沈秉威、黃人泰、黃人傑應計入本件強盜犯行之合夥人數之內。是核被告此部分所為，係犯刑法第328條之罪，而有刑法第321條第1項第4款所定結夥三人以上之情形，應論以刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪。故辯護人辯護意旨主張：刑法第321條第1項第4款之「結夥」不包括同謀共同正犯，本案在現場下手實施強盜取財行為者，僅被告1人，共犯杜○豪則在上址1樓外面把風、支援被告，至其餘共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰雖於事前共同計畫本案，然於被告下手實施強盜取財行為時，其等均在該址大樓外之不詳地點，而不在案發現場房間內，縱認共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰斯時係分擔把風或接應行為，仍非屬在場實施或在場參與分擔實施犯罪之人，被告係犯刑法第328條第1項強盜罪云云(見本院卷第92至93、207頁)，揆諸上開說明，自非可採。檢察官起訴意旨雖認被告此部分係犯刑法第328條第1項強盜罪，惟檢察官於原審審理中既已當庭請求變更起訴法條為刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪，且二者基本社會事實相同，被告及其辯護人於原審及本院審理中亦就此部分事實及罪名充分辯護，自無礙被告之辯護權益，爰依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴書所引應適用之法條。
(三)至被告於上開時地毆打、抓扯告訴人之行為，乃實施強暴奪取財物之手段，並非另有傷害之故意，告訴人之傷勢，乃被告實施強盜取財之強暴行為所產生之當然結果，不另成立傷害罪，是被告犯本件結夥三人以上強盜罪，自無另論刑法第277條第1項傷害罪之餘地。起訴意旨就此部分認被告以一行為同時觸犯強盜罪、傷害罪，為想像競合犯，應從一重論以強盜罪云云，尚有誤會，併此敘明。
(四)被告與共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰、杜○豪間，就本件結夥三人以上強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(五)另按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。查被告違反告訴人的意願，強行觸摸告訴人陰部之行為，在客觀上已足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無訛。是被告就此部分所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。
(六)被告於同一時地，以強暴脅迫手段，對告訴人同時為結夥三人以上強盜及強制猥褻行為，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪。
(七)另移送併辦意旨固認被告與少年杜○豪共犯本案，應依照兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑云云，惟被告係90年6月25日出生，有年籍資料附卷可稽，於本案行為時，僅19歲，未滿20歲，非屬成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，而檢察官亦在原審審理中當庭就此部分為更正（見原審卷第
111、151頁），附此敘明。
(八)被告於本案不構成自首，無刑法自首減輕其刑之適用：被告雖辯稱：本案伊因良心不安而自首，應依刑法自首規定減輕其刑云云（見本院卷第93、105至107頁)。惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110號判決意旨參照）。經查，本案係因110年5月初即已發生過多件類似案件，為警報請新竹地檢署檢察官指揮偵辦，警方於110年6月20日當日發現車牌號碼000-0000號自用小客車從北部淡水南下時即開始跟監、蒐證，蒐證過程發現被告坐進該車，派出所接獲報案回報偵查隊時，警方即大致上猜測到可能是發生跟前面幾件一樣的情形，一發生當下確實有懷疑被告涉嫌強盜，告訴人於110年6月20日晚間被帶至文華派出所時，於當晚即透過泰語通譯告知警方其遭被告強盜、強制猥褻、拍攝裸照之事，警方遂請被告操作其持有之手機以供查證，手機內就有看到告訴人之裸照，此時被告仍未向警方說明案情，是告訴人先透過泰語通譯說出上情等情，經證人即本案承辦警員鍾永建、證人即到場處理之派出所警員邱韻如及證人即製作被告筆錄之偵查佐彭凱迪於原審審理中證述明確(見原審卷第113至121、153至164頁)，並有警員110年6月26日、110年8月30日偵查報告各１份附卷可參(見偵卷第214至215頁，原審卷第64頁)，足認警方於被告供出全案情節之前，即已發覺被告涉犯本案結夥三人以上強盜、強制猥褻罪嫌，揆諸前揭說明，自與刑法自首減輕其刑要件不符。是被告此部分辯解，自係事後卸責之詞，不足採信。
(九)被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：被告及其辯護人雖主張：被告坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云(見本院卷第92至93、107至111、207頁)。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告前未有犯罪前科，有被告前案紀錄表1份附卷可參(見本院卷第71至72頁)，其素行尚稱良好，惟參諸本案犯罪情節，被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，為滿足私慾，竟與共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰、杜○豪等人事前共謀，推由被告藉與告訴人為性交易名義邀約告訴人見面後，於房間內以抓扯告訴人頭髮、脖子等強暴、脅迫方式，喝令告訴人交付財物，致告訴人不能抗拒，而強盜告訴人財物，且於強盜過程中，復起意猥褻，違反告訴人意願，以右手碰觸甲 陰部，令其右手比「YA」手勢，強行拍攝甲 之裸照，其行徑不僅侵害告訴人財產權及性自主決定權，並造成告訴人身心傷害甚鉅，縱認本案被告涉犯刑法第330條第1項結夥三人以上強盜罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，其刑度尚非輕，惟徵諸被告與其他共犯係事先有計劃涉犯本件強盜案，被告主觀上理應深知強盜犯罪之嚴重性及後果，卻仍為本件結夥三人以上強盜犯行，自無情堪憫恕情況，另依被告供述及現存卷證亦無從認定其有任何犯案之特殊原因及環境，認尚無情輕法重之問題，並無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。是被告及其辯護人上開主張，均不足採。
三、原判決撤銷改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審就被告上揭強盜犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照）。查本件參諸卷附道路監視器錄影翻拍相片(見偵卷第191至213頁)，證人即共犯黃人傑、黃人泰於警詢、偵查中證述及被告於原審審理中供述，本件顯係被告與共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰、杜○豪等人事先共同謀議強盜後，即由共犯黃人傑駕駛自小客車搭載被告、杜○豪，共犯沈秉威駕駛自小客車搭載共犯黃人泰至案發現場附近，除推由杜○豪稍後上樓收取被告所取得之強盜款項外，其餘共犯則均在案發現場附近把風等情甚明；又參諸被告在房間內撥打電話報警，於警方抵達案發現場前，在案發現場附近等候之共犯沈秉威即事先打電話向被告示警，使被告得以趕快結束強盜犯行，益徵共犯沈秉威係擔任被告本件強盜犯行之把風行為。此外，參以共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰等人於將被告、共犯杜○豪載送至案發現場後，則均在案發現場附近等待搭載被告、共犯杜○家豪離開案發現場，共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰等人所為，顯係本件被告強盜犯行之接應行為，揆諸最高法院上開判決意旨，共犯沈秉威、黃人泰、黃人傑應計入本件強盜犯行之合夥人數之內。是核被告此部分所為，係犯刑法第328條之罪，而有刑法第321條第1項第4款所定結夥三人以上之情形，應論以刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪，原審認被告此部分犯行，係犯刑法第328條第1項強盜罪，揆諸上開說明，自有未合。是檢察官提起上訴，主張被告此部分犯行，係犯刑法第330條第1項結夥三人以上強盜罪等語，為有理由。
(二)被告提起上訴，其上訴理由固主張：1、被告構成自首，應依自首規定減輕其刑。2、被告應依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：㈠本件係警方於被告供出全案情節之前，即已發覺被告涉犯本案結夥三人以上強盜、強制猥褻罪嫌等情，業據證人即本案承辦警員鍾永建、證人即到場處理之派出所警員邱韻如及證人即製作被告筆錄之偵查佐彭凱迪於原審審理中證述明確(見原審卷第113至121、153至164頁頁)，並有警員110年6月26日、110年8月30日偵查報告各１份附卷可參(見偵卷第214至215頁，原審卷第64頁)，已如前述，是被告自無依刑法自首規定減輕其刑之餘地。㈡參諸本案犯罪情節，被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，為滿足私慾，竟與共犯沈秉威、黃人傑、黃人泰、杜○豪等人事前共謀，推由被告藉與告訴人為性交易名義邀約告訴人見面後，於房間內以抓扯告訴人頭髮、脖子等強暴、脅迫方式，喝令告訴人交付財物，致告訴人不能抗拒，而強盜告訴人財物，且於強盜過程中，復起意猥褻，違反告訴人意願，以右手碰觸甲陰部，令其右手比「YA」手勢，強行拍攝甲 之裸照，其行徑不僅侵害告訴人財產權及性自主決定權，並造成告訴人身心傷害甚鉅，縱認本案被告涉犯刑法第330條第1項結夥三人以上強盜罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，其刑度尚非輕，惟徵諸被告與其他共犯係事先有計劃涉犯本件強盜案，被告主觀上理應深知強盜犯罪之嚴重性及後果，卻仍為本件結夥三人以上強盜犯行，自無情堪憫恕情況，另依被告供述及現存卷證亦無從認定其有任何犯案之特殊原因及環境，認尚無情輕法重之問題，並無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。㈢綜上所述，被告所執上訴理由，均屬無據，是被告所為之上訴，為無理由。本件被告上訴雖無理由，惟檢察官上訴為有理由，且原判決亦有上述可議之處，自應由本院將判決予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，為滿足私慾，竟強取告訴人之財物，並對告訴人為強制猥褻行為，侵害告訴人之財產權及性自主決定權，造成告訴人之身心傷害，被告所為實應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自述學歷為高中畢業，入所前從事餐飲轉建築工地搭鷹架工作，月薪約2、3萬元之經濟狀況，獨居之生活狀況等情(見原審卷第176頁，本院卷第206頁)，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、與其他共犯之分工情形等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又本件被告雖提起上訴，惟檢察官亦以原審適用法條不當為由提起上訴，嗣經本院審理後認原審適用法條不當而撤銷原審判決，自無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，依同條但書規定本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明
(四)沒收部分：扣案之OPPO廠牌手機1支(含SIM卡1張），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第169頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
四、不另為不受理之諭知部分：公訴意旨雖認被告前開所為另涉犯刑法第354條毀損罪嫌云云，惟按此罪依同法第357條規定，須告訴乃論，然遍閱全卷，未見被害人甲 就此部分提出告訴，此部分原應依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理判決，惟起訴意旨既認此部分如成立犯罪，與被告上開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第55條、第224條、第330條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官林李嘉提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。