臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第212號上 訴 人即 被 告 謝宗祐選任辯護人 陳鼎駿律師
張筑穎律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第88號，中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附件本院110年度附民字第570號和解筆錄履行賠償義務，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○於民國108年10月26日上午5時許，在臺北市○○區○○路00號旁之人行道，見偵查中代號00000-0000000號之成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）已因酒醉意識不清、身體無力而倒臥該處，竟基於乘機性交之犯意，利用A女尚未自酒醉昏睡中恢復清醒而處於類似精神障礙之不知及不能抗拒狀態，將A女抱起帶至路旁草叢內，將其陰莖插入A女之陰道內而為性交行為得逞。嗣A女於稍微清醒後始察覺遭人侵犯並報警處理，循線查獲上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第
2 項分別定有明文。準此，本判決關於告訴人A女之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。
二、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中均坦承不諱（
見原審卷第102、236頁、本院卷第73、121頁），復有證人A女於警詢中、偵查時證述（見臺北地檢署108年度偵字第27219號卷【下稱偵卷】第9至18、375至376頁）明確，核與證人呂威霖（見偵卷第47至52、385至388頁）、許惟敦（見偵卷第第97頁至第104頁、第399頁至第403頁）於警、偵訊證述均見聞A女當時講話不清、胡言亂語且發出酒醉後之叫聲，呈現癱軟狀態等情相符，並有卷附之內政部警政署刑事警察局108年11月20日刑生字第0000000000號鑑定書（見不公開偵卷第313至320頁）、臺北地檢署勘驗報告、監視器錄影截圖（見不公開偵卷第155、217、515至557頁）、被告與呂威霖、許惟敦之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第245至248、385至388、395頁）、被告之悠遊卡資料（見偵卷第235至241頁）、案發現場照片及位置圖（見偵卷第21、127至147、339至34頁、393頁）、性侵害案件勘驗同意書、臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害案件驗傷診斷書（見不公開偵卷第273、279至283頁）、告訴人傷勢照片（見不公開偵卷第19至20頁）、非自願離職證明書、入學許可通知信、110年1月27日及109年3月16日國泰綜合醫院診斷證明書（見原審卷第77至95頁）等資料可資補強，足徵被告前揭出於任意性自白均與事實相符，應堪採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。另查被
告於案發後為呂威霖詢問有無與A女發生性行為時，答稱「這種違法的事情我不敢做」，復向許惟敦表示：「其擔心被監視器拍到，要去案發地看附近有無監視器」等情，業據呂威霖（見偵卷第50頁、第386頁至第388頁）、許惟敦（見偵卷第100頁、第102頁、第400頁、第402頁）於警詢中及偵查時證述明確，足見被告於案發後旋表示與A女性交為違法、欲確認有無遭監視器攝錄等語，足見其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均無欠缺或顯著減低之情事，被告自應負完全之刑事責任，並無刑法第19條第1、2項規定之適用。
㈡次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。
被告不思尊重A女之性自主決定權，執意為上開犯行，固應給予相當之制裁，惟考量被告前無任何犯罪紀錄，有其本院前案紀錄表可按，素行並非不良，案發時甫年滿20歲，年輕氣盛、智慮淺薄，其於原審及本院審理時均深切表達後悔之意，復與A女於本院達成民事和解，並已於110年12月14日和解時當庭給付新臺幣（下同）100萬元、111年1月6日依和解筆錄所示分期條件轉帳匯款3萬元，有被告之道歉信、本院110年度附民字第570號和解筆錄及被告之轉帳資料在卷可稽（見本院卷第153、157至159、161頁），依本案犯罪之具體情狀、被告犯行情節、年齡與家庭背景，倘科以最低法定刑即有期徒刑3年，非無情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑暨緩刑之審酌㈠原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟查，被告上訴本院後，已與A女達成和解，已見前述，彌縫之犯後態度尚稱可取，是本件之量刑基礎已有變更；復有適用刑法第59條酌減其刑規定之情形，均業如前述，原判決未及審酌上情，未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦未就上述有利被告之量刑事由予以科刑，其量刑裁量權之行使，即有未周延之情形而有可議之處。被告上訴意旨請求從輕量刑並依刑法第59條之規定酌減其刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，不顧
他人性自主之決定權，竟在鬧區道路旁對A女為乘機性交行為，造成A女身心創傷，至今已接受門診治療20餘次，仍在精神科持續就醫（見本院卷第77至91頁之陳述意見狀、診斷證明書），難以走出傷痛、正常工作，亦因而改變出國唸書之計畫，影響A女生活甚鉅，惡性非輕；惟念及被告犯後雖於偵查時仍否認犯行，惟於原審時終能坦承犯行，更稱：其很後悔，且認為其錯誤行為造成A女人生不良影響，更造成A女害怕、警戒、失眠，其會工作賺錢賠償A女，盡可能彌補伊傷痛，也會至婦女團體擔任志工，學習如何尊重女性，且不再飲酒以避免再犯等語（見原審卷第103至104頁），兼衡其犯罪動機、手段及素行，暨自述大學就學中之智識程度、案發時無業，無人需其撫養之生活狀況（見原審卷第236頁），暨被告上訴本院後，已與A女達成和解，A女並委由告訴代理人表達之量刑意見(見本院卷第121至122頁)等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
㈢末按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性
之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，其於110年12月14日在本院就本案之侵權行為損害賠償事件作成和解筆錄，被告並依雙方之和解條件分期履行中（見本院卷第157至159、161頁），已如前述，足認被告事後已盡力彌補自己犯罪所造成之損害以求獲得A女諒解，信經此偵審程序之教訓，應當知所警惕，無再犯之虞；再斟酌A女委由告訴代理人表示：同意給予被告附條件緩刑之機會，但請求宣告緩刑期間為5年，被告並應履行和解筆錄之賠償義務，及完成200小時之義務勞動等語（見本院卷第121至122頁），本院綜合各情，復考量被告之年齡、就學、家庭經濟狀況，倘令其入監執行，恐薰習犯罪之惡習，或因此自暴自棄，有礙其日後復歸社會，因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，及依刑法第93條第1項第1、2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。又為督促被告履行上開和解內容，認有依照刑法第74條第2項第3款之規定，命被告於緩刑期內應依附件本院110年度附民字第570號和解筆錄履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告。再本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切知悉其所為對A女所造成之身心及性自主決定權之傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念與尊重他人性自主決定權，啟其戒慎愧恥之心，勿再蹈法網，宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以觀後效。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
四、扣案手機1支、牛仔褲1件、球鞋1雙、藍色上衣1件、煙蒂2個，除煙蒂2個外，固均為被告所有，惟均非屬違禁物，亦無證據認係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 111 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。