臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第215號上 訴 人即 被 告 戴洪鑑選任辯護人 吳慶隆律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第94號，中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11882號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○與未滿十四歲之人為性交易，共肆罪，各處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑肆年。
未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國107年間，透過「SayHi」手機交友軟體認識代號3469甲 000000號女子（94年7 月出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女），聊天過程中，已得知Ａ女係未滿14歲之少年，距乙○○明知Ａ女係未滿14歲之少年，亦明知自己並無給付性交易對價之真意及能力，為滿足性慾，竟基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為及以詐術方法使少年為有對價性交行為之犯意，分別為下列行為：
(一)於107年11月間某日，向Ａ女佯稱：若Ａ女同意與其為「三日情人」交易，即Ａ女提供聊天、喝酒等服務3 次，每次服務時間約2 、3 小時，即可獲得新臺幣（下同）2萬5,000元之對價云云，Ａ女見獲利甚豐，遂欣然同意，而於107年11月間某日與乙○○出遊，乙○○再趁機帶同Ａ女前往址設桃園市○○區○○路000 號之「海鄉園」汽車旅館，並對Ａ女佯稱：「三日情人」服務內容包含與其發生性交行為云云，因Ａ女誤認乙○○有給付對價之意思，而同意發生性行為，乙○○遂接續以將陰莖插入陰道與口腔之方式，與Ａ女完成有對價之性交行為1次。
(二)於107年11至12月間之某2日，乙○○均向Ａ女佯稱其有給付「三日情人」對價之意願及能力，先後邀約Ａ女出遊，並將Ａ女帶往「海鄉園」汽車旅館，於未違反Ａ女意願下，接續以將陰莖插入陰道與口腔之方式，與Ａ女完成有對價之性交行為，前後共2次。
(三)乙○○於第3次性交行為結束後，不僅未給付原先允諾之性交易對價予Ａ女，復食髓知味，再向Ａ女誆稱：若Ａ女同意為其包養（包含與乙○○發生性行為），則連同前揭未給付之2萬5,000元，改為1個月給付5萬元之對價，致Ａ女再次陷於錯誤，誤認乙○○有給付性交易對價之意願及能力，且給付之對價更高，而於107年12月底某日，又答應乙○○之邀約，前往址設桃園市○鎮區○○路00號之「哈密瓜」汽車旅館，默示同意以前開對價為乙○○所包養，乙○○遂於未違反Ａ女意願之情形下，接續以將陰莖插入陰道與口腔之方式，與Ａ女為有對價之性交行為1次。乙○○於該次性交易結束後，仍未給付Ａ女性交易任何對價，待Ａ女向乙○○索討無果，始發現受騙。
二、案經Ａ女提起告訴及桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、未成年人保護：按「人口販運」指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。又「人口販運罪」，指從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪。人口販運防制法第2 條第1款第2目、第2 款定有明文。再依人口販運防制法第2 條之立法意旨，該第2款所謂人口販運罪，除人口販運防制法第31條至第34條外，其他法律係指如兒童及少年性交易防制條例第23條至第26條、第31條等罪（現已修正為兒童及少年性剝削防制條例第32條至第34條、第42條）。另按「因職務或業務知悉或持有人口販運被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。政府機關公示有關人口販運案件之文書時，不得揭露前項人口販運被害人之個人身分資訊」，人口販運防制法第21條亦定有明文。
查本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）既因觸犯兒童及少年性剝削防制條例第31條、第32條等罪（詳如後述），經檢察官提起公訴，是有關未滿14歲女子部分係屬人口販運罪嫌之被害人，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免此部分告訴人Ａ女之身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女之真實姓名、年籍、就讀學校、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告乙○○(下稱被告)及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第91、127至128頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
(二)另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第91至93、123至130頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於其於107年11、12月間之某3日，先後在前開「海鄉園」汽車旅館，以將陰莖插入陰道與口腔之方式，與Ａ女為有對價之性交行為共3次，又於同年12月底之某日，在前開「哈密瓜」汽車旅館，以將陰莖插入陰道與口腔之方式，與Ａ女為性交行為1次之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何與未滿16歲之人為有對價之性交行為及以詐術方法使少年為有對價性交行為之犯行，並辯稱：1、「SayHi」交友軟體有使用者限滿18歲之年齡限制，且Ａ女曾稱其年齡16歲，又曾說男友為大學生，故其認為Ａ女為年滿18歲之人。2、其除在公司任職薪資收入約2萬元外，在早上也會去市場擺攤，收入可達1萬5,000元至2萬元間，其有能力給付性交易之對價。3、就前3次性交行為，雖然其與Ａ女曾談及「三日情人」之交易，但因Ａ女沒有時間而作罷，故其與Ａ女間僅有若發生性行為，其會給付對價之合意，至於對價多少則沒有特別約定，看Ａ女要多少錢，其就給付，而該3次性交易，其都有給付對價之意願，每次性交易也都有詢問Ａ女是否要收受對價，但Ａ女都說先不用，有需要會再跟其拿，伊才沒有給付。4、第4次在「哈密瓜」汽車旅館所發生之性交行為，則不涉及對價，雙方並未達成包養Ａ女之合意。5、在第4次性交行為後，Ａ女曾要向其取款5,000元之對價，但後來Ａ女未依約向其取款，其才未給付，其並未有施用詐術之犯意云云。辯護人辯護意旨略以：1、「SayHi」交友軟體註冊時要求使用者須年滿18歲，而被告與Ａ女聯繫時僅透過「SayHi」交友軟體，Ａ女並未在交友軟體上表明其真實年齡、姓名，且Ａ女與被告見面時，又身著便服而非學校制服，而以Ａ女自述之身高體重，可知Ａ女當時發育良好，是在Ａ女不曾提供身分證、健保卡、學生證等身分證件供被告觀覽下，被告客觀上自無從得知Ａ女當時為未滿14歲之人。2、被告有給付性交易對價之意願，係Ａ女未在與被告約定之時間赴約，致被告未能給付對價，而嗣後Ａ女亦未積極要求被告給付，致被告遭誤解無給付對價之意願。3、被告雖承認與Ａ女談及「三日情人」、一個月包養5萬元之事，但實際上沒有交易合意與交易行為之發生，「三日情人」依照一般之想法，是發生3次性行關係，也沒有一個月在一起包養行為，原審認定被告有得到一個月5萬元的利益，與事實認定有矛盾。4、告訴人Ａ女指述與一般證人不同，告訴人Ａ女與被告居於不同立場，不能以告訴人指述認定被告犯罪依據，仍要調查補強證據，本件除告訴人Ａ女指述外，並無其他補強證據，足資認定被告涉犯本案；況告訴人Ａ女就被告是否知悉其年齡、是否有三日包養合意及其是否有向被告提及要2萬5,000元或5萬元之事實，有前後證述不一之瑕疵，足證告訴人Ａ女證述內容不足作為本案補強證據云云(見本院卷第31至33、90、127至128、132至134頁)。
(二)經查：
1、被告於107年11、12月間之某3日，先後在前開「海鄉園」汽車旅館，以將陰莖插入陰道與口腔之方式，與Ａ女完成有對價之性交行為共3 次，又於同年12月底之某日，在前開「哈密瓜」汽車旅館，以將陰莖插入陰道與口腔之方式，與Ａ女為性交行為1 次之事實，業據被告於本院準備、審理程序供認在卷（見原審卷第62、64至68、205、213至219頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符（見偵卷第31至33、37至40、79至85頁，原審卷第183至206頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第41、42頁）、訪談記錄、結帳交班表（見偵卷第49、51頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第53頁）、桃園市政府警察局婦幼警察隊
108 年8 月27日桃警婦偵字第1081506167號函暨職務報告（見偵卷第121、123頁）、兒童及少年性剝削案件專用代號與真實姓名對照表（見偵卷不公開卷第3頁）、Ａ女警詢時所拍攝之照片（見偵卷不公開卷第7頁）、性侵害犯罪事件通報表（見偵卷不公開卷第9頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷不公開卷第11至13頁）等件附卷可稽，是此部分事實，應堪認定。
2、徵諸證人Ａ女於原審審理中證述：其與綽號「老闆」之乙○○係在「SayHi 」交友軟體認識，在聊天過程中，乙○○曾提及「三日情人，兩萬五千元」乙事，引起其興趣，才又詢問乙○○詳情，當時乙○○係說只要陪其聊天、喝酒3次，每次2、3個小時，就可獲得2萬5,000元，之後其就於107年11月間與乙○○約好見面，該次乙○○有把伊帶至「海鄉園」汽車旅館，到旅館後，乙○○才說三日情人的服務包含性交行為，其就與乙○○發生性交行為1次，後來又有與乙○○見面2次，該2次也有在「海鄉園」汽車旅館發生性交行為，而這3次乙○○都沒有說要給付其對價，但其也不曾說過先不用給付，等其需要時再給類似的話，其雖忘記與乙○○有無約好何時給付2萬5,000元乙節，但其認為乙○○應該會在第3次性交易結束後給付。而在第3次性交結束後，乙○○跟其提改以包養，每個月給付5萬元乙事，但沒有明說何時要給付包養費用，其當下沒有答應或拒絕，只是笑笑帶過，後來乙○○又於107年12月底約其見面，其有赴約，就以此方式默示同意讓乙○○包養，之後就與乙○○在「哈密瓜」汽車旅館發生性交行為1次。這次結束後，其有跟乙○○說下週一希望能先給付5,000 元，但不是說乙○○只要給5,000元，只是因為其急需用錢出去玩，故先拿5,000元而已，當時乙○○有答應，但雙方沒有約定給付的地點。到了約定當天，其有傳送「SayHi 」交友軟體之訊息給乙○○，向其追索5,000元，但乙○○只約略回覆說沒有時間或以女友為由，推託說要晚一點再付，其就一直傳送訊息，但乙○○沒有回覆，之後因為其當時欲與同行友人遊玩，這件事情就不了了之，當日沒有與乙○○碰到面，其也沒有再向乙○○追討，之後也沒有發生過與乙○○約好要給付對價，但其卻未赴約之事，乙○○事後也沒有再回覆其要給付對價之訊息，其在本案於警察局製作筆錄時，有再看「SayHi 」交友軟體上與乙○○之對話紀錄，也無乙○○與其聯繫說要給付對價之相關訊息。至於其沒有積極向乙○○索討之原因，係因為其沒有想太多，認為這筆錢可能要不回來就算了，其當時只想專注在與友人遊玩方面。而如果乙○○沒有答應給他2萬5,000元，其不會答應與乙○○進行三日情人交易，也不會與乙○○發生性行為。此外，其曾經告知乙○○其當時之年齡，在「SayHi」交友軟體及現實碰面時都曾提過，其玩交友軟體有先把年齡告知對方之習慣，這是因為在剛玩交友軟體時，都會有人問其的年紀，才因此養成這個習慣，且乙○○告知三日情人可以獲得報酬時，其也有向乙○○確認其年齡只有13歲，是否可以做三日情人乙節，但其忘記乙○○知道其年齡後有何反應。
又其不曾將身分證件給乙○○看。在與乙○○見面時，其會穿著便服，但不會特別化妝等語（見原審卷第183至206頁），證人Ａ女所為證述內容，不僅指訴歷歷，且就被告與Ａ女進行三日情人交易，只要Ａ女每次與被告喝酒、聊天、發生性行為2、3個小時共3次，被告即同意給付2萬5,000元之對價，之後其與被告有在「海鄉園」汽車旅館為3 次性交行為，而在第3次性行為後，被告未給付任何對價，而稱將交易模式改為包養Ａ女，每月將給付5 萬元之對價，之後Ａ女又與被告在「哈密瓜」汽車旅館為性交行為1 次，但被告仍未給付任何三日情人或包養之費用；Ａ女原本有與被告約定某日給付對價，於傳送訊息後，被告沒有回應，之後就與被告失聯；Ａ女與被告討論三日情人交易時，有告知被告其當時為13歲等情，經核與其警詢、偵查中證述內容亦大致相符（見偵卷第31至33、37至40、79至85頁），若非證人Ａ女親身經歷，衡情證人Ａ女應無法為上揭情節具體且前後一致之證述；另衡諸被告雖積欠Ａ女性交易之對價，惟Ａ女並未積極向被告求償，本案亦非Ａ女主動向偵查機關提出告訴以藉此獲得給付，而係因Ａ女遭母親通報失蹤後，為警尋獲並發覺Ａ女有與網友從事性交易之事，始被動於警員詢問時陳述本案有關與被告性交易經過，此部分事實，不僅經證人Ａ女於原審審理時證述明確（見原審卷第197、203、204頁），亦有證人Ａ女於108年1月17日下午4 時16分接受警員詢問時，先證稱有與暱稱「成」、「Oneiskig」之網友發生性交易或從事性行為後，又於同一日下午5 時17分為警第2次詢問時始供稱其亦有與暱稱「運動」與暱稱「老闆」即被告等網友為性交易之2份警詢筆錄附卷可參（見偵卷第25至29、31至33頁），足認證人Ａ女於本案應無刻意杜撰故事、誣陷被告之理；又參諸被告於原審審理中供稱：其與Ａ女共發生4次之性交行為等語，於偵查中亦供稱：曾向Ａ女提議若Ａ女與其為包含性行為之三日情人交易，可向其拿取額度約2萬元之對價，被告亦有向Ａ女提及欲以每月5萬元之對價包養Ａ女等情（見偵卷第103、104頁），及被告於原審準備程序供承只要Ａ女陪伴其出遊含性行為三天，其就會給Ａ女2 萬5,000元等語（見原審卷第65、66頁），均核與證人Ａ女上開證述內容並無多大出入，此益徵證人Ａ女對於被告與其所為性交易相關情節之證述內容，並未刻意誇大其詞。是證人Ａ女上開證述內容，其證言憑信性甚高，而足堪採信。本件被告於上開時間，三度以三日情人給付對價2萬5,000元之名目，與Ａ女為有對價之性交行為3 次，復改以每月給付包養費用5萬元之說詞，再與Ａ女為有對價之性交行為1次，而被告並未主動給付任何性交易對價，於Ａ女追索後，仍未於約定之日先行給付5,000元，之後亦未積極聯繫Ａ女為任何給付，且Ａ女在與被告聊天過程中，即曾告知被告其年齡為13歲等事實，應堪認定。
3、被告於行為時知悉Ａ女係未滿14歲之女子：查Ａ女在與被告以交友軟體聊天過程中，即曾告知被告其未滿13歲乙節，已如前述，另參以證人Ａ女證稱：案發當時其僅約150公分、體重58公斤等語（見原審字卷第204頁），可知Ａ女當時並無因發育良好而已成長至我國一般成年女子之普遍身高情形，另觀諸卷附證人Ａ女於108 年1月間為警接受調查，警員所拍攝之Ａ女照片（見偵卷不公開卷第7頁），斯時Ａ女之外觀仍顯稚嫩，外貌、裝扮均無超齡情形，則被告經Ａ女告知其年齡為13歲後，自不至於產生懷疑，是被告對於Ａ女與其為本案性交易時其年齡係未滿14歲之女子，自應知悉甚明。
4、本案被告並無履行性交易對價之能力與意願：⑴依卷附被告107、108 年度之綜合所得與財產資料（見原審卷
第95至101頁），可知被告於上開年度名下僅有出廠年份分別為88年與92年之老舊車輛2 部，而無其他如不動產、股份、股票等客觀價值較高之財產，而被告於107年度申報綜合所得合計僅10萬8,504 元，於108年度申報綜合所得亦僅有12萬4,909元，換算上開年度每月平均所得收入低於1萬元或僅高出1萬元些許，顯然低於我國平均薪資水準；而被告於107年8月20日起至108年5月5日任職於瑞統科技股份有限公司（下稱瑞統公司）期間之實發薪資淨額，於107年8月至12月分別為7,656元、2萬1,816元、1萬3,878元、2萬2,093 元、2萬2,920元，於108年1月至5月則分別為1萬9,653元、6,718元、1萬5,133元、2萬7,422元、1,349元、2萬2,851 元、1,553元，此有瑞統公司110年3月22日瑞管字第110007號函暨薪資單1份在卷可憑（見原審卷第115至139頁），足認被告於107年8月起至108年5月期間，除108年3月外，其餘月份之實發薪資均低於2萬5,000元；再觀諸被告提出其名下第一銀行帳號00000000000 號薪轉帳戶交易明細（見原審卷第105至113頁），可知被告不僅無任何存款，且於107年11月至108年2月期間，每當薪資轉入帳戶後，被告即於不超過15天之時間將薪資收入提領一空，自難認被告生活有所結餘。觀諸上開被告財產資料，及參以被告於原審準備程序自承其當時離婚，要扶養2個沒有收入之孩子，每月生活支出約1萬元左右等情（見原審卷第66頁），以被告於案發前後之薪資收入多不超過2萬5,000元，且往往於薪資入帳後即於短時間內將薪資提領殆盡，又無存款或其他財產，更需負擔每月至少1萬元之支出，自難認被告有何在一般生活必要支出外，另有餘力撥出2萬5,000元給付Ａ女三日情人之對價，更難認被告有何資金得給付每月高達5萬元、要價不斐之包養Ａ女費用。
是本案被告於案發時之107年11、12月間，其並無給付Ａ女性交易對價之能力乙節，應堪認定。
⑵另查，被告以將給付三日情人共2萬5,000元之對價，與Ａ女發
生性交行為共3次，復又改以包養Ａ女並每月給付5 萬元之說詞，再於107年12月底與Ａ女為性交行為一次，而被告並未主動給付Ａ女任何三日情人或包養費用之對價，迨Ａ女向被告索求時，被告於約定之日仍未予給付，之後明知Ａ女已向其請求給付性交易對價，遲至Ａ女與被告進行性交易乙事為警於108年1月17日查獲前，亦未聯繫Ａ女並依約履行等情，已如前述，可知被告與Ａ女為第1次、第2 次性交行為後，本可於各次結束後先行給付三分之一之三日情人對價，然被告並未給付，縱然於第3次性交行為結束，其本應先給付Ａ女原所約定之2萬5,000元費用，卻仍未給付，而稱改以每月給付5萬元包養Ａ女，惟在Ａ女先向其索求部分費用，且金額僅為約定包養費用十分之一即5,000元時，猶仍未為給付，之後亦未積極與Ａ女聯繫給付任何費用，而以被告本可隨時透過「SayHi
」交友軟體與Ａ女取得聯繫，可知被告給付性交易對價與Ａ女絕非難事，殊難想像被告有何一再拖延給付之正當理由，益徵被告自始即無履約給付費用之真意，否則豈會如此為之？又如上所述，被告對於無論是三日情人2萬5,000元或每月5萬元之包養費用等性交易對價，均無給付能力，更足認被告對Ａ女所稱之三日情人或包養等交易，自始均無依約給付性交易對價之真意，否則被告又豈會與Ａ女約定其根本無法履行之對價。故本件被告自始即無履行性交易對價之能力與意願至明。
5、綜上所述，被告於案發時對於Ａ女為未滿14歲之女子，既已認識，且其於107年11、12月間，亦明知其當時資力不佳，客觀上不具給付三日情人2萬5,000元或每月5 萬元包養費用等性交易對價之能力及意願，竟三度藉詞將給付三日情人共
2 萬5,000元之對價，與Ａ女發生性交行為共3次，復又改以包養Ａ女並每月給付5 萬元之說詞，再於107年12月底與Ａ女為性交行為一次，卻未給付任何性交易對價，足見被告顯係在無履約之能力與真意下，一再向Ａ女傳達將會依約給付性交易對價之不實資訊，利用Ａ女尚未發育完全、智慮淺薄、易受物質誘惑而誤信其說詞下，與Ａ女為有對價之性交行為合計4次，則被告有如事實欄所載與未滿16歲之人為有對價之性交行為及以詐術方法使少年為有對價性交行為之4 次犯行等情，應堪認定。
(三)被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1、被告及其辯護人雖均辯稱：「SayHi」交友軟體有使用者限滿18歲之年齡限制，故被告始因而認為Ａ女為年滿18歲之人云云。然查，「SayHi 」交友軟體限制使用者必須年滿18歲，固有被告提出之「SayHi 」交友軟體介紹資訊、使用者註冊畫面各1 紙在卷可查（見原審卷第75、77頁），而Ａ女當時也確係以年滿18歲註冊該交友軟體，亦經證人Ａ女於原審證述明確（見原審卷第190頁），惟證人Ａ女於原審亦證稱：
註冊「SayHi 」交友軟體雖需填載年齡與生日，但並無年齡審核機制，伊當時雖然不可以玩該交友軟體，但仍貪玩，故有謊報年齡情形等語（見原審卷第184 、190頁），可知在「SayHi」交友軟體並無確實年齡審核機制下，任何未滿18歲之人均可以任意填載不實年齡之方式註冊使用「SayHi 」交友軟體，此與網路世界對於年齡審查機制往往相當寬鬆之常情並不相悖，則縱認被告係透過該交友軟體認識Ａ女，亦難據此遽認Ａ女確係年滿18歲之人，是被告及其辯護人此部分辯解，是否可採，已非無疑；況另參以被告另案曾於104年間透過「SayHi 」交友軟體結識14歲以上、未滿16歲之女子，並與之從事性交易，因而涉犯妨害性自主案件，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，以無證據證明被告對於該女子之年齡有所認識，認犯罪嫌疑不足，而以105年度偵字第11715 號為不起訴處分（下稱前案），有該不起訴處分書1份附卷可查（見原審卷第171至173頁），則被告對於「SayHi」交友軟體之使用者很有可能以不實年齡註冊乙情，自難推諉不知，被告及其辯護人主張：被告係經由「SayHi」交友軟體認識Ａ女，認為Ａ女為年滿18歲之人云云，顯不足採信，尚難執為被告有利之認定。
2、被告又辯稱：Ａ女曾稱其年齡16歲，又曾說男友為大學生，故伊認為Ａ女滿18歲云云；辯護人亦為被告辯護稱：Ａ女未在「SayHi」交友軟體表明其真實年齡，且Ａ女與被告見面時，並非身著學校制服，而以Ａ女自述之身高體重，可知Ａ女當時發育良好，Ａ女又不曾提供身分證件供被告觀覽，則被告無從得知Ａ女當時為未滿14歲之人云云。然查，被告所指Ａ女告知其年齡為16歲、男友為大學生云云，不僅未提出任何證據以實其說，且與證人Ａ女證稱：曾告知被告年齡為13歲等語不符，其所辯已難憑採；另被告既辯稱Ａ女告知其年齡為16歲，卻又供稱因為Ａ女使用「SayHi」交友軟體、男友為大學生，故認為Ａ女年滿18歲云云，若被告所辯屬實，則Ａ女所述年齡與被告主觀認知有所差距，被告於原審亦供稱懷疑Ａ女說謊（見原審卷第217頁），且被告又有前案經驗，對於性交易對象之年齡將影響是否成立犯罪乙節，應知悉甚詳，其與Ａ女為本案性交易時，豈會不特別要求Ａ女提出身分資料以供其確認，避免再卷入刑事案件，然被告並未如此為之，此顯有悖常情。足徵被告所辯，無非係在前案發生後，知悉得以不知與其性交易女子年齡，即可藉此推卸刑責後所為之不實供詞，殊難採信。又參以Ａ女案發前即曾告知被告其為13歲之人，及Ａ女當時之外觀與身高，客觀上一般人應不至於懷疑Ａ女所稱之年紀等情，已如前述，則縱認Ａ女於案發時未身著校服，且不曾將身分證件供被告觀覽，然在Ａ女明確告知其年齡，且依Ａ女當時之身高、外觀亦與其真實年齡相符下，被告主觀上自可認識Ａ女為未滿13歲之少年甚明。是辯護人上開辯詞，核與Ａ女於原審證稱曾明確告知被告真實年齡等語顯然不符，所辯自不足採信。
3、被告雖又辯稱：就前3次與Ａ女之性交行為，並不是建立在「三日情人」交易上，而係雙方只要為性行為，就會給付Ａ女對價，但沒有特別約定對價之金額，係看Ａ女要多少錢，就給付多少，第4次性交則不涉及任何金錢，與Ａ女未達成包養之合意云云。然查，被告上開辯詞，不僅與證人Ａ女上開證述內容不符，亦與其偵查及原審準備程序供述內容有異（見偵卷第103至105頁，原審卷第65、66頁），尤以被告於原審準備程序時係供稱：「…第一次性行為結束後有談到錢，就想說這種關係就持續，有提到3天2萬5千元這個價錢，這3天就陪我出遊，也有包含性行為。…3天2萬5 千元的約會價金我當時的經濟狀況可以支付…我一直有準備好提款卡，隨時都可以領2 萬5千元，我當時打算如果Ａ女要的話我就用提款卡去領…」等語，不僅明確供認確與Ａ女成立三日情人之交易，而對於如何給付2萬5千元對價乙節，亦有詳盡之供述，被告事後無故翻異其詞，而就同一事項說詞反覆，且情節差異甚大，其所為辯解自難憑採；另被告及其辯護人雖辯稱：未與Ａ女達成包養合致，第4次性交行為不涉及金錢云云，惟參諸證人Ａ女於偵查中證稱：若無對價，不會與乙○○為性交行為等語（見偵卷第85頁），於原審審理中證稱：若沒有給付報酬，不會願意當三日情人並與乙○○發生性行為等語（見原審卷第188頁），及參以被告與Ａ女僅係透過交友軟體認識，並無特殊情誼等情，本件倘非純粹建立在金錢對價之基礎上，Ａ女有何與被告任意發生性行為之理由。是被告及其辯護人此部分辯解，亦無可採。
4、被告另辯稱：其有給付性交易對價之能力云云。然觀諸被告關於收入來源之歷次供述，於警詢時供稱：在瑞統公司任職，薪水不加班為2萬9,000元云云（見偵卷第12頁）；於偵查中供稱：在公司任職，如果加班的話，薪資可達3、4萬元，每個月都會加班云云(見偵卷第101頁) ；於原審準備程序供稱：在瑞統公司上班，月薪大約3萬5,000元左右，另早上會去兼職送東西，月收入平均約4萬元云云（見原審卷第66頁）；於原審審理中稱：除了在公司任職的薪資收入約2 萬元外，當時伊沒有加班，會在早上去市場擺攤，擺攤收入可達1萬5,000元至2萬元間云云（見原審卷第213頁），可知被告對於其在瑞統公司任職之薪資收入，或稱2萬9,000 元、或稱3、4萬元、或稱3萬5,000元、或稱2萬元，不僅前後供述不一，且就其在瑞統公司是否加班乙節，先供稱都會加班，而未曾提及另有從事副業，嗣後又改稱或兼職送東西，或稱不會加班，而係從事在市場擺攤等副業，足見被告對於其每月收入來源之說詞一再反覆，其供詞已難憑採；尤以被告於107年8月起至108年5月於瑞統公司任職期間，除108年3月外，其餘月份之實發薪資均低於2萬5,000元等情，已如前述，更與被告所稱其瑞統公司之月薪為2萬9,000元或3 、4萬元或3萬5,000元等情顯然不符。觀諸被告就其收入來源前後供詞不一，及無端謊報薪資收入等情，足認被告就其如何給付本案性交易之對價之情，明顯避重就輕，此外，被告又未能提出任何其確實有能力給付對價，以實其說，則其辯稱：有給付性交易對價之能力云云，殊非可採。
5、被告又辯稱：前三次性行為後都有詢問Ａ女是否要收取對價，但Ａ女都說先不用，有需要再拿，其才沒有給付云云。惟查，被告與Ａ女發生性行為係建立在金錢基礎上，已如前述，苟被告確曾詢問Ａ女是否要收受對價，Ａ女又豈會在已與被告發生性行為即已先為對待給付下，無故不收取被告本應給付之金錢，此顯有違常理，是被告所辯，自屬無據。至被告及其辯護人固再辯稱：被告始終都有給付對價之意思，就Ａ女索求5,000 元乙事，係因Ａ女事後未赴約，非被告刻意逃避不給付云云。惟就被告與Ａ女約定給付對價之日，雙方未能碰面之原因，被告及其辯護人所為Ａ女未依約赴約之辯詞，不僅與證人Ａ女之證述不符，且縱認被告及其辯護人所辯實屬，惟被告嗣後既明知Ａ女已向其索取對價，苟被告確有依約履行之意願，則其既能以「SayHi 」交友軟體與Ａ女取得聯繫，其縱然因故未於約定日給付對價，其後理應再積極與Ａ女聯繫付款事宜，避免遭Ａ女誤會其係藉故不履行，然被告並非如此為之，而對於給付性交易對價乙事不予聞問，其所為顯與上開常情不符，尚難認被告主觀上具有給付對價之意思。是被告及其辯護人上開辯解，殊無可採。
6、末查，參諸被告於原審審理中供稱：其與Ａ女共發生4次之性交行為等語，於偵查中亦供稱：曾向Ａ女提議若Ａ女與其為包含性行為之三日情人交易，可向其拿取額度約2萬元之對價，被告亦有向Ａ女提及欲以每月5萬元之對價包養Ａ女等情（見偵卷第103、104頁），及被告於原審準備程序供承只要Ａ女陪伴其出遊含性行為三天，其就會給Ａ女2萬5,000元等語（見原審卷第65、66頁），均核與證人Ａ女上開證述內容大致相符，此益徵證人Ａ女對於被告與其所為性交易相關情節之證述內容，並未刻意誇大其詞，其證述內容憑信性甚高，而足堪採信。本件被告於上開時間，三度以三日情人給付對價2萬5,000元之名目，與Ａ女為有對價之性交行為3 次，復改以每月給付包養費用5 萬元之說詞，再與Ａ女為有對價之性交行為1次，而被告並未主動給付任何性交易對價，於Ａ女追索後，仍未於約定之日先行給付5,000元，之後亦未積極聯繫Ａ女為任何給付，且Ａ女在與被告聊天過程中，即曾告知被告其年齡為13歲等事實，均堪認定。是辯護人辯護稱：告訴人Ａ女就被告是否知悉其年齡、是否有三日包養合意及其是否有向被告提及要2萬5,000元或5萬元之事實，有前後證述不一之瑕疵，不足作為本案補強證據云云，自非可採。
7、綜上所述，被告上開辯解及辯護人上揭辯護意旨，均不足採信，尚難採為被告有利之認定。
(四)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)按兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項明定：「引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」、「以詐術犯之者亦同」為犯罪構成要件，並未限定受引誘之兒童或少年必須與「他人」為性交易，始足當之（最高法院100 年度台上字第3298號判決意旨參照）；雖上開規定之前身即雛妓防治條例第17條之立法理由載有「本條係處罰引誘、容留（如老鴇）、媒介（如應召站、女中）、協助（如運送者、保鑣）及其他類似行為之規定」，然立法者為擴大保障所有兒童及少年之身心健康，於84年8月11日制訂兒童及少年性交易防制條例，該條例第1 條開宗明義宣示「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」，嗣於104年2月4日修正公布，並更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，經行政院於105年11月17日以院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行，兒童及少年性剝削防制條例第1條明定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」、第2條第1項明定「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、『使』兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。…四、『使』兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為」，強調兒童及少年在性剝削活動之被害人地位，從保護兒童及少年免於遭致任何形式性剝削之立場出發。故未滿18歲之兒童、少年苟本非從事有對價之性交或猥褻行為之人，係因行為人（嫖客）之引誘、容留、媒介、協助或以他法，或因行為人施用詐術而陷於錯誤，始與行為人本人為有對價之性交或猥褻行為者，該行為人已非單純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為之人，或因對兒童或少年施用詐術，使兒童或少年陷於錯誤而為有對價之性交或猥褻行為者，自有兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項規定之適用。尤其兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項後段所定「詐術」，本含有行為人主觀自始無支付對價（金錢或利益）之意，利用兒童及少年智慮較為淺薄、易受金錢及物質誘惑，佯以支付對價之詐術，使兒童及少年誤信為性交或猥褻行為後將取得一定數額之對價，而同意與行為人本人為性交或猥褻行為，且該條例之立法目的既係為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，倘僅因行為人主觀上未有支付對價之意，即不得以該條例第32條第1項規定相繩，顯有違保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，亦與兒童及少年性剝削防制條例之立法目的相悖。
(二)查Ａ女為94年7月生，於案發時係未滿14歲之少女，有其真實姓名年籍對照表在卷可憑（見偵卷不公開卷第3頁）；被告於性交行為前，於上開時間，三度以三日情人給付對價2萬5,000元之名目，與Ａ女為有對價之性交行為3 次，復改以每月給付包養費用5萬元之說詞，再與Ａ女為有對價之性交行為1次，使Ａ女誤信為真而與之發生性交行為，是核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿14歲之人為性交罪及同條例第32條第1項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪。又兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項後段所定「詐術」，本含有行為人主觀自始無支付對價或存有短少支付對價（金錢或利益）之意，利用少年智慮較為淺薄，以詐術使少年為性交易之情形，自無庸另論刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
(三)再按「人口販運」係指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官；而「人口販運罪」，指從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪。人口販運防制法第2 條第1 款第2 目、第2 款定有明文。是人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」，並非單一之犯罪罪名，故人口販運防制法第2條第2 款所稱之人口販運罪，除本法第31條至第34條外，尚包括其他法律如刑法第231 條第1項後段、第231條之1、第296 條之1（第1項除外）、勞動基準法第75條、兒童及少年性剝削防制條例第32條至第35條等罪，在本質上均屬本法所規範之人口販運罪。從而，本件被告以詐術使未滿18歲之少女甲女從事有對價之性交行為，雖屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟人口販運防制法並無刑罰之規定，仍應適用兒童及少年性剝削防制條例規定論罪科刑，附此說明。
(四)被告各次與Ａ女為性交行為時，先後以陰莖插入陰道、口腔之數次性交舉動，係在同一地點、緊密之時間為之，行為獨立性薄弱，應包括為一性交行為予以評價，均為接續犯，僅應分別論以一罪。
(五)又被告各次與Ａ女完成性交易，均係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為性交罪處斷，應依刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪處斷(參照本院暨所屬法院103年法律座談會研討意見)。
(六)被告所為4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(七)被告所犯上開各罪，均已分別將「未滿14歲」、「少年」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
三、原判決撤銷改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審認被告涉有上開犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，「兒童及少年性交易防制條例第22條第1項(即兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項)『與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。』之規定，係屬借刑之立法體例，所指未滿十六歲之人為一總括性之規定，刑法第二百二十七條既就未滿十四歲、十四歲以上未滿十六歲之男女定其犯罪處罰之類型，故與未滿十六歲之人為性交易者，其判決主文應分別記載為『與未滿十四歲之人為性交易』或『與十四歲以上未滿十六歲之人為性交易』，並以各該當之刑法第二百二十七條所定之刑為處刑之依據。」(最高法院103年度台上字第2331號刑事判決意旨、本院暨所屬法院103年法律座談會研討意見參照)，是本件被告既與未滿14歲之Ａ女為性交易，判決主文自應諭知「乙○○與未滿十四歲之人為性交易，處有期徒刑…」等語，原判決主文逕依刑法第227條第1項規定，諭知「乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑…」等語，揆諸上開說明，自有未洽。
(二)本件被告提起上訴，其上訴理由，固執原審辯解及前詞否認犯行，惟查，本件被告於案發時已知悉Ａ女為未滿14歲之女子，且被告於107年11、12月間，亦明知其當時資力不佳，客觀上不具給付三日情人2萬5,000元或每月5 萬元包養費用等性交易對價之能力及意願等情，業據證人Ａ女證述甚詳，已如前述，又被告竟三度藉詞將給付三日情人共2萬5,000元之對價，與Ａ女發生性交行為共3次，復又改以包養Ａ女並每月給付5萬元之說詞，再於107年12月底與Ａ女為性交行為一次，卻未給付任何性交易對價，足見被告顯係在無履約之能力與真意下，一再向Ａ女傳達將會依約給付性交易對價之不實資訊，利用Ａ女尚未發育完全、智慮淺薄、易受物質誘惑而誤信其說詞下，與Ａ女為有對價之性交行為合計4次，則被告有如事實欄所載與未滿16歲之人為有對價之性交行為及以詐術方法使少年為有對價性交行為之4 次犯行等情，其待證事實已臻明確，被告及其辯護人所為辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，已詳如前述（詳見理由欄貳、一、㈢所述）。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨，亦已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告之上訴，為無理由。本件被告之上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ女之年齡尚幼，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟未能克制自身情慾，利用Ａ女對於物質誘惑之抵抗力較為薄弱，佯裝欲給付高額對價之方式，使Ａ女陷於錯誤，四度與被告為性交行為，所為影響Ａ女之身心發展及人格養成，亦損害Ａ女日後對於兩性關係之認知，自應予非難；另參以被告犯後未能坦承犯行，及雖稱有與Ａ女和解之意願，但未能以積極作為求取Ａ女諒解而與之達成和解等犯後態度；兼衡被告之素行暨其自陳之專科畢業之智識程度與離婚、育有2子均已成年，現無業領取政府失業補助金等生活狀況（見本院卷第132頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復考量被告所犯上開4次犯行，犯罪類型、罪質均相同，手段亦相同或相似，又係於相隔不遠之時間內為之，責任非難之重複程度自較高，並參酌所犯各罪所反映被告之人格特性、對被告施以矯正之必要性與犯罪預防等節，就被告所犯各罪為整體非難評價，合併定應執行有期徒刑4年，以示懲儆。
(四)沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告以三日情人交易訛騙Ａ女與其性交共3 次，因而取得價值相當於2 萬5,000元之利益，復被告再佯稱連同Ａ女前已與被告為3次性交部分，將交易模式改為包養，致Ａ女又與被告為性交1 次，被告因而取得價值5萬元之利益（含三日情人交易應給付之2萬5,000元），該5萬元利益核屬被告本案犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、第32條第1項後段，刑法第11條前段、第227條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠、賴心怡提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 111 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。