臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第216號上 訴 人即 被 告 曹○羽選任辯護人 黃裕恆律師
雷皓明律師黃 杰律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第53號，中華民國110年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6111、11790、1642
4、16425、16426、16427、16428、16429、16430、16431、1643
2、16433、16434、16435、16436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曹○羽犯如附表一編號1至23所示之罪，各處如附表一「主文」欄編號1至23所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾玖年捌月。
曹○羽被訴關於戊 性交易二次及同時引誘使戊 被拍攝製造性交行為之照片、影片二次部分無罪。
事 實
一、曹○羽明知以下之人均為未滿18歲之男子，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟仍起色慾，而為下列行為：
㈠對少年AE000-Z000000000（民國00年0月生，姓名年籍均詳卷
，下稱甲 ）部分⒈曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交及引
誘少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，於民國109年10月1日、同年10月3日、同年10月10日、同年10月14日，在其位於桃園市○○區○○路之住處，各以每次新台幣(下同）2000元為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交或進入少年口腔為口交之性交方式，與甲 為性交易共4次，曹○羽並於上開時地與甲 為性交易時，在甲 默許下，持手機拍攝而引誘甲為上開性交行為之照片電子訊號共4次。
⒉曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交行為
之犯意，於109年8月底、同年12月9日，在其位於桃園市○○區○○路之住處，各以每次2000元為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交或進入少年口腔為口交之性交方式，與甲 為性交易共2次。
㈡對少年AE000-Z000000000（94年7月生，姓名年籍均詳卷，下稱乙 ）部分：
曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交及引誘少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，於108年年中至109年年底，在新北市○○區、○○區各某汽車旅館，各以每次3000元或4000元為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交或進入少年口腔為口交之性交方式，與乙 為性交易共20次。曹○羽並於上開時地與乙 為性交易時，在乙 默許下，持手機拍攝而引誘乙 為上開性交行為之照片、影片電子訊號共20次。
㈢對少年AE000-Z000000000（93年4月生，姓名年籍均詳卷，下稱丙 )部分：
曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交及引誘少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，於107年7月1日前，在基隆市○○區、新北市○○區各某汽車旅館，各以每次4000元至7000元為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交或進入少年口腔為口交之性交方式，與丙 為性交易共3次。曹○羽並於上開時地與丙 為性交易時，在丙 默許下，持手機拍攝丙 而引誘為上開性交行為之照片、影片電子訊號共3次。
㈣對少年AE000-Z000000000（92年12月生，姓名年籍均詳卷，
下稱丁 。起訴書誤繕為AE000-Z000000000，應予更正）部分：
曹○羽基於成年人故意對少年犯乘機性交、違反本人意願之方式使少年被拍攝性交行為之電子訊號及無故竊錄他人身體隱私部位之犯意，於108年間，在其前開位於○○區○○路之住處，趁丁 睡著而不能及不知抗拒時，以徒手觸摸少年陰莖及以口部含住少年陰莖之性交方式，對丁 乘機性交得逞1次。曹○羽並於上開時地對丁 為乘機性交行為時，趁丁 睡著時，違反其意願竊錄含有丁 裸露身體隱私部位及其對丁 為乘機性交之非公開活動内容之性交行為照片、影片電子訊號1次。
㈤對少年AE110-060（90年4月生，姓名年籍均詳卷，下稱戊 ）部分：
⒈曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交及引
誘少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，於104年4月20日、5月22日、6月29日及106年1月26日，在其前開位於○○區○○路之住處，各以每次1000元為對價，而以其陰莖進入少年口腔為口交之性交方式，與戊 為性交易共4次，曹○羽並於上開時地與戊 為性交易時，在戊 默許下，持手機拍攝而引誘
戊 為上開性交行為之照片、影片電子訊號共4次。⒉曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之猥褻及引
誘少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，於105年10月20日、11月15日、12月4日，在其前開位於○○區○○路之住處，各以每次1000元為對價，而以徒手觸摸少年陰莖之猥褻方式，與戊 為性交易共3次，曹○羽並於上開時地與戊 為性交易時，在戊 默許下，持手機拍攝而引誘含有戊 裸露身體隱私部位及拍攝與戊 為上開猥褻行為之照片、影片電子訊號共3次。
⒊曹○羽基於對於16歲以上未滿18歲之男子為有對價之性交及引
誘少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，曹○羽於106年5月1日，在其前開位於○○區○○路之住處，以每次1000元為對價，而以其陰莖進入少年口腔為口交之性交方式，與戊 為性交易1次，曹○羽並於上開時地與戊 為性交易時，在戊 默許下，持手機拍攝而引誘戊 為上開性交行為之照片、影片電子訊號1次。
㈥對少年AE000-Z000000000（95年11月生，姓名年籍均詳卷，
下稱己 。起訴書代號誤載為AE110-Z000000000，應予更正）部分：
曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之猥褻行為及引誘少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，於107年間，在臺中市市區路上駕車時，各以每次500元或1000元為對價，而以徒手觸摸少年陰莖之猥褻方式，與己 為性交易共10次。
曹○羽並於上開時地與己 為猥褻時，在己 默許下，持手機拍攝而引誘己 為上開猥褻行為之照片、影片電子訊號共10次。
㈦對少年AE000-Z000000000（96年1月生，姓名年籍均詳卷，下
稱庚 。起訴書代號誤載為AE110-Z000000000，應予更正）部分：
曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之猥褻行為及引誘少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，於108年間，在臺中市和平區谷關某溫泉旅館或其前開位於○○區○○路之住處，各以每次支付500元或600元餐飲費用為對價，而以徒手觸摸少年陰莖之猥褻方式，與庚 為性交易共5次。曹○羽並於上開時地與庚 為猥褻時，在庚 默許下，持手機拍攝而引誘庚為上開猥褻行為之照片、影片電子訊號共5次。
㈧對少年AE000-Z000000000（96年7月生，姓名年籍均詳卷，下
稱辛 。起訴書代號誤載為AE110-Z000000000，應予更正）部分：
⒈曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之猥褻行為之犯意，
於107年、108年間，在臺中市市區路上駕車時，以支付不詳餐飲費用之對價，而以徒手觸摸少年陰莖之猥褻方式，與辛為性交易1次。
⒉曹○羽基於引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於107
年7月1日前，在其前開位於○○區○○路之住處，各以每次給付等值500元或1000元之遊戲點數為對價，引誘辛 藉由臉書MESSENGER通訊軟體之視訊功能，由辛 自行拍攝其徒手觸摸陰莖自慰之猥褻影片電子訊號，並傳送與曹○羽觀覽共3次。㈨對少年AE000-Z000000000（93年8月生，姓名年籍均詳卷，下
稱壬 。起訴書代號誤載為AE110-Z000000000，應予更正）部分：
曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交之犯意，於109年7月26日，在臺北市或新北市之某汽車旅館，以支付旅館休息費用及「麥當勞」不詳價格之餐飲費用為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交或進入少年口腔為口交之性交方式，與壬 為性交易1次。
㈩對少年AE000-Z000000000（96年7月生，姓名年籍均詳卷，下
稱癸 。起訴書代號誤載為AE110-Z000000000，應予更正）部分：
⒈曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之性交之犯意，於10
9年8月中，在臺中市某汽車旅館，以支付旅館休息費用、連日内在臺中旅遊玩樂之不詳價格餐飲費用及700元為對價，而以其陰莖進入少年口腔為口交之性交方式，與癸 為性交易1次（對少年AE000-Z000000000所犯部分如下述；「林○○」參與此次4P性交易之罪嫌，另案偵查中）。
⒉曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之性交之犯意，於10
9年年底，在其前開位於○○區○○路之住處，以1000元為對價，而以其陰莖進入少年口腔或自行以口部含住少年陰莖為口交之性交方式，與癸 為性交易1次。
對少年AE000-Z000000000（96年9月生，姓名年籍均詳卷，下稱子 ）部分：
⒈曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之性交之犯意，於10
9年8月間，在苗栗市某汽車旅館，以2000元為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交或進入少年口腔為口交之性交方式、自行以口部含住少年陰莖為口交之性交方式，與子 為性交易1次。另於109年8月中，在臺中市某汽車旅館，以支付旅館休息費用及連日内在臺中旅遊玩樂之不詳價格餐飲費用為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交或進入少年口腔為口交之性交方式，與子 為性交易1次（對癸 所犯部分如上述；「林○○」參與此次4P性交易之罪嫌，另案偵查中）。
⒉曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之性交之犯意，於10
9年10月間，在其前開位於○○區○○路之住處，以1000元為對價，而以其陰莖進入少年口腔為口交之性交方式，與子 為性交易1次。
對少年AE000-Z000000000（92年9月生，姓名年籍均詳卷，下
稱丑 。起訴書代號誤載為AE110-Z000000000，應予更正）部分：
曹○羽係丑 之叔叔，且同住於曹○羽桃園住處，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第2、4款之家庭成員關係：
⒈曹○羽基於對於未滿14歲之男子為性交及使少年被拍攝性交行
為之電子訊號之犯意，於103年間，在2人位於桃園住處，於
丑 假寐或甫清醒時，以徒手觸摸少年陰莖及以口部含住少年陰莖之性交方式，對丑 性交得逞共10次。曹○羽並於上開時地對少年丑 為性交行為時，趁少年丑 假寐或睡著甫清醒時，拍攝含有丑 性交行為之照片、影片電子訊號共10次。
⒉曹○羽基於對於未滿14歲之男子為性交行為之犯意，於104年
、105年間，在其前開位於○○區○○路之住處，而以其陰莖進入少年口腔為口交及自行以口部含住少年陰莖為口交之性交方式，與丑 性交共4次。
對少年AE110-052（90年12月生，姓名年籍均詳卷，下稱寅）部分：
曹○羽係寅 之叔叔，寅 並曾同住於曹○羽桃園住處，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第2、4款之家庭成員關係：
⒈曹○羽基於對於未滿14歲之男子為性交及使少年被拍攝性交行
為之電子訊號之犯意，於103年、104年間，在寅 位於桃園市○○區○○路之住處，或寅 前開位於○○區○○路之住處，趁寅假寐或甫清醒時，以徒手觸摸少年陰莖及以口部含住少年陰莖之性交方式，對寅 性交共2次。另曹○羽並在寅 默許下，持手機拍攝寅 裸體之性交行為照片電子訊號共2次。
⒉曹○羽基於對於未滿14歲之男子為性交行為之犯意，於103年
、104年間，在寅 位於桃園市○○區○○路之住處，或寅 前開位於○○區○○路之住處，趁寅 假寐或甫清醒時，以徒手觸摸少年陰莖及以口部含住少年陰莖之性交方式，對寅 性交共8次。
對少年AE110-051（86年2月生，姓名年籍均詳卷，下稱卯 ）部分：
曹○羽係卯 之叔叔，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。曹○羽基於對於未滿14歲之男子為有對價之性交及使少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，於98年至100年間，在卯 位於桃園市○○區○○路之住處，各以2000元為對價，而以其陰莖進入少年口腔為口交之性交方式、某次另有以其陰莖進入少年肛門為肛交之方式，與卯 為性交易共20次。曹○羽並於上開時地與卯 為性交易時，在卯 默許下，持手機拍攝而引誘卯 為上開性交行為之照片、影片電子訊號共20次。
對少年AE000-Z000000000（96年2月生，姓名年籍均詳卷，下
稱辰 。起訴書代號誤載為AE110-Z000000000，應予更正）部分：
曹○羽基於對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交行為之犯意，曹○羽於110年1月21日，在辰 位於桃園市平鎮區廣德街之住處，以給付等值2000元之遊戲點數為對價，而以其陰莖進入少年肛門為肛交之性交方式，與辰 為性交易1次。
二、嗣警方接獲甲 受害之校園通報，循線追查並持票搜索曹○羽前開位於○○區○○路之住處，扣得曹○羽儲存上開照片、影片電子訊號之隨身硬碟8個、硬碟外接盒1個、電腦主機1檯、拍攝上開照片、影片電子訊號之手機2支，擴大偵辦後，始悉上情。
三、案經甲 訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告曹○羽（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷二第38至54頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷二
第212至221頁），核與被害人甲 至辰 等人於警詢及偵查時及被害人寅 、丑 、卯 、辰 等人於本院審理時證述之情節相符，並有如附表二所示之證據資料在卷佐證，暨如附表三所示之物扣案可資佐證，且經本院當庭勘驗檔名為戊 本名之資料夾內之檔案，有本院勘驗筆錄在卷可稽。被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。
㈡被告與甲 性交易中6次中4次（109年8月底、同年12月9日各1
次除外），同時拍攝性交易過程之電子訊號，與乙 性交易20次同時拍攝性交易過程之電子訊號20次（附表一編號3），與丙 性交易3次同時拍攝性交易過程之電子訊號3次（附表一編號4），與戊 性交易同時拍攝性交易過程之電子訊號各8次（附表一編號6至8），與己 性交易同時拍攝性交易過程之電子訊號各10次（附表一編號9），與庚 性交易同時拍攝性交易過程之電子訊號各5次（附表一編號10），與丑 性交易同時拍攝性交易過程之電子訊號各10次（附表一編號18），與寅 性交易同時拍攝性交易過程之電子訊號各2次（附表一編號20），與卯 性交易同時拍攝性交易過程之電子訊號各20次（附表一編號22），被告對A、B、C、E、F、G、L、M、卯 為性交易時同時為之拍攝，為想像競合犯之一罪。又被告與丁 性交易及拍攝性交過程之電子訊號犯行，因丁 係在熟睡不知情之情形下，遭被告持手機拍攝裸露陰莖及口交之相片，被告此犯行係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，其法定本刑較刑法第225條第1項之乘機性交罪法定刑為重，亦應從一重以該條例第36條第3項之罪處斷。
㈢綜上，本件被告所犯事證明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第1項、第2項分別定有明文。次按所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質内容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之内容有所修正，除其修正係無關乎要件内容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，此有最高法院96年度台上字第3773號判決意旨可資參照。經查：⒈原兒童及少年性交易防制條例前於104年2月4日經總統以華總
一義字第10400014201號令修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例及全文55條，施行日期，由行政院定之；嗣經行政院於105年11月17日以行政院院臺衛字第1050183667號令發布定自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項規定「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修正後條文則移列為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，並規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」此次修正僅將「未滿十八歲之人」文字修正為「兒童或少年」，行為態樣增列「招募、容留、協助」，並增列「照片」為處罰之構成要件要素，法定刑則未修正，就被告本案所犯引誘使兒童或少年被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號罪，並無有利或不利情形。上開兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定，復於106年11月29日修正為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，嗣經行政院於107年3月19日以行政院院臺衛字第1070007781號令發布定自107年7月1日施行，法定刑由1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，修正為3年以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，是此次修正後之規定難認為有利行為人，依刑法第2條第1項之規定，就被告於107年7月1日以前犯行，應適用107年7月1日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定論處。
⒉兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日修正公布更名為「
兒童及少年性剝削防制條例」，並自106年1月1日施行，已如前述，原兒童及少年性交易防制條例第28條第1項「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」之規定，則變更條次及修正文字為兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，至於罪刑之構成要件及法定刑度亦無不同，自非刑法第2條第1項所指之法律變更。俟兒童及少年性剝削防制條例第38條之規定，雖再於106年11月29日修正公布，並自107年7月1日施行，然該條第1項之法條文字及刑度均未修正，僅將原第3項規定「查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。」修正為「查獲之前2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」是被告本案所犯關於兒童及少年性剝削防制條例第38條部分，應逕行適用修正後之規定。
㈡被告所犯法條核被告所為：
⒈事實欄㈠⒈：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第
227條第3項與未滿16歲之男子性交易罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪（共四罪）；事實欄㈠⒉：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第3項與未滿16歲之男子性交罪(共二罪）。又被告就事實欄㈠⒈所示四次犯行，均係在同時地所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪處斷，檢察官起訴書認應予分論併罰，容有誤會。又被告所犯事實欄㈠⒈所示四次犯行、事實欄㈠⒉所示二次犯行，應予分論併罰。
⒉事實欄㈡：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第2
27條第3項與未滿16歲之男子性交易罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪（共二十罪）。又被告就事實欄㈡所示二十次犯行，均係在同時地所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪處斷，檢察官起訴書認應予分論併罰，容有誤會。此部分二十次犯行，應予分論併罰。
⒊事實欄㈢：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第2
27條第3項與未滿16歲之男子性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪（共三罪）。又被告就事實欄㈢所示三次犯行，均係在同時地所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪處斷，檢察官起訴書認應予分論併罰，容有誤會。此部分三次犯行，應予分論併罰。
⒋事實欄㈣：兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、
刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款（檢察官起訴法條誤載為刑法第315條之1第2項）之成年人故意對少年犯無故以電磁記錄竊錄他人身體隱私部位罪。另按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…」等規定意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國内法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方式（最高法院107年度台上字第1133號判決意旨參照）。被告對於本案被害人丁 涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方式使少年被拍攝性交行為之電子訊號及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪，業據被告於本院審理時供述：丁 是我哥哥小孩的同學，我是趁他睡著的時候，對他趁機性交，同時拍攝電子訊號等語（本院卷二第215頁），而丁 為92年12月，於被告108年行為時係未滿18歲之少年，依前述最高法院判解說明，被告係趁少年丁 不知被拍攝之狀態下拍攝而致其無法對於被拍攝行為表達反對意思，自屬符合前述法條之規定，是檢察官起訴法條認被告係犯刑法第225條第1項乘機性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項使少年被拍攝性交行為之電子訊號及刑法第315條之1第2款無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪，所犯法條均有錯誤，惟起訴法條與本院所認定之法條其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，且被告所犯上開各罪均同時地為之，應依刑法第55條規定從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪處斷，檢察官起訴書認應予分論併罰，容有誤會。
⒌事實欄㈤⒈：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第
227條第3項與未滿16歲之男子性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪（共四罪）；事實欄㈤⒉：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第4項與未滿16歲之男子為猥褻性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪（共三罪）；事實欄㈤⒊：兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項與未滿18歲之男子為性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪。又被告就事實欄㈤⒉所為，應係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第4項與未滿16歲之男子為猥褻性交易罪、就事實欄㈤⒊所為，應係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項與未滿18歲之男子為性交易罪，檢察官起訴認係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第3項之罪，惟此部分經本院當庭勘驗戊 資料檔案光碟有勘驗筆錄在卷可稽，起訴意旨容有誤會，惟起訴法條與本院所認定之法條其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告所犯事實欄㈤⒈之兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第3項與未滿16歲之男子性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪（共四罪）；所犯事實欄㈤⒉之兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法227條第4項與未滿16歲之男子為猥褻性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪（共三罪）；所犯事實欄㈤⒊之兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項與未滿18歲之男子為性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪（一罪），上開各罪均同時地為之，應依刑法第55條規定各從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪、引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，檢察官起訴書認應予分論併罰，容有誤會。又被告所犯上開四罪、三罪、一罪則應予分論併罰。
⒍事實欄㈥：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第2
27條第2項與未滿14歲之男子為猥褻性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（共十罪）。又被告就事實欄㈥所示十次犯行，均係在同時地所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪處斷，檢察官起訴書認應予分論併罰，容有誤會。又被告所犯上開十次犯行，應予分論併罰。
⒎事實欄㈦：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第2
27條第2項與未滿14歲之男子為猥褻性交易罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年被拍攝猥亵行為之電子訊號之犯意（共五罪）。又被告就事實欄㈦所示五次犯行均係在同時地所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪處斷，檢察官起訴書認應予分論併罰，容有誤會。又被告所犯上開五次犯行，應予分論併罰。
⒏事實欄㈧⒈：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第2項與未滿14歲之男子為猥褻性交易罪；事實欄㈧⒉：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪（共三罪）。被告就事實欄㈧⒈所犯一次犯行、事實欄㈧⒉所示三次犯行，時間、地點均不同，應予分論併罰⒐事實欄㈨：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第3項與未滿16歲之男子性交易罪。
⒑事實欄㈩⒈：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第
227條第1項與未滿14歲之男子為性交易罪；事實欄㈩⒉兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第1項與未滿14歲之男子為性交易罪。
⒒事實欄⒈：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第
227條第1項與未滿14歲之男子為性交易罪（共二罪）；事實欄⒉：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第1項與未滿14歲之男子性交易罪。被告所犯上開三罪間，時間、地點均不同，應予分論併罰。
⒓事實欄⒈：刑法第227條第1項與未滿14歲之男子為性交罪、
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性交行為電子訊號罪（共十罪）；事實欄⒉：刑法第227條第1項與未滿14歲之男子為性交罪（共四罪），且為家庭暴力罪。檢察官起訴書雖認被告就事實欄⒈對丑 所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪云云，惟據被害人丑 於本院審理中供述：從小就與被告住在一起，從幼稚園到被告入監之前均同住一起，曾與被告發生性行為，被告沒有使用強暴、脅迫或其他違反我意願之方式，也沒有使用藥物、酒類讓我陷入昏迷，發生性行為時我是清醒的，裝睡是閉眼，發生過程中，沒有移動身體或其他動作，裝睡有3、4次，沒想那麼多，裝睡時就是被告撫摸我，幫我口交，有射精，射精後是被告清理，沒有講話，也沒到浴室去清洗，事後不會討論。國三時發生最後一次，不清楚事後為什麼不再發生性行為，我不確定他是否拍攝性交過程，我當下覺得有，他有拿手機對著我，性交10次我都清醒，他不是每次都拿出手機，我看到的2、3次等語（本院卷一第144至150頁）。由丑 上開證言，對於其等與被告性交易過程等情，互核相合，尚堪採信。足見丑 於與被告性交易過程中，均係丑 於假寐或已清醒中為之，並非睡著而不能、不知抗拒下為之。是檢察官起訴法條認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，所犯法條容有錯誤，惟起訴法條與本院所認定之法條其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。且被告所犯事實欄⒈上開十次犯行所示二罪均同時、地為之，應依刑法第55條規定從一重之刑法第227條第1項與未滿14歲之男子為性交罪處斷。被告所犯上開十罪、四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒔事實欄⒈：刑法第227條第1項與未滿14歲之男子為性交罪、
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性交行為電子訊號罪（共二罪）；事實欄⒉：刑法第227條第1項與未滿14歲之男子為性交罪（共八罪），且為家庭暴力罪。檢察官起訴書雖認被告就事實欄⒈對寅 所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪云云，惟據被害人寅 於本院審理中供述：被告是我叔叔，我們曾住在一起，從國小住到國中，被告於104年至107年住處跟我發生性關係，被告沒有使用強暴、脅迫或違反意願與我發生關係，發生性行為我是清醒，被告與我發生口交我裝睡，閉著眼睛，性交過程中，有移動身體或是配合動作，有射精，性行為後，我會自己清理，我知道被告知道我裝睡，事後他問我肚子餓不餓，被告也會給我零用錢，最後一次發生在107年國三時，後來就沒有再發生性行為，因為之後我回馬祖上課、上班，我知道發生性行為過程中有錄影或拍攝相片，前後對我做了10次口交行為，都是我同意等語（本院卷一第304至310頁）。由寅 上開證言，對於其等與被告性交易過程等情，互核相合，尚堪採信。足見寅 於與被告性交易過程中，均係寅 於假寐或已清醒中為之，並非睡著而不能、不知抗拒下為之。是檢察官起訴法條認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，所犯法條容有錯誤，惟起訴法條與本院所認定之法條其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。且被告所犯事實欄⒈上開二次犯行所示二罪均同時、地為之，應依刑法第55條規定從一重之刑法第227條第1項與未滿14歲之男子為性交罪處斷。
被告所犯上開二罪、八罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒕事實欄：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第2
27條第1項與未滿14歲之男子為性交易罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪（共二十罪），且為家庭暴力罪。被告就事實欄所示二十次犯行，均係在同時、地所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第1項之與未滿14歲之男子為性交易罪。被告上開二十次犯行，應予分論併罰。
⒖事實欄：兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第2
27條第3項與未滿16歲之男子性交易罪。檢察官起訴書雖認被告就事實欄所示犯行，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法227條第1項與未滿14歲之男子性交易罪，惟據被害人0男於本院審理時證稱：我是在遊戲傳說對決聊天室認識被告，以LINE連絡，有與被告在我家見面1次，加LINE之前應該沒有聊過，被告知道我是國二（學生），他應該有問過我年紀，我說我是國二，沒回答具體年紀，他知道沒有反應，他確知我是學生，國二應該知道未滿14歲等語（本院卷一第239至242頁），由此可見被告與辰 性交易前，被告主觀上並未明確知悉辰 為未滿14歲之人，辰 亦未明確告知被告其係未滿14歲之人，被告與辰 性交易尚乏不確定之主觀犯意。況辰 於本案發生時，距離其滿14足歲僅相差約1個月，準此，被告尚難僅以辰 外貌、身材、談吐等，即可推知或明確判斷辰 是否未滿14歲，參以就讀國中二年級之學生，確不乏已滿14歲之人，被告上開說詞並非無據。
據此，被告主觀上既認辰 為14歲以上未滿16歲之人，而不知客觀上辰 係未滿14歲之人，即係對於構成要件之客觀要素發生錯誤，屬「構成要件錯誤」，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應適用行為人主觀上所認識之輕罪論處（最高法院79年度台上字第3624號、92年度台上字第1263號、97年度台上字第2890號判決參照）。本案既無積極證據足資證明被告明知或可得而知辰 為未滿14歲之人，依上揭說明，自應依被告主觀認知辰 係14歲以上未滿16歲之人而與之為性交行為加以論處。惟起訴法條與本院所認定之法條其本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢不另為無罪之諭知部分⒈公訴意旨另以：被告於如事實欄⒈所示之時、地對少年丑 為
乘機性交行為時，趁少年丑 睡著時，竊錄含有少年丑 裸露身體隱私部位及其對少年丑 為乘機性交之非公開活動内容之性交行為照片、影片電子訊號共10次，犯有刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪等語。
⒉犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證
據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
⒊惟查，丑 於本院審理時證以：發生性行為時我是清醒的，裝
睡是閉眼，發生過程中，沒有移動身體或其他動作，裝睡3、4次，沒想那麼多，裝睡時就是被告撫摸我，幫我口交，有射精，射精後是被告清理，沒有講話，也沒到浴室去清洗，事後不會討論。國三時發生最後一次，不清楚事後為什麼不再發生性行為，我不確定他是否拍攝性交過程，我當下覺得有，他有拿手機對著我，性交10次我都清醒，他不是每次都拿出手機，我看到的2、3次等語（本院卷一第144至150頁）。顯見丑 對於其與被告性交易過程與拍攝電子訊號等情，尚堪採信，詳如上述。是丑 知悉被告於交易過程中有拍攝電子訊號，依上開規定，被告被訴刑法第315條之1第2款之犯行，核屬不能證明，惟此部分與上開論罪科刑部分既經認屬裁判上一罪之想像競合犯，自應不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查：㈠原審就被告犯對A、B、C、E、F、G、L、M、卯 性交易時同時拍攝性交或猥褻過程之電子訊號罪，及拍攝均係對各該被害人誘之以金錢或利益而為性交易同時為之，自係犯引誘使少年製造猥褻、性交行為之電子訊號罪，原審變更檢察官起訴法條論以同條第1項之拍攝兒童或少年為性交或猥褻電子訊號罪，並予分論併罰即有未洽；㈡被告乘機與丁 性交，同時竊錄性交過程之電子訊號犯行，應構成刑法第225條第1項之乘機性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，應從一重之該條例第36條第3項之罪處斷，原審遽論應成立刑法第225條第1項及該條例第36條第2項之罪，適用法則尚有未洽；㈢被告與戊 最後一次性交易係於107年4月間，當時
戊 已年滿16歲，係犯同前條例第31條第2項之罪，原審論以刑法第227條第3項之罪，亦有未洽；㈣被告與丑 性交（附表一編號18、19），與寅 性交（附表一編號20、21）部分，因被告係於丑 、寅 假寐或甫清醒下為性交行為，係犯刑法第227條第1項之罪，原審遽論以同法第225條第1項之罪，認事用法亦有未洽；㈤被告與辰 性交易，因被告尚無未必故意之主觀犯意，依所知輕於所犯之法理，應依刑法第227條第3項之罪論處，原審遽論以同法條第1項之罪，適用法則尚有未合；㈥被告於本院審理時與被害人C、L、M、N、子 達成和解，此有刑事陳述意見狀3紙（本院卷一第271、272、407頁）、刑事撤回告訴暨陳報狀（本院卷一第403頁）、刑事撤回告訴暨陳報狀附和解書（本院卷二第105至108頁），且被告對彼等之犯行始終坦承不諱，其認罪及和解可以節省訴訟勞費及彌補被害人所受傷害，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，原審就此部分未及審酌，量刑稍重；㈦扣案如附表三編號10、11所示物品屬被告所有且為附表一編號15所示犯行之犯罪所有之物，依法應予宣告沒收（詳下述沒收部分），原審未予宣告沒收，亦有違誤；㈧原判決就事實欄㈨、㈩性交易之對象為男子，且全部事實均未記載被告之犯意，均有錯誤。被告上訴意旨求予從輕量刑，非全無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為本件各次犯行時，係正常智識之成年人，並任職於公務機關，為社會上具有相當社經地位之人，竟利用未成年之被害人因心智未臻成熟，對於金錢、性自主觀念仍未健全之特性，誘之以小利，或利用被害人熟睡不知如何反抗之機會，對附表一所示多達15名之未成年人施加如附表一事實欄各編號所示之侵害，對其等被害人所造成之傷害和身心發展影響之深，並非無法想像，被告固辯稱：其因擔心自己喜愛同性傾向，遭他人異樣眼光受到歧視，一時思慮不周，因此透過網路、遊戲等虛擬世界尋找同性對象等語，本院能同理被告之擔憂與壓力，然被告前揭辯解，仍未能合理說明為何長達近十年時間以來，其所覓得之同性對象均為未滿16歲之少年？足見被告係刻意尋覓未成年之人，並為附表一各編號事實欄所示之性交易、拍攝兒童及少年猥褻、性交行為電子訊號等犯行，洵堪認定，被告所為犯行不可謂不重，其漠視對未成年人法益之保護，並敗壞社會善良風俗，其犯行應非難程度，不言可喻。惟念及被告犯後坦承所有犯行，並與丙 、子 、丑 、寅 、
卯 達成和解，犯後態度尚佳，暨被告犯罪所生危害、教育程度、職業、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
四、定應執行刑及沒收宣告部分，說明如下：㈠被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本案有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，
不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項）其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。是本件查扣被告因附表一各編號所示犯行而保存之該些被害人之猥褻或性交行為照片、影片之電子訊號及附著物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於行為人與否，均宣告沒收。
㈢再供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項亦有明文。扣案如附表三編號1至9所示物品，屬被告所有且為附表一編號1、3、4、5、6、7、8、9、10、12、18、20、22犯罪所用之物；附表三編號10、11所示物品屬被告所有且為附表一編號
13、14、15、16、23所示犯行之犯罪所有之物，經被告供承在卷，此部分自應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈣末按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑
者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯如附表一所示各次犯行，均係被告為滿足一己之私慾，而分別以事實欄所示方式，分別違犯上開各犯行，其犯罪動機、目的、手段均屬類似，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依前揭規定，定其應執行之刑為有期徒刑19年8月。
㈤又本件雖係被告上訴，檢察官並未上訴，然原判決既有前述
適用法則不當之違誤即被害人與被告為性交易時同時拍攝性交或猥褻之電子訊號，暨被告以金錢或其他對價與被害人性交易而拍攝性交或猥褻電子訊號，應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪或修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，暨被告對被害人丁 係犯前述較重於原審之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，本院改判諭知較重於原判決之刑度，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，不受不利益變更禁止原則之限制，併予說明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於104年4月戊 已滿14歲後106年間，在被告位於桃園市○○區○○路之住處，各以每次1千元為對價，而以其陰莖進入戊 口腔內為口交之性交方式，與戊 為性交2次（前揭8次除外），並於上開性交易時，在戊 默許下，持手機拍攝戊 為上開性交行為之照片、影片電子訊號而引誘使戊 被拍攝製造性交行為之照片、影片電子訊號共2次，被告犯有兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男子為有對價之性交罪嫌及同條例第36條第1項，第2項之引誘使少年被拍攝性交照片、影片電子訊號罪嫌云云。
二、經查，被告與戊 多次發生性交易及拍攝性交易過程之影片26部，相片13張，經勘驗該資料夾所有檔案結果：被告與戊有5次性交行為，3次猥褻行為，此有上開勘驗筆錄在卷佐證（本院卷二第33至37頁），而公訴人對其餘2次犯行亦未能舉證證明，被告被訴此部分犯行核屬不能證明。
三、原審就此部分，未仔細勾稽，遽予論科，認事用法即有未洽，被告執此為上訴意旨，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判，公訴人既認此部分與上開論罪科刑部分及犯意各別，行為互殊之數罪，爰均另各為無罪之諭知，用昭公允。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第301條、第370條第1項但書，判決如
主文。本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 111 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第31條：
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一編號 事 實 主 文 1 事實欄一㈠⒈ 曹○羽犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，共肆罪，各處有期徒刑參年貳月。扣案之甲 性交行為電子訊號檔案（照片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 2 事實欄一㈠２ 曹○羽犯與十四歲以上未滿十六歲之男子為有對價之性交行為罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。 3 事實欄一㈡ 曹○羽犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，共貳拾罪，各處有期徒刑參年貳月。扣案之乙 性交行為電子訊號檔案（照片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 4 事實欄一㈢ 曹○羽犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，共參罪，各處有期徒刑壹年。扣案之丙 性交行為電子訊號檔案（照片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 5 事實欄一㈣ 曹○羽犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方式使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案之丁 性交行為電子訊號檔案（照片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 6 事實欄一㈤⒈ 曹○羽犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年陸月。扣案之戊 此部分性交行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 7 事實欄一㈤⒉ 曹○羽犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，共參罪，各處有期徒刑壹年肆月。扣案之戊 此部分猥褻行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 8 事實欄一㈤⒊ 曹○羽犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之戊 此部分性交行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 9 事實欄一㈥ 曹○羽犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，共拾罪，各處有期徒刑壹年肆月。扣案之己 猥褻行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 10 事實欄一㈦ 曹○羽犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，共伍罪，各處有期徒刑參年貳月。扣案之庚 猥褻行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 11 事實欄一㈧⒈ 曹○羽犯對於未滿十四歲之男子為有對價之猥褻行為罪，處有期徒刑捌月。 12 事實欄一㈧⒉ 曹○羽犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪，共參罪，各處有期徒刑壹年肆月。扣案之辛 猥褻行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 13 事實欄一㈨ 曹○羽犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為有對價之性交行為罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表三編號10、11所示之物均沒收。 14 事實欄一㈩⒈ 曹○羽犯對於未滿十四歲之男子為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號10、11所示之物均沒收。 15 事實欄一㈩⒉ 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表三編號10、11所示之物均沒收。 16 事實欄一⒈ 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為有對價之性交行為罪，共貳罪，各處有期徒刑參年。扣案如附表三編號10、11所示之物均沒收。 17 事實欄一⒉ 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年。 18 事實欄一⒈ 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為性交罪，共拾罪，各處有期徒刑參年。扣案之丑 性交行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 19 事實欄一⒉ 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為性交罪，共肆罪，各處有期徒刑參年。 20 事實欄一⒈ 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年。扣案之寅 性交行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 21 事實欄一⒉ 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為性交罪，共捌罪，各處有期徒刑參年。 22 事實欄一 曹○羽犯與未滿十四歲之男子為有對價之性交罪，共貳拾罪，各處有期徒刑參年。扣案之卯 性交行為電子訊號檔案（照片、影片）、如附表三編號1至9所示之物均沒收。 23 事實欄一 曹○羽犯與十四歲以上未滿十六歲之男子為有對價之性交行為罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表三編號10、11所示之物均沒收。附表二編號 證據名稱 卷證頁碼 說明 1 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第43至46頁 與附表一編號1 、2相關 2 監視器翻拍照片及曹○羽○○路住處照片 偵字6111卷第47至49頁 與附表一編號1 、2相關 3 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第3頁 與附表一編號1 、2相關 4 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第7至8頁 與附表一編號1 、2相關 5 衛生褔利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 不公開偵字6111卷一第9至13頁 與附表一編號1 、2相關 6 曹○羽109 年10月1 日、10月3 日、11月14日拍攝照片及縮圖翻拍照片編號2 、3 、7 、10、11、13 不公開偵字6111卷一第15至25頁、29頁 與附表一編號1 、2相關 7 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第127至130頁 與附表一編號3相關 8 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第31頁 與附表一編號3相關 9 桃園市政府警察局婦幼警察隊受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第33頁 與附表一編號3相關 10 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字11790 卷第9至10頁 與附表一編號3相關 11 被告拍攝照片、手機照片縮圖翻拍照片編號4-6、14及照片影片縮圖 不公開偵字6111卷一第24至25頁、29頁、43至47頁，不公開偵字11790 卷第23至36頁 與附表一編號3相關 12 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第187至190頁、191至198頁 與附表一編號4相關 13 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第53頁 與附表一編號4相關 14 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第55至56頁 與附表一編號4相關 15 被告拍攝照片、手機照片縮圖翻拍照片 不公開偵字6111卷一第57頁、59至61頁 與附表一編號4相關 16 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第85頁 與附表一編號5相關 17 桃園市政府警察局婦幼警察隊受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第93頁 與附表一編號5相關 18 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字16431 卷第7至8頁 與附表一編號5相關 19 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第87頁、89 至92頁、 與附表一編號5相關 20 桃園市政府警察局婦幼警察隊受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第101頁 與附表一編號6、7、8相關 21 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第103頁、 105 至108 頁 與附表一編號6、7、8相關 22 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第245至248頁 與附表一編號6、7、8相關 23 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第109頁 與附表一編號6、7、8相關 24 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第111至112頁 與附表一編號9相關 25 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第115至117頁 與附表一編號9相關 26 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第255 至258頁 與附表一編號10相關 27 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第119頁 與附表一編號10相關 28 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第121至122頁 與附表一編號10相關 29 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第125至126頁、127頁 與附表一編號10相關 30 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第265至268頁 與附表一編號11、12相關 31 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第129頁 與附表一編號11、12相關 32 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第133至134頁 與附表一編號11、12相關 33 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第135 至137 頁、139 頁、141 頁 與附表一編號11、12相關 34 指認照片 偵字16427卷第13頁 與附表一編號13相關 35 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第143 頁 與附表一編號13相關 36 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第145至146頁 與附表一編號13相關 37 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第151頁、153至154頁 與附表一編號13相關 38 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第283至286頁 與附表一編號14、15相關 39 對話紀錄翻拍照片 偵字6111卷287至316頁 與附表一編號14、15相關 40 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第155頁 與附表一編號14、15相關 41 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第157至158頁 與附表一編號14、15相關 42 指認犯罪嫌疑人紀錄表 偵字6111卷第207 至210頁、第325至328頁 與附表一編號16、17相關 43 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第63頁、159頁 與附表一編號16、17相關 44 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第65至66頁 與附表一編號16、17相關 45 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第67頁、69頁、163 頁、165頁 與附表一編號16、17相關 46 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第167頁 與附表一編號18、19相關 47 桃園市政府警察局婦幼警察隊受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第169頁 與附表一編號18、19相關 48 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第173至174頁 與附表一編號18、19相關 49 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第175頁、177至180頁 與附表一編號18、19相關 50 桃園市政府警察局婦幼警察隊受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第71頁、181頁 與附表一編號20、21相關 51 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一第73頁、75至79頁、187 頁、189至193頁 與附表一編號20、21相關 52 桃園市政府警察局婦幼警察隊受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第195頁 與附表一編號22相關 53 被告拍攝照片及縮圖照片 不公開偵字6111卷一199至207頁 與附表一編號2相2關 54 指認照片 偵字6111卷第357頁 與附表一編號23相關 55 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表 不公開偵字6111卷一第209頁 與附表一編號23相關 56 兒少性剝削事件報告單 不公開偵字6111卷一第213至214頁 與附表一編號23相關 57 對話紀錄翻拍照片 偵字6111卷第353至356頁 與附表一編號23相關 58 本院110 聲搜字第116號搜索票 偵字6111卷第51頁 與全部犯罪事實相關 59 桃園市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單 偵字6111卷第53至59頁、63至67頁、405至406頁 與全部犯罪事實相關 60 自願受搜索同意書 偵字6111卷第61頁 與全部犯罪事實相關 61 ○○路住處現場照片 偵字6111卷第69至75頁 與全部犯罪事實相關附表三編號 扣案物品 1 WD廠牌硬碟（黑色）1個 2 WD廠牌硬碟（2.0TB）1個 3 Seagate（2000GB）硬碟1個 4 Seagate（黑色）硬碟1個 5 三星手機（NOTE8）1部 6 WD廠牌（4413B）硬碟1個 7 Seagate（500GB）硬碟1個 8 Seagate（2000GB）硬碟1個 9 硬碟外接盒1個 10 潤滑油1個 11 浣腸2個