臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第201號上 訴 人即 被 告 0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 蔡文玉律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院109年度侵訴字第39號，中華民國110年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度少偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ男（代號0000甲000000A號，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）之父與Ａ女（民國00年0月生，代號0000甲000000號，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為堂兄妹，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員關係。緣Ａ男之父為Ａ女之三伯父，與Ａ女之父感情甚篤，二家經常於年節時往來，98年1月25日農曆除夕，當晚圍爐聚餐後，Ａ女之父與Ａ女、Ａ女之弟一同在Ａ男家過夜，詎Ａ男見Ａ女已在其住處和室入睡，而有機可乘，竟伸手觸摸Ａ女胸部、親吻Ａ女嘴巴，Ａ女旋即驚醒，緊閉嘴巴表示拒絕，Ａ男竟基於強制性交之犯意，掀起Ａ女上衣，撫摸、親吻Ａ女胸部，見Ａ女以翻身方式表示拒絕，仍不顧Ａ女夾緊雙腿之反對意思，強脫Ａ女褲子及內褲，執意以手指插入Ａ女陰道抽動，以此方式對Ａ女為強制性交行為1次。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局內湖分局報告由臺灣士林地方法院少年法庭裁定移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。本件上訴人即被告Ａ男（下稱被告）經檢察官以刑法第221條第1項之強制性交罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，而被告為告訴人Ａ女（下稱Ａ女）之堂兄，Ｅ女為Ａ男之母（代號0000甲000000E號，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｅ女），為避免Ａ女身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女、Ｅ女及被告之姓名及年籍、地址等足資識別Ａ女身分之資訊，均予隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。查本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人，於本院表示均同意有證據能力（本院卷第69至72頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至辯護人主張證人即告訴人Ａ女、Ａ女之父、岳修琪、駱姵如、黃祖瑜於警詢中之陳述無證據能力，然此部分未據本院引為認定被告有罪之證據，爰不贅述證據能力之有無。
㈡本判決下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。另辯護人主張新北市立○○國中（下稱甲國中）107年8月31日函文所附通報資料、談話紀錄，新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心）108年10月2日函文所附個案報告、個案摘要報告等，及Ａ女與被告、被告之妹間之通訊軟體對話擷圖，均屬傳聞證據，無證據能力部分：
⒈有關上開個案報告、個案摘要報告部分，乃社工師甲○○就其
與Ａ女、被告訪談後所製作之社會工作紀錄，乃屬社工師於執行業務過程中依法所須製作之紀錄文書，應依社會工作師法第16條之規定加以保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且依證人甲○○於原審所述，本案通報進入家防中心後，會派案到各組，各組再以輪派的方式分配給社工，伊因此負責調查本案，包括到學校去問被害人，還有請被告到家防中心協助調查，個案報告是伊所書寫，個案摘要報告則是目前負責的社工依當初的個案調查結果寫成的等語（原審侵訴卷第103至104、106至108頁），由該等報告之製作過程，亦未見有何顯不可信之情況，且報告中所載有關社工師甲○○親自見聞告訴人、被告於訪談時之狀態與其執行業務過程之處理等，並非傳聞證據，應認均有證據能力。
⒉甲國中之通報紀錄，亦屬教育人員依性侵害犯罪防治法第8條
第1項之規定，於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，踐行立即向主管機關通報之法定義務過程中所留存之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，具有證據能力；至通報紀錄所依據之談話紀錄中，有關老師所親自見聞告訴人身心狀態之紀錄內容，要非傳聞證據，亦有證據能力。
⒊Ａ女所提出之通訊軟體對話擷圖，未據本院引為認定被告有罪
之證據，爰不贅述證據能力之有無。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊對Ａ女為觸摸胸部、親吻之行為時，Ａ女並未表示不同意，且伊並未為Ａ女所指之以手指插入Ａ女陰道之行為云云。經查：
㈠Ａ女於82年9月出生，業經Ａ女陳明在卷（原審侵訴卷第79頁，
參見戶籍資料查詢結果、代號與真實姓名對照表，少調卷第
15、43頁），Ａ女於本案犯罪發生時即98年1月間，年齡為14歲以上未滿16歲。而被告於偵訊時供稱：Ａ女小學四、五年級時，伊應該是國一或國二，Ａ女讀國中時，伊應該是高中等語（少偵字第4號卷第56頁），加以證人Ｅ女證稱Ａ女與被告走得比較近等語（原審侵訴卷第112頁），足見被告主觀上知悉Ａ女之年齡，此部分事實，先堪認定。
㈡其次，Ａ女於偵查及原審證稱：伊父母在伊小學一年級時離婚
後，每年爸爸會帶伊與弟弟到三伯父家過年，並把伊與弟弟留在那邊過夜，三伯父、伯母睡在主臥室，小朋友都睡在類似通舖的2個房間，98年1月25日農曆春節期間，伊有到三伯家過年，被告睡在伊旁邊，伊睡一睡就感覺有人碰觸，馬上驚醒，意識很清楚，被告先摸伊胸部、臀部，對伊親吻，當時伊真的很害怕（哽咽），後來被告還把伊褲子脫下來，伊不想讓被告碰（停頓啜泣），被告先親伊、碰伊、摸伊，直接把伊衣服掀起來，然後慢慢把伊外褲跟內褲脫到一半，伊的腳夾很緊，不想要被告碰，但被告還是在伊下體附近摸，後來用手指頭侵入我下體，伊忍不住就哭了，被告還跟我說「妳會痛喔」，因為伊哭得很傷心，被告摀住伊嘴巴說「不要哭」什麼的，手一直在伊下體裡面，然後把伊的褲子穿回去。被告是男生，力氣那麼大，硬伸鑽伊腳夾起來的縫隙，把手指頭伸進去抽動，伊只記得很痛，很可怕、很難過，覺得那個過程很漫長（哽咽），不知道實際上應該是幾秒，伊當時是以翻身、捲起身體的方式希望被告可以嚇到而不會繼續等語（少偵字第4號卷第15頁，原審侵訴卷第88至92、97至99頁）。由Ａ女於偵訊及原審，就被告所為侵害行為之時間、地點，及被告如何先摸胸、親吻，再脫去其外褲、內褲乃至於強以手指插入其陰道等細節，均能為一致之指述，已無何瑕疵可指。佐以Ａ女前於98年5月25日接受家防中心社工訪談時：「一開始抗拒與男性社工員討論性侵害細節，於會談時若有窗簾晃動聲響時，即會受到驚嚇，對於外在環境改變相當敏感，另相當不安會扭轉衣角，於談論遭案二堂哥性侵事件經過時，雙腳蜷曲於椅子上，雙手合握腿部，將臉埋在大腿上，難過哭泣」等情，有家防中心函文所附個案報告在卷可憑（少偵字第4號卷第31頁），此與性侵害之被害人於案發後常見退縮、敏覺、不安等情緒狀態一致。且Ａ女於原審接受交互詰問之過程中，提及被告對伊親吻、觸碰下體等舉動，及其當時如何緊閉嘴巴、夾緊雙腳加以抗拒，與當時害怕驚恐之心情，數度哽咽、啜泣（原審卷第89、91至92頁），衡以原審交互詰問時，距離案發時間已有10年，Ａ女憶及當時之事發經過，猶有此等激動之反應，若非親身經歷，實難憑空杜撰並流露此等情緒狀態。加以Ａ女於原審描述其於案發後之身心狀況：看到類似的人，只要有一點肉肉黑黑的，戴眼鏡，伊就會覺得很噁心（哽咽）、想到伊堂哥，即使到現在成年交男朋友，在親密關係中只要有類似行為伊都會很排斥（停頓）；伊父親當時跟伊說，被告不算真的性侵伊，伊清白還在，因為被告沒有用生殖器強姦伊，但對伊來說是一樣的意思（邊哭邊說）等語（原審侵訴卷第95至96頁），與本案侵害情節具有高度關聯性，此等情緒之觸發原因，與一般性侵害被害人之創傷後常見之反應狀況相符，益徵Ａ女之指述具有相當之可信性。
㈢況被告於警詢時供承：那時正在聊天，聊一些男女間感情、
男歡女愛的事，一時糊塗誤會Ａ女對伊有好感，有用手觸摸Ａ女胸部，後來有往下準備往褲子裡面伸進去觸碰試探的時候，Ａ女有拒絕，伊有向Ａ女道歉等語（他字第3366號卷第39頁）；復於偵訊時自承：伊大學二年級寒假過年期間，Ａ女到伊家玩、有過夜，本來伊與Ａ女在聊天，談到男女朋友感情的事，伊覺得Ａ女對伊有好感，就觸摸Ａ女胸部、親吻Ａ女嘴巴，一開始Ａ女沒什麼抗拒，伊就繼續試探，從伊胸部往下摸，摸到肚子、褲子附近，Ａ女開始有抗拒的動作等語以觀（少偵字第4號卷第56頁），與Ａ女所指被告當時，是先親伊、碰伊、摸伊，將伊衣服掀起來，然後慢慢把伊外褲跟內褲脫到一半，在伊下體附近摸等情相符，可見Ａ女所述本案發生之經過情節非虛。加以被告於原審及本院審理時即翻異前詞，辯稱僅在聊天時對Ａ女親嘴、碰胸部云云（原審侵訴卷第35、135頁），與其前於警詢、偵訊時所述有摸到褲子附近之說法不同，已可見被告之辯解不實。況依卷附家防中心函文所附個案報告記載本案調查情形，即被告於98年6月3日前往家防中心會談時，談及此事非常後悔，表示事發當日曾向案主道歉，至家防中心會談後，被告很擔心當週末要返家面對父親，亦不知母親是否知悉，面對需向自己父母揭露此事有很大的壓力，被告至家防中心會談當日致電向案父道歉，並表示願意配合任何處遇計畫等情（少偵字第4號卷第32頁），由被告於家防中心得悉Ａ女之指控後，擔心父母知道後的反應、並致電向案父道歉等舉措，均未否認Ａ女所指情節之真實性，足見Ａ女指述被告以手指插入其陰道一節之可信性。況被告於98年6月10日電訪時，亦向社工表示已與其父討論此事，其父希望被告自己處理，並配合家防中心處遇計畫；嗣於99年1月28日面訪時，社工與被告回顧諮商歷程，被告對於Ａ女遭侵害歷程雖表示歉意，但覺得配合處遇是接受處罰，表示Ａ女「以後也會有（性經驗）」，對於Ａ女遭受之傷害無法同理等語，亦觀之上開個案報告所載即明（少偵字第4號卷第32頁），倘被告並無以手指侵入Ａ女下體，又何以會向社工表示Ａ女「以後也會有（性經驗）」等語而試圖將自己之行為加以合理化，更可見被告於本案矢口否認以手指插入Ａ女陰道之辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈣此外，本案發生後，係於98年5月14日由Ａ女當時就讀之甲國
中通報社會局，而證人即Ａ女國三之輔導老師岳修琪於偵查時證稱：Ａ女國一、國二時並沒有異於同齡學生之狀況，是在國三下學期會談時，Ａ女主動提到本案事發經過，並表示與爸爸有比較多衝突，覺得家人不會站在她這邊，所以她事發時沒有聲張，講的時候有哭等語（少偵字第4號卷第75頁），佐以家防中心函文所附個案報告記載：「案主（即Ａ女）表示案父並無知心朋友，與親屬關係疏離，僅與案三伯父（按即被告之父）較常往來，案主擔心若揭露此事，案父與案三伯父間關係會破裂，故自1月起即未向任何人提過此事，5月底因接近基測，案主身心壓力很大，故忍不住向學校老師傾訴」等語；且於98年9月9日面訪時，亦向社工表示：
「當初選擇揭露是因為學校導師給案主有母愛的感覺，案主會喜歡與其聊生活事情，後來才忽然間聊到性侵的事情，案主表示自己從說出來以後到現在有感受到壓力釋放」等語（少偵字第4號卷第32頁），更可見Ａ女於本案發生之初，因考量與被告間之親族關係而選擇隱忍不發，直至98年5月中旬，因身心壓力過大而對學校老師說出，始由學校老師向社會局通報本案，已可見Ａ女並非刻意積極對被告提告。況本案係於107年7月31日經新北市警察局婦幼警察隊受理Ａ女報案後，始報告臺灣士林地方法院少年法庭裁定由檢察官偵查，在此之前則因Ａ女之父考量家族情誼而未提告等情（參見家防中心個案報告、臺北市政府警察局內湖分局少年事件報告書、臺灣士林地方法院少年法庭裁定，少偵字第4號卷第33頁，士院少調卷第1至6、31頁），可見Ａ女於時隔將近10年始尋求司法救濟，乃事出有因，辯護人以此質疑Ａ女證言之憑信性，自非有據。
㈤雖被告辯稱，伊對Ａ女親吻、摸胸時，Ａ女並未表示反對云云
。然被告為Ａ女之堂兄，且本案發生當時，Ａ女就讀國中三年級，對於性事懵懂不知，而依證人即被告之母Ｅ女所述Ａ女與被告之互動狀況，Ａ女經常對被告表示「哥哥抱抱、揹揹」，並曾跳上去抱住被告脖子、雙腳跨在被告身上等語以觀（原審侵訴卷第112至113頁），顯見Ａ女對被告甚為信任，而有如同親兄妹間之互動，則Ａ女於突遭被告伸手觸摸胸部之私密部位、甚且逾矩親吻之舉動，驚恐而不知所措之反應，實無何悖於常情可言，自不能以此認未違反Ａ女意願。況面對被告親吻甚且摸往下體之舉，Ａ女緊閉嘴巴、夾緊雙腿，而為反對之意思，被告竟不顧Ａ女之意願，強行伸手侵入Ａ女陰道，乃違背Ａ女意願而以此方式為性交行為甚明。被告此節所辯，不足採取。至被告又辯稱案發當時尚有其他小孩睡在該房間內，且若無Ａ女配合，不可能褪下其外褲、內褲云云，惟案發所在之房間為通舖，是鋪設木地板、沒有床架，直接以二張大床墊併在一起放在地板上一節，業據Ａ女於偵訊、原審證述明確（少偵字第4號卷第13至14頁，原審卷第84頁），已可見該房間並非狹窄，以當時Ａ女因驚恐而僅能以緊閉嘴巴、夾僅雙腿之方式表示拒絕之狀況，未驚動同在房內之其他小孩，自無何不合理之處。且Ａ女於案發後猶因考量與被告間為親戚而隱忍不願聲張，則於案發當下因驚懼、不知所措之情緒而未呼救，自非悖於常理。況Ａ女案發當時雖就讀國中三年級，然身高僅150公分、體重約36至38公斤，亦據Ａ女於原審證述明確（原審侵訴卷第102頁），對照被告為就讀大學二年級之年輕男性，氣力明顯大於Ａ女，即可能因Ａ女體型瘦小而輕易拉下Ａ女當時所穿著之牛仔短褲及內褲。被告辯稱需賴Ａ女配合始能脫下Ａ女之外褲及內褲云云，顯屬卸責之說，不足採信。
二、綜上所述，被告違反Ａ女意願，以將手指插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為強制性交行為1次，犯罪事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告為Ａ女之堂兄，彼等間具家庭暴力防治法第3 條第4 款所稱之家庭成員關係。被告對Ａ女犯前揭犯行，屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法相關規定予以論罪科刑。查被告於本案發生時年滿19歲，Ａ女則為82年9月出生，案發時為14歲以上未滿16歲（參見代號及真實姓名對照表、戶籍查詢結果，少調字第634號卷第15、43、47頁）。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告於本案行為時，非屬年滿20歲之成年人，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用刑法第221條第1項之規定，審酌被告身為Ａ女堂兄，為滿足一己私慾，竟對當時年僅15歲之Ａ女為強制性交行為之犯罪動機、目的、手段，對Ａ女身心造成難以彌補之創傷，與其犯後態度，及被告之素行、智識程度，從事房屋仲介工作、未婚之家庭生活經濟狀況，並考量Ａ女對本案量刑之意見等一切情狀，予以量處有期徒刑4年。
經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨執前詞否認犯罪部分，業經本院逐一指駁如前。至辯護人雖以被告與Ａ女青梅竹馬、對於感情懵懂未知而發生本案，主張原審量刑過重云云，然被告本案係違反Ａ女意願而為手指侵入陰道之強制性交行為，侵害Ａ女之性自主決定權，此與年輕男女因熱戀而在兩廂情願下發生性行為之狀況，全然不同，自不能任意攀附比擬；且原判決已就被告犯罪具體情狀說明其量刑審酌之根據，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律規定範圍，或濫用權限之違法情事。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 陳銘壎法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 111 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。