臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第47號上 訴 人即 被 告 王茂垣選任辯護人 賴頡律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件,不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第48號,中華民國109年12月15日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19251號),提起上訴,本院判決如下:
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本件依上訴人即被告甲○○上訴理由狀記載「原審判決…認定被告成立刑法第228條第1項罪責,固非無見…」(見本院卷第45頁),及被告於本院準備程序時供稱:本件我只針對原審判決認定刑法第228條第1項部分上訴等語(見本院卷第73頁),可認被告係對原判決認定其犯刑法第228條第1項對於因相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為性交罪部分之事實提起上訴,自僅就上開部分事實進行審理,合先敘明。
二、本案經本院審理結果,認原審以被告犯刑法第228條第1項對於因相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為性交罪,並審酌被告藉由民俗治療之機會,因一己色慾,竟將手指插入被害人即代號0000甲000000號女子之陰道內而為性交行為,造成被害人身心受創非淺,所造成危害非輕,兼衡被告並無前科、素行尚稱良好,暨其於警詢中自陳智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況小康、犯後矢口否認之態度及尚未與被害人達成調解或和解以賠償被害人所受損害等一切情狀後,判處有期徒刑1年10月,另認被告將手指插入被害人肛門之行為無法證明係基於性交之犯意,而不另為無罪諭知,核其此部分認事用法及量刑均無不當,應予維持,並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
三、被告上訴意旨略以:關於被告以手指插入被害人陰道一節,除被害人單一指訴外,並無其他補強證據,且被害人證詞前後不一,無法採信。依案發當時之客觀情況,被害人母親全程觀看,另有被告配偶、女兒及兩名民眾在相同空間內,被告應無可能甘冒風險而以手指插入被害人陰道云云。
四、經查:㈠被告自民國104至105年間某日起,在其位於桃園市○鎮區○○○
街00巷0號住處開設整復所,為不特定病患施行民俗療法之推拿等業務,為患者整復推拿,明知前往求診之人所進行之推拿等服務,均屬於非正式醫療之診治行為,而係相類於醫療關係而受其照護之人,竟於107年4月26日下午2時30分許,利用被害人前往上址整復所就醫之機會,基於對因相類醫療關係受自己照護之人為性交行為之犯意,藉被害人趴著之際,將浴巾蓋覆住被害人之臀部後,要求被害人脫下下體外著之衣褲,並以其手指插入被害人之陰道內約5秒之久,以此方式對被害人為性交之行為得逞1次等節,業據原判決論述明確,原判決亦已就被告所執辯詞詳予駁斥。
㈡又依證人即被害人如下之證詞:
⒈於偵查時證稱:我主要是帶媽媽去,媽媽是聽朋友介紹,朋
友有帶媽媽去過1、2次,後續就由我帶媽媽去,媽媽覺得有效,所以請我做做看全身的整復,叫我先看媽媽怎麼做,我再決定要不要做,我看到我媽媽先站著,被告用我媽媽小腿後面,之後用肩頸,然後會坐在診療床上,再趴、躺著做手的部分、推脊椎,媽媽會把衣服掀到肩膀並解開內衣,當天並沒有要求媽媽脫下半身的衣服,但據媽媽說他也曾經被喬過尾椎,我是接在媽媽後面做整復行為,我媽媽也有在旁邊看,我是因為之前有跌倒過,左腿較無力,我跟被告說我的舊疾後,他就說我的尾椎有歪掉,若要喬尾椎,需要脫褲子,診療間除了我跟媽媽之外,沒有其他人,但被告老婆會在廚房或客廳走來走去,我把褲子脫到大腿那邊,趴在診療床上,他有幫我蓋浴巾,有戴橡皮手套,我就有感覺到他的手指進到我陰道去,但因為我沒有喬過尾椎,不確定這是他療程之一還是在侵犯我,所以沒有跟他反應,被告把手指頭停在陰道裡面大約5秒,出來之後,他又把手指伸進去肛門裡面,這次時間更久,大約10秒左右,放在肛門時有感覺他在碰尾椎,結束後他請我躺在診療床上,感覺一下是不是兩隻腳比較拉的開,我起身後他請我去廁所,他說他用麻油作為潤滑進去肛門,請我去廁所擦拭,我4月23日第一次陪媽媽去時,被告就有叫我喬尾椎,但我以生理期來為由拒絕他,4月26日第二次去的時候,他還是叫我喬尾椎,我回去有跟我媽媽說,媽媽喬尾椎的方式跟我不同,所以我才確定我被侵犯,媽媽說被告手指沒有伸到他的陰道裡面,喬尾椎需要伸進去肛門等語(見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19251號卷第20頁至第21頁)。
⒉於原審審理時證述:107年4月26日下午2點30分,我開車載母
親過去桃園市○鎮區○○○街00巷0號,被告自家開設的整復所,媽媽聽朋友介紹說那邊的整骨或民俗療法有幫助,媽媽說是推拿,但我不知道有喬尾椎這種事,我第一次去是107年4月23日帶媽媽去推拿,我自己也有推拿,該次已經有在說要不要喬尾椎,被告說手會放在肛門那邊,喬幾秒鐘就好了,我覺得沒有需要,也不想讓被告手指進入肛門,就以生理期為由拒絕了,107年4月26日當天我是第二次去被告開設的整復所,媽媽先進行推拿,我在旁邊看,被告的住家前面是客廳,有一個簾子從天花板高度到地面,把客廳跟他工作的空間區隔,簾子是不透風的,外面透過簾子應該看不到裡面,再往裡面走應該是餐廳,房子的最裡面是廚房,簾子後面有一張診療床,107年4月26日當天有我、我媽、被告在那個空間裡面,被告的太太是在客廳或是廚房走來走去,沒有在旁邊,被告的女兒也有在那個空間走來走去,我不確定,外面好像有兩位民眾在客廳那邊的椅子上等,媽媽進行完療程後,我也有進行療程,媽媽在我大概三步遠的位置上坐著,在簾子口,算是床頭前面,一開始我做整復而已,後來被告說要將手指伸入肛門喬尾椎之前,我沒有表示反對,因為媽媽說他覺得做完有比較輕鬆一點,就建議我,所以我就嘗試看看,我趴在診療床上,被告請我自己把褲子脫到大腿那邊,他用一條浴巾蓋住下半身,被告戴橡膠手套,第一個行為是手指伸入陰道大概3到5秒,深度大概有兩個指節以上,之後被告手指伸入我的肛門大概10秒左右,覺得在肛門裡面去碰尾椎骨,另外一隻手從背部屁股外面壓尾椎骨,然後叫我深呼吸與縮肛,之後就將手伸出來,請我把褲子穿好,然後身體翻過來整面朝上躺著,就是拉兩腿,叫我兩個腳掌合起來,確認髖骨那邊的關節是不是有比較鬆,然後被告請我去廁所擦拭,因為有用苦茶油還是什麼油,結束後覺得這個療程不對勁,怪怪的,後來找我媽詢問之前是不是有做喬尾椎,是不是有手指侵入陰道,我媽媽說沒有,我才知道比較奇怪,媽媽說喬尾椎時被告手指有伸入肛門,但沒有伸到陰道,被告將手指伸進浴巾裡面做喬尾椎的整個療程時,媽媽看不到浴巾裡面的情況,可能無法看到我說被伸進陰道的情況,事發後我有向衛生局等單位洽詢喬尾椎是否有違反醫師法或相關規定,後來警察有聯絡我,在電話中做筆錄,107年4月28日我還有載我媽媽跟一位鄰居媽媽過去被告那裡,當天我沒有接受任何療程,也沒有詢問被告關於107年4月26日喬尾椎的事情,我是在107年4月28日回家才問我媽媽等語(見臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第48號卷〈下稱侵訴卷〉一第137頁至第165頁)。
⒊可見被害人就其於107年4月23日第一次載母親前往被告上開
整復所時,被告即有建議其喬尾椎,其以生理期為由予以拒絕,107年4月26日第二次載母親前往被告前開整復所時,有同意被告為其喬尾椎,過程中其趴在診療床上,褲子褪至大腿,被告以浴巾蓋住其下半身後,手戴橡膠手套,先將手指伸入其陰道約5秒,再將手指伸入其肛門內約10秒,結束後被告要求其躺在床上確認雙腳感覺,再要求其至廁所擦拭,事後其詢問母親,方知喬尾椎不需要將手指伸入陰道等遭被告利用整復機會為性交行為之主要過程,前後陳述大致相同。而被害人於107年4月26日係第二次前往被告上揭整復所,與被告間並無任何宿怨,若非親自經歷前揭被告利用整復機會為性交行為之犯行,何須甘冒偽證之風險任意誣指被告於罪?而被害人於本案發生時係第一次接受喬尾椎之療程,僅知悉喬尾椎之過程中,被告需將手指做伸入肛門之侵入性動作,其遭遇被告將手指伸入陰道之時,雖感覺怪異,但不確定是否亦屬喬尾椎之療程,結束療程後始終覺得怪異,方會詢問母親是否於喬尾椎時遭遇相同情形,此證述尚與初次接受他人做侵入性喬尾椎療程之人,如突面臨他人將手指侵入身體隱私部位之陰道時,有時無法當下判斷是非對錯,而未能及時反應之常情無違,自未能以被告將手指伸入被害人陰道當下,被害人未立即反應一節,逕認被害人之指訴為虛。況被害人就本案發生時,其母親有在同一診療間,被告之配偶、女兒有不停走動,診療間外另有兩名民眾等待就診等有利於被告之客觀事實,均如實陳述,益見被害人並非隨意誣陷被告,僅為不利於被告之證述,其證詞堪以採信。
㈢再依證人即被害人母親於原審審理時證稱:我有去過被告位
於桃園市○鎮區○○○街00巷0號那裡整復推拿4次,我女兒有帶我去過3次,第1次我忘記我女兒有沒有接受推拿、第2次我女兒有接受整復推拿,第3次我女兒沒有接受推拿,我女兒接受整復推拿那次,被告說要用肛門拉尾椎才會好,我想說拉可以好沒關係,就讓被告拉,被告在替被害人拉尾椎的過程中我有在場,但拉尾椎跟摸陰道是不同地方,被告當時將毛巾蓋在我女兒身上,我看不到,我是在我女兒頭前面靠牆壁這邊,被告在腳那邊用,他也幫我拉過尾椎,我就很信任他,結果他是摸被害人陰道不是拉他尾椎,因為蓋浴巾,我看不到被告做什麼事情,當天我、被告、被害人在場,被告的太太走來走去,當時是隔起來的,有人在外面也不能進去,只有被告太太可以進進出出,我女兒當下沒有講在拉尾椎時有被插入陰道這件事,是隔了2、3天才講,拉完尾椎後,被害人還有再陪我前往被告家中過,是第3次回來後,我女兒就哭喪著臉,後來我叫他再載,他很委屈的講說不要去了好不好,他哭著說「媽媽,你叫我喬尾椎,他並不是喬尾椎,他摸我陰道,我為什麼還要給他摸」,我接受被告幫我拉尾椎兩次,被告沒有以手指插入我的陰道過,有拉我肛門,我女兒第二次喬完尾椎到第三次我女兒載我回來後,我女兒有問我在被告那邊如何被喬尾椎,我說當然是插肛門,尾椎長在肛門,哪有到陰道,我女兒跟我說被告當時喬尾椎時,是幫他插陰道,我就很生氣說「你當時為什麼不講,你有講我就不會再叫你載我」,我女兒在哭、在講的時候,我說「以後不要去就算了,那種缺德的醫生不要去」,我女兒說「害我沒有關係,不能害到很多人」,我女兒說還是要檢舉等語(見侵訴卷二第61頁至第74頁),可見被害人之母就被害人係於第二次前往被告上開整復所時,接受被告進行喬尾椎之療程,過程中被害人下半身蓋有浴巾,其雖然在診療間內,但無法看見被告對被害人做何事,被害人係於該次喬尾椎結束後之2、3天方向其詢問喬尾椎過程中是否會將手指插入陰道乙節之證詞,與被害人前開證述互核相符,而被害人之母與被告並不熟識,係因曾接受被告喬尾椎療程後,認為對被害人之身體有益,基於信賴關係而要求被害人亦接受被告喬尾椎之療程,事後得悉被告有利用整復機會以手指插入被害人陰道之情,亦未鼓勵被害人進行檢舉或提告,即難認被害人之母有何誣陷被告之動機,被害人之母所為證詞應可憑採,且可用以佐證被害人前揭證述當屬實在,是以,被告確有於上開時間、地點,利用為被害人整復之機會,以將手指伸入被害人陰道之方式,對被害人為性交行為1次。
五、綜上,被告以前揭上訴意旨提起上訴,並無理由,應予駁回。據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第373條,判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴,檢察官林奕彣到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 110 年 5 月 26 日附錄:本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者,處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度侵訴字第48號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號:Z000000000號住新竹縣○○鄉○○○路000巷00號居桃園市○鎮區○○○街00巷0號選任辯護人 丙○律師上列被告因妨害性自主罪等案件,經檢察官提起公訴(107 年度偵字第19251 號),本院判決如下:
主 文甲○○對於因相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為性交,處有期徒刑壹年拾月。又未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
一、甲○○自民國104 至105 年間某日起,在其位於桃園市○鎮區○○○街00巷0 號之住處開設整復所,為不特定病患施行民俗療法之推拿等業務,為患者整復推拿,竟分別為以下犯行:
㈠甲○○明知前往求診之人所進行之推拿等服務,均屬於非正式
醫療之診治行為,而係相類於醫療關係而受其照護之人,竟於民國107 年4 月26日下午2 時30分許,利用代號0000甲000000 女子(真實姓名、年籍均詳卷,下簡稱A女)前往上址整復所就醫之機會,基於對因相類醫療關係受自己照護之人為性交行為之犯意,藉A女趴著之際,將浴巾蓋覆住A女之臀部後,要求A女脫下下體外著之衣褲,並以其手指插入A女之陰道內約5 秒之久,以此方式對A女為性交之行為得逞1 次。
㈡又甲○○明知其未取得合法(中)醫師資格,不得擅自執行醫
療業務行為,竟基於非法執行醫療業務之犯意,以收費新臺幣(下同)300 元之代價,以手指插入A女之肛門約5 至10秒鐘等方式,為A女執行治療調整尾椎骨等醫療行為,而從事醫療業務。嗣A女心覺有異,詢問亦曾被甲○○執行調整尾椎骨療程之A女之母後,復以電話詢問桃園市政府衛生局調整尾椎骨之作法為何,再由桃園市政府衛生局前往上址稽查,始為警循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪,係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪;又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊,性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊,包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料,性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。本案被告因觸犯刑法第228 條第1 項之對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用機會為性交罪之罪名,經檢察官提起公訴,核屬性侵害犯罪防治法第2 條所稱之性侵害犯罪,且本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書,揆諸上開規定,本判決自不得揭露被害人A女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資訊,爰隱匿A女真實姓名、年籍,以代號稱之,合先敘明。
二、證據能力之判斷㈠按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述,並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為,依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2規定,應認均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規
定者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立場;蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形,抑當事人之同意,均係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照)。本判決引用之供述及非供述證據,除前揭已論擬證據能力者外,其餘均經本院依法踐行調查證據程序,檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據(本院卷一第45頁),且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌該等證據作成之情況,核無違法取證或其他瑕疵,認均適為本案認定事實之依據,依刑事訴訟法第159 條之5 規定,均有證據能力。
㈢A女與警員通話譯文之證據能力:證人A女於107 年7 月17日
之與警員之通話錄音譯文,其中錄影時間0 分12秒至13分54秒間之內容,業經本院於審理中勘驗該日通話錄音(檔案名稱:「通話錄音2018_07_17_16_48_13.mp3 」),確認除語音重疊部分與語助詞重疊更正陳述不記外,其餘勘驗內容均與偵卷第8 頁至第11頁相同(本院侵訴字卷一第157 至158頁),並經檢察官、被告、辯護人均當庭表示沒有意見等語在卷(本院侵訴字卷一第158 頁),足認上開通話錄音勘驗內容,與偵字卷第8 頁至第11面之通話譯文相符,並依法進行證據之調查、辯論,以之為本案證據並無不當,亦應認有證據能力,而得採為判決之基礎。
貳、實體方面
一、認定事實及理由之依據:㈠有關違反醫師法部分:
訊據被告甲○○對於其不具有(中)醫師資格,卻對A女實施「以手指插入A女肛門進行喬尾椎」之醫療行為之事實坦承不諱(偵字卷第3 頁;本院侵訴字卷一第40頁;本院侵訴字卷二第94頁),核與證人A女於偵訊、本院審理中證述內容(偵字卷第20至21頁;本院侵訴字卷一第149 至150 頁、第152 頁、第164 頁)、證人A女之母於本院審理中之證述情節(本院侵訴字卷二第66頁、第68至69頁)均互核相符。
且經本院函詢中華民國中醫師公會全國聯合會,關於中醫師是否有將手指進入病患肛門治療尾椎之療法乙情,該會函覆略以:「『喬尾椎』為侵入性之醫療行為,非屬民俗療法之範疇,係專屬中醫師之醫療行為,乃依據中醫經絡理論,並經中醫師辨證論治後,在病人患部施以中醫傷科之醫療手法,將其力量深入筋骨關節,以恢復或改善身體機能之一種醫療手段,可治療相關疾病,由於人體尾椎受傷時,不僅影響骨頭,其周遭之筋膜也可能受到損傷,並同時連帶影響骨盆腔,以及下腹部等器官,是以,一旦操作不當,極易引起骨骼、筋絡、神經、內臟等多處傷害,因此非醫事人員不得執行之; 合法之『喬尾椎』行為,毋庸侵入病人陰道,至於是否有進入肛門執行之必要,仍須依照專業之醫療評估,並對病人詳盡完善說明義務,以及徵得病人或法定親屬之同意後,始得在其家人及護理人員陪同下執行之。次查我國醫療制度並無『整復師』之專門職業技術人員,其多係民俗調理業者基於包裝行銷等商業行為目的,而自行創構之仿間俗稱,不僅容易與中醫師之職稱業務混淆,更易誤導民眾對正確醫療行為之認知,又渠等並非醫事人員,若擅自執行醫療業務,當屬密醫行為,應以醫師法第28條密醫罪相繩,殊屬無疑」等語,有中華民國中醫師公會全國聯合會109 年7 月20日(109 )全聯醫總富字第0546號函在卷可稽(本院侵訴字卷一第193 至195 頁)。綜上所述,被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐,核與事實相符,自得採為論罪科刑之依據。是本案此部分事證已臻明確,被告此部分犯行洵堪認定,應予依法論科。
㈡有關因相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為性交部分
:訊據被告固坦認確有於上開時、地,以手指侵入A女之肛門為A女調整尾椎骨之醫療行為,惟矢口否認有何對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用機會為性交之犯行,辯稱:我並沒有用手指插入A女之陰道云云。辯護人則以被告是否有對A女為性交行為僅為被害人單一指訴而無補強證據、且被告並無動機以手指侵入A女之陰道,縱被告有上開行為,亦應僅為碰觸,而非侵入A女之陰道,且以前也未曾發生過類似之事情,被告本案所為均僅係調整尾椎之必要行為,而無性侵害A女之犯意等語為被告辯護。經查:
⒈被告為址設桃園市○鎮區○○○街00巷0 號民間整復所之負責人
,從事民俗療法之推拿等業務,並未取得醫師執照,而A女與A女之母於107 年4 月23日9 時許前往上址整復所就醫時,被告即有建議A女進行調整尾椎骨之療程,惟經A女以適逢生理期而拒絕;又於107 年4 月26日下午2 時30分許,A女再次與A女之母共同前往上開整復所,該次A女確有由被告以收費300 元之代價,由被告進行以手指進入A女之肛門等侵入性之調整尾椎骨療程等情,業據證人即被害人A女於偵訊與本院審理時證述明確(偵字卷第20至21頁;本院侵訴字卷一第137 至166 頁),核與證人即A女之母於本院審理中之證述內容相符(本院侵訴字卷二第60至73頁),並為被告於警詢、偵訊與本院108 年11月21日準備程序中自陳在卷(偵字卷第3 頁、第27頁;本院侵訴字卷一第40至42頁),是此部分之事實,應堪認定。
⒉被告於107 年4 月26日下午2 時30分許,在將手指進入A女之
肛門進行侵入性之調整尾椎骨療程前,確有利用機會而將手指侵入A女之陰道約5 秒鐘之事實,業據證人A女於警員通話譯文、偵訊、本院審理中前後證述一致如下:
⑴證人A女於與警員通話譯文中表示:我總共去被告所開設的上
址整復所3 次,我第一次去的日期是在107 年4 月23日,被告說我有骨盆前傾或傾斜之類的症狀,被告說需要用喬尾椎的方式來改善,被告當時有說到,就是被告的手指會進入我的肛門,一下子就好了。但我實際被被告侵犯的日期是107年4 月26日下午2 時30分許,當天下午我到被告所開設的上址整復所內,先做身體的推拿,之後被告向我確認是否有要進行喬尾椎的療程,然後我想說自己骨頭確實好像有不舒服,那就喬尾椎試試看,或許弄了以後身體會比較不會痠痛,被告跟我確定我確實要做喬尾椎的療程後,被告請我就趴在診療床上,趴著的時候被告就把我的上衣往上推,然後解開我的內衣的背扣,然後被告把背部推拿完畢以後就再幫我把內衣的背扣扣回去。然後就是跟我確定好要做喬尾椎的療程,趴著的時候被告把浴巾蓋在腰部以下的屁股那邊,然後我就把褲子自己脫下來到大概大腿那邊,我會脫褲子的原因是因為被告說要喬尾椎,必須請我脫褲子,是被告先蓋好毛巾以後我才自己脫下褲子,接著就是在等被告準備,等他戴手套或者是做什麼工作我不知道,因為我趴著我也看不到,後來我知道被告有把浴巾有往上抬了一點,然後被告就用手指頭進入我的陰道約5 至10秒鐘,然後被告把手指從我的陰道抽出來以後,第2 次用被告的手指進入到我的肛門去做喬尾椎,療程大約也是10秒鐘,這次被告有叫我要吸氣、吐氣2次。被告在做喬尾椎的療程之前有先跟我溝通說,是要用被告的手指侵入到我的肛門去摸尾椎,但我沒有想到竟然被告會先把手侵入我的陰道,我當時措手不及,感覺到驚嚇,但是當下我並沒有問被告為什麼被告要把手指侵入我的陰道,因為我以為這會不會是喬尾椎療程的某個部分。做完療程,我起身以後,被告叫我去廁所把被告剛剛有用苦茶油做潤滑的部分擦掉,這次被告的收費一樣是300 元等語在卷(偵字卷第8 至11頁背面)。
⑵證人A女於偵訊證稱:我之所以會去被告的診所整脊是因為主
要是帶我媽媽去,媽媽是聽朋友介紹的,我開車載媽媽去,朋友有帶過媽媽去過1 、2 次,後續就由我帶媽媽去,媽媽覺得有效,所以請我做做看全身的整復,據我媽媽說她也曾經被被告喬過尾椎。我接在我媽媽後面做整復的行為,在我做療程的時候,當時我媽媽也有在旁邊,我的舊疾是因為之前我有跌倒過,所以我的左腿較無力,我跟被告說了我的舊疾之後,被告就說我的尾椎有歪掉,若要喬尾椎,必須要脫褲子,診療間內除了我以外,還有被告的老婆會在客廳跟廚房間走來走去,而我被被告喬尾椎的過程是被告說要喬尾椎,就請我脫褲子,把褲子脫到大腿那邊,我就趴在診療床上,被告幫我蓋浴巾,被告有戴橡皮手套,我趴著時,我有感覺到被告的手指有進到我陰道去,但因為我沒有被喬尾椎過,所以我不確定把手指插入陰道這件事是喬尾椎的療程之一,還是是被告在侵犯我,所以我當下沒有跟被告反應。被告把手指頭停在我的陰道裡面大約5 秒鐘,我不記得當時被告的另外一隻手有沒有在做什麼動作,之後被告把手指從我的陰道裡抽出來之後,被告又把手指頭伸進去我的肛門裡面,這次時間更久,大約10秒鐘左右,時間是比進到我陰道的時間還久,被告把他的手指放入我的肛門時,有感覺被告有在碰尾椎,但我也不確定他是否是在喬我的尾椎。喬尾椎的療程結束後,被告請我躺在診療床上,他就說請我感覺一下,是否有感覺兩隻腳比較拉的開。我起身後,被告就請我去廁所,被告說他用麻油做為潤滑進去肛門,請我去廁所擦拭掉。我第一次去被告的整復所即107 年4 月23日陪媽媽去時,被告就有叫我做喬尾椎的療程,但是當時我以生理期來為由拒絕被告,107 年4 月26日第二次去被告的整復所時,被告還是叫我喬尾椎。被告好像是以我有長短腳做為判斷,認為我需要做喬尾椎的療程。每次的整復療程都是1 人收費300元。我回去以後有問過媽媽,因為媽媽被被告喬尾椎的方式跟我不同,所以我才確定我被侵犯了,媽媽跟我說被告的手指沒有伸入到她的陰道裡面,但媽媽說她被被告喬尾椎時,被告有將手指頭伸進去媽媽肛門等語在卷(偵字卷第20至21頁)。
⑶證人A女於本院審理中證稱:我確實有於107年4月26日下午2
點30分許,前往被告位於桃園市○鎮區○○○街00巷0號自家開設的整復所,因為媽媽聽朋友介紹說被告那邊的整骨或民俗療法是有幫助的,所以當天我是開車載我母親過去,107 年
4 月26日是我第二次去被告開設的這間整復所,第一次去被告開設的這間整復所是在107 年4 月23日,第一次去的原因也是因為載我母親過去。第一次我母親讓被告做了推拿,我第一次去的時候,是媽媽先讓被告做推拿之後,我也有接著讓被告做推拿,當天被告已經有詢問我是否願意做喬尾椎的療程,因為我有透露說我有舊傷,所以第一次去的時候被告就有建議我說他有在幫忙做喬尾椎,被告當時有提到類似說我兩隻腳不平均,長度不一樣的話,說我需要做喬尾椎的療程,但第一次的時候我當時以生理期為理由拒絕掉了,當時我拒絕的原因除了認為沒有必要以外,也不想要被被告以手指進入我的肛門。第二次過去被告的整復所,也就是在107年4 月26日,我又載媽媽過去推拿,這次一樣是媽媽先進行推拿,在推拿的過程中被告的老婆、女兒會在客廳或是廚房的空間走來走去,媽媽做完療程完後,就換我做療程,當天我也有向被告提到我的舊疾,本來我只是要做一般的整復推拿,但推拿到一半,被告又建議我說,要不要做喬尾椎的療程,這次我沒有拒絕的原因是,因為我媽媽說她覺得做完喬尾椎的療程以後有比較輕鬆一點,我媽媽就建議我嘗試看看讓被告做喬尾椎的療程,所以我才會同意做喬尾椎的療程。喬尾椎的過程大約是我趴在診療床上,被告請我自己把褲子脫到大腿那邊,被告用一條浴巾蓋住我的下半身,我整個人平趴在床上,被告在進行喬尾椎的過程細節我現在可能沒辦法記得很細,過程大約如同我於先前的筆錄中所述那樣,我趴著之後,被告就將手伸進浴巾裡面,被告的第一個行為是將被告的手指伸入我的陰道,時間長達約3 至5 秒鐘,我回想那時候的感覺,被告手指伸入我陰道的深度應該不會只是在前方的幾公分而已,我覺得被告的手指深入我陰道的深度大概有兩個指節以上,當天的狀況就是我趴著準備要做喬尾椎,所以我才直觀地覺得那是被告的手指侵入陰道,因為我趴著也看不到到底是什麼東西進入我的陰道,但確實有東西侵入我的陰道是確定的,並不是單純的誤觸或是在邊緣附近碰到,當被告手指侵入我陰道時,被告的手指並沒有來回移動,後來大約過5 秒鐘後,我感覺被告的手指從我的陰道裡離開,之後就又感覺到有手指進入我的肛門要做喬尾椎的動作,當時被告的手指進入我的肛門大約有10秒鐘的時間,被告的手指放入我肛門的時間感覺比放入我陰道的時間再更久一些,被告在做喬尾椎的時候,我覺得被告的手有在肛門裡面去碰尾椎骨、腱骨還是什麼骨,就是有去碰那個骨的感覺,被告另一隻手是從上面背部、屁股部位上方往下壓,被告當時也有要我配合深呼吸與縮肛,在被告幫我喬尾椎的時候,被告的太太並沒有過去幫忙做任何事,當時只有我跟被告兩個人在簾子裡,我之所以會在與警員的通話譯文中講到「旁邊有人」,指的是我母親跟坐在簾子外面的民眾,但是因為被告是將手指伸進浴巾裡面做喬尾椎的療程,所以我媽媽雖然坐在診療室外的簾子口,但其他人當然沒辦法看到浴巾裡面的情況。後來被告把手指從我的肛門裡抽出來,叫我先穿好褲子,然後身體翻過來,正面朝上躺著,被告也有叫我兩個腳掌合起來,就是青蛙腿的姿勢,去確認髖骨那邊的關節是不是有比較鬆。並因為被告說有用苦茶油還是什麼油,所以被告有請我去廁所擦拭掉。我是事後看到被告起來脫手套的時候,才看到被告在做喬尾椎過程中有戴橡膠手套。我去廁所擦拭完後,我就跟媽媽一起離開了,總共付了2個人的錢,一人300 元,一共600 元,但療程結束以後我都覺得怪怪的,所以我後來找我媽,詢問我媽媽,我媽媽說她也有到被告的整復所讓被告做過喬尾椎的療程,我就詢問我媽媽說被告是不是有用手指侵入我媽媽的陰道,我媽媽說沒有,我媽媽說她被被告喬尾椎時,被告手指確實有伸進肛門,但是並沒有伸到陰道,我當時才覺得奇怪。所以我後來有向衛生局洽詢,我不只洽詢衛生局,我用我自己的手機,先問了被告名片上有一個桃園縣傳統整復推拿師職業工會,然後該工會說這個不歸他們管,該公會跟我說他沒辦法幫我處理,所以我好像有打給健保局的客服專線,因為我當初是想以違反醫師法規定去洽詢這件事情,所以健保局給我衛生局的電話,我就向衛生局詢問,我記得好像是一位劉先生接的,我有跟他反應上述發生的事情,想確認被告上開這樣的行為是不是有違反醫師法或相關規定,整復協會、健保局、衛生局這三個單位我都有打電話問過。案發後我並沒有去驗傷的原因,一方面是因為我們是從臺北開車過去的,所以結束過後我車上也有媽媽在,如方才所述,另外一個我沒有去驗傷的原因是因為我當時還沒確定手指侵入陰道這個部分是不是喬尾椎的程序之一,所以我當時並沒有去驗傷。後來是警察主動聯絡我,警察有說是衛生局通知的,所以警察就來做筆錄,我只有在電話中跟警察做筆錄。我總共去被告的整復所三次,第一次是在107 年4 月23日,第二次是在107 年4月26日,第三次載我媽媽過去是在107 年4 月28日,但第三次就只是載我媽媽跟另一位鄰居媽媽過去,我自己並沒有做任何療程。我在107 年4 月28日並沒有詢問被告為何會在107 年
4 月26日的療程中用手指插入我的陰道,我是在107 年4 月28日那天回家,我才問我媽媽。被告在喬尾椎之前跟我說明喬尾椎的動作時,並沒有提到任何會碰觸到陰道之類的話,但當被告的手指進入我的陰道時,我當時很驚嚇卻沒有立即反應的原因,是因為我以為這個是療程的一部分,被告的手指放入我的陰道的時候並沒有移動,但是被告的手指放入我的肛門時,我有感覺到被告的手指頭有在動,也就是最前面的那個指節有去要找尾椎骨的感覺。我在給被告做喬尾椎的療程時,如果要算簾子全部拉起來的空間來講,我母親坐的位置是比較靠近我們裡面一點,所以依我母親的視線應該是看得到我和被告等語在卷(本院侵訴字卷一第136 至166 頁)。
⑷綜觀上情,就證人A女前往被告所開設之整復所之次數、第一
次到被告所開設之整復所時以生理期為由拒絕被告建議進行喬尾椎療程、以及在第二次前往上開整復所接受治療時A女遭被告以手指插入陰道、但因為無法確定是否係屬療程之一部份而導致未能及時反應之過程等構成要件基本事實,A女於警詢、偵訊及本院審理之證述明確完整詳盡,且前後所述始終一致,並無瑕疵可指。
⒊被告利用A女前往上址整復所就醫之機會,藉A女趴著之際,
將浴巾蓋覆住A女之臀部後,以手指插入A女之陰道之事實,則有下述證據足以補強及擔保A女前揭證述之真實性:
⑴按證人陳述之證言,常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人
轉述參雜不分,一併供述之情形,故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據,應先釐清其證言組合之內容類型,以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者,因非依憑自己之經歷、見聞或體驗,而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據,應不具補強證據之適格;但依其陳述內容,茍係以之供為證明被害人之心理狀態,或用以證明被害人之認知,或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者,由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實,而是作為情況證據(間接證據)以之推論被害人陳述當時之心理或認知,或是供為證明對該被害人所產生之影響,或用以證明案發經過、情形,均屬證人陳述其所目睹之被害人嗣後情況,則屬適格之補強證據。從而證人在審判中具結所為之陳述,究為傳聞或非傳聞,仍應求之待證事實與該一陳述者之知覺間之關係如何為定,陳述者所為知覺體驗之內容,以之為待證事實者,自非傳聞,若陳述者僅係傳述他人,亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者,則為傳聞(最高法院103 年度台上字第1256號、104 年度台上字第2338號判決意旨參照)。是以,判斷被害人證述是否可信,即可探究案發後或查獲後,與被害人接觸之相關人員,其等證詞內容或係聽聞被害人陳述,然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受,即屬本於個人之實際經歷或經驗,所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。經查,證人A女於本件案發後未久,即將其遭被告性侵一事,告知A女之母。證人A女之母於本院審理中亦證稱:我跟被告不認識,但我朋友有帶我去被告所開設的整復所推拿過,我總共去過被告所開設的整復所四次,第一次是我朋友帶我去的,其中我女兒陪我去的有三次,我女兒載我去的第一次有沒有接受整復推拿我忘記了,但我女兒載我去的第二次我女兒有接受被告的整復推拿,但第三次我女兒載我去時我女兒沒有接受被告的整復推拿,後來我女兒告訴我這件事情以後我就沒有再去過被告所開設的整復所。我女兒在接受被告的喬尾椎療程時我有在場,但是當時被告有將浴巾蓋在我女兒身上,我看不到,我是在我女兒的頭前面這邊,被告是在我女兒的腳那邊施作療程,整個療程都有蓋浴巾,所以我看不到被告做什麼事情。我有鼓勵我女兒做喬尾椎的療程,我鼓勵我女兒說你有跌倒,我拉覺得不錯,我就鼓勵我女兒也去拉一拉。我女兒喬尾椎時有被被告用手指插入陰道這件事情,我女兒當下沒有講,直到隔了2 、3 天我女兒才跟我說,我女兒陪我去被告的整復所的第三次回來後,我女兒就哭喪著臉,我女兒很委屈地講說不要去了好不好,因為第三次我又叫我女兒接受喬尾椎的療程,我女兒不肯,我罵我女兒說「妳不去拉怎麼會好,這麼固執」,後來我女兒在陪我去的第三次回來時,我女兒跟我說:「你要喬尾椎,你喬尾椎是插肛門還是插陰道」,我說:「當然是肛門,尾椎是長在肛門,哪有在陰道」,我女兒跟我說:「被告當時幫我喬尾椎時,是幫我插陰道」,後來我女兒就哭了,我女兒就說:「他(即被告)摸我陰道,他們喬的是尾椎,為什麼他(即被告)摸到我陰道裡面去」。我有接受過被告喬尾椎的療程,至少接受過兩次,所以我才鼓勵我女兒試看看,我有跟我女兒說喬尾椎必須要手指伸入肛門,原本我女兒不怎麼要做,但我跟我女兒說:「沒關係,弄一弄就好了」,我跟我女兒說完以後,我女兒就決定接受被告喬尾椎的治療,我在接受被告做喬尾椎的療程的這兩次,被告都沒有用手指插入我的陰道,被告是說尾椎骨往上挑一下就好。我女兒在哭、在跟我講這件事的時候,我跟我女兒說:「以後不要去就算了,那種缺德的醫生不要去」,當時我是勸我女兒以後不要再去被告的整復所就好,但是不要提告。但我女兒說:「這樣是養成醫生會這樣子,要讓醫生知道不是每個小姐、每個女人都可以給他任意摸」,就像我女兒這樣子,哭得要死,我跟我女兒說:「你這樣子,等一下你先生去跟人家打架」,或怎麼樣,要怎麼辦,我就說算了你不要講,我有叫我女兒不要講。我剛剛說我女兒哭得要死,是因為我女兒覺得很委屈,我女兒說她為什麼這麼倒霉,我女兒說:「你們怎麼挑肛門,被告怎麼用手插入我陰道」,我女兒問我說被告怎麼幫你弄尾椎,我說用手挑肛門,我女兒就哭說「沒有,被告是用手插入我的陰道」。後來我女兒覺得還是要檢舉,應該是因為我女兒認為不希望再有其他人受害,但我女兒是否有為了喬尾椎實際應該怎麼治療,去詢問其他機關,我並不清楚等語在卷(本院侵訴字卷二第61至73頁)。
經核證人A女於案發之初係因家人不支持提告,始未於偵查中對本案被告提出告訴等節,除有臺灣桃園地方檢察署公務電話記錄單1 紙在卷可證(偵字卷第16頁),亦核與證人A女之母前開證稱並不支持A女對本案被告提出告訴等語相符;另證人A女之母前開證述,亦與證人A女前開於本院審理中證稱:之所以於107 年4 月26日並未拒絕被告建議進行調整尾椎之療程之原因,係因A女之母向A女說A女之母自己被被告做完喬尾椎的療程後感覺有輕鬆一點,故A女之母建議A女接受被告喬尾椎之治療,故A女始同意接受被告調整尾椎之治療等語相符(本院侵訴字卷一第146 頁);次者,就證人A女確係於107 年4 月28日即第三次由A女載A女之母前往被告的整復所整復推拿之日,當日A女載A女之母回家後,證人A女始第一次向A女之母透露A女於107 年4月26日讓被告做調整尾椎之療程時,曾遭被告以手指插入陰道等節,業經A女之母於本院審理中證述明確(本院侵訴字卷二第73頁),亦核與證人A女於本院審理中之證述內容互核相符(本院侵訴字卷一第159 頁);再者,從證人A女於案發後未久,迄至向證人A女之母陳述受害經過之情緒狀況均為哭泣、情緒激動等情以觀,與一般性侵被害者歷經性侵創傷後之反應相符,足證證人A女前開證述被告對其利用照護機會而為性交乙節,應確係其親身經歷之事實。又證人A女亦於本院審理中證稱:案發後我曾經致電至本案被告家中,電話是被告的老婆蔣秋琴所接的,我有跟被告的老婆反應被告在喬尾椎的時候有插入陰道這件事情,但被告的老婆沒有太多回應等語在卷(本院侵訴字卷二第74頁),又參以證人蔣秋琴於本院審理中證稱:當時確實有人打電話來反應本案被告在喬尾椎療程時有插入陰道這件事情,我當時回覆她說:「應該不會,做那麼多次沒有人反映過這個問題」,最後我有跟對方說謝謝,因為對方說她不會提出告訴等語在卷(本院侵訴字卷二第81頁),亦核與證人A女前開證稱確實有打電話到本案被告家中,向證人蔣秋琴反應此事等語相符,且證人A女確實未對被告提出告訴。綜上,均足認證人A女前開所證應為可採。至證人蔣秋琴雖於本院審理中證稱A女在接受被告進行喬尾椎之療程前,印象中當天A女之母並未給予A女其他建議等語在卷(本院侵訴字卷二第78頁),惟證人蔣秋琴亦於本院審理中證稱:之所以對本案A女有印象,是因為案發後接到A女打來的電話後,始向本案被告詢問本案A女情況,嗣後聽被告描述,才對本案A女有印象等語在卷(本院侵訴字卷二第80頁、第82頁),足徵證人蔣秋琴前開就A女療程部分之證述,亦僅係基於被告所傳述,並非因親身見聞而知;況證人蔣秋琴前開證述,亦與被告於本院準備程序中自陳:因為A女的媽媽全程在旁邊,一直慫恿A女說妳(即A女)就給他(即被告)喬阿等語不符(本院侵訴字卷一第42頁),是縱證人蔣秋琴前開證述與上開證人A女與證人A女之母與本院中之證述有所出入,亦不足為被告有利之認定。
⑵另就證人A女於本院審理中證稱:於本案案發後,證人A女有
就被告本案所為是否有違反醫師法等節向相關行政單位洽詢等語(本院侵訴字卷一第155頁),並經證人A女當庭提出手機通話紀錄擷取圖片在卷可證(本院不公開卷一第15頁),嗣經本院依職權調查A女手機通話紀錄擷取圖片所分別撥打之電話號碼於本案案發時之申登單位,分別係址設「桃園市○鎮區○○路○○○段0 號」之「桃園縣傳統整復推拿師職業工會」、「中央健康保險局」與「桃園市政府衛生局」無訛(本院侵訴字卷二第11至21頁),顯見證人A女前開證述於案發後曾經致電前開單位情節,確屬實在。此外,就證人A女於本院審理中證稱案發後A女另有致電至被告所開設之整復所,向證人即被告之老婆蔣秋琴反應本案被告犯行等語(本院侵訴字卷二第74頁),亦與證人蔣秋琴於本院審理中之證述互核相符(本院侵訴字卷二第80至81頁)。綜參上情,均足佐證人A女前開所證並非虛捏甚明。
⑶況且,證人A女與被告原本不相識,本案案發時即107年4月26
日,係證人A女第二次載證人A女之母前往被告所開設之整復所,該日係被告與證人A女第2 次見面等節,業據被告供承在卷(本院侵訴字卷一第42頁)。且證人A女於案發之初並無向被告提告之意願,僅係就被告無醫師執照而對不特定人進行喬尾椎之療程是否有違反醫師法乙節去電詢問衛生局,後本案經桃園市政府衛生局職權告發,始進入司法程序等節,則有臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單2 紙、桃園市政府衛生局107 年5 月29日桃衛醫字第1070042770號函暨附件桃園市政府衛生局公務電話記錄表、(醫事管理科)工作稽查紀錄表等1 份在卷可證(偵字卷第15、16頁;他字卷第1至5 頁),足佐證人A女於本案案發之初,因家人並未支持提告而並無意對被告提出告訴,僅係因本案嗣經偵查機關偵查、起訴,始配合本案司法程序進行而就本案被告犯行為證述,甚而證人A女於偵訊中更要求本案司法文書不要寄到戶籍地,因不希望家人知情等語在卷(偵字卷第21頁);況證人A女與被告於案發前並無任何故舊恩仇或金錢糾紛等情事存在,應無刻意誣指被告之情,證人A女復經臺灣桃園地方檢察署檢察官及本院告以偽證罪之處罰及命以具結後為上開證述,是A女若非親身經驗,自無端設詞構陷被告,而令己身陷擔負誣告或偽證罪風險之理。且證人A女於本案偵、審程序中均未曾表示欲對被告提出刑事附帶民事損害賠償請求等節,均足認證人A女顯無設詞誣陷被告為本件性交行為之動機,益徵證人A女前開不利被告之證述,應為可採。
⒋據上,就證人A女證述明確、前後一致,並無瑕疵可指;且有
前揭證人A女之母證述A女遭性侵後之情緒反應、以及證人A女於案發後確有就被告本案犯行是否有違反醫師法等情而撥打電話洽詢相關行政單位無訛,諸此均已足資補強證人A女上開證述之真實性。此外,經本院就「喬尾椎」是否需將手指插入接受整復之人之陰道乙節,函詢中華民國中醫師公會全國聯合會,經該會函覆表示「喬尾椎」係屬侵入性之醫療行為,然合法之「喬尾椎」行為,毋庸侵入病人之陰道等節,有該會109 年7 月20日(109 )全聯醫總富字第0546號函
1 紙在卷可佐(本院侵訴字卷一第193 至195 頁),堪認被告縱使為A女進行調整尾椎之療程,並無將手指插入A女陰道之需要,然被告竟以調整尾椎骨為由,將手指插入證人A 女陰道內,被告所為顯非合法之「喬尾椎」行為,更足認係為滿足其主觀上性慾藉詞所為之性交行為。是被告確有對於因相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為性交A女之事實,已堪認定。
⒌被告、辯護人前開辯解不足採之理由:
⑴被告固先於警詢中辯稱:我約5 至6 年前開始幫人按摩,並
沒有申請營利事業登記證,我替病患治療的方式就是徒手沒戴手套,幫客人按著尾椎,請客人縮肛,這種醫療行為的目的是幫客人治療坐骨神經痛,我的技術是在約10幾年前跟一位民俗療法的師傅學的,這種醫療行為類似俗稱的「整脊」,我沒有經考試院考選部考試及格之合格醫師執照,我只有提供貼布給客人,A女確實有於107 年4 月23日上午9 時許到我在自家所開設的整復所推拿按摩,A女當天除了讓我推拿按摩以外,並沒有接受我的其他治療,因為A女說她小腿會痛,所以我在107 年4 月23日確實有詢問A女是否願意接受喬尾椎的療程,但A女以適逢生理期為由而拒絕接受治療。A女在107 年4 月26日下午2 時30分許有前往我在自家所開設的整復所接受喬尾椎的療程,但我並沒有請A女脫下褲子,A女在進行療程當時也沒有脫褲子,我也沒有將手指伸入A女之陰道與肛門,我只是請A女趴在診療床上,我徒手用右手手指按著A女的尾椎,再請A女縮肛,然後我的左手按著A女的屁股,一縮肛我就按一下,就只是這樣而已,療程結束後也不需要請A女去擦拭肛門云云(偵字卷第2 至4頁);嗣於偵訊中供稱:我確實有在自家開設整復所,替人刮痧,我喬尾椎的方式只是需要脫一點褲子,並用乳液替A女推拿。我絕對沒有侵入A女之陰道與肛門,但如果有不小心碰到,我就不知道了,我有戴手套的原因是因為我有灰指甲,我也怕傳染給A女,我並沒有幫A女以及A女之媽媽做侵入肛門的喬尾椎的療程,之所以喬尾椎的療程結束後請A女到廁所,是因為如果有很多乳液跟茶油,才需要去廁所將屁股擦一下。是因為A女非常害羞,我才拿毛巾給A女蓋,我會主動向A女提議說要做喬尾椎的療程是因為我跟A女說喬尾椎會比較快,我只是給A女頂尾椎而已,因為A女的坐骨神經有頓到,因為A女兩隻腳不會走,我有問A女做完有沒有好一點,A女說有云云(偵字卷第27至28頁)。並於本院108 年7 月8 日準備程序中辯稱:我承認有違反醫師法,但是我否認有利用機會對A女為性交,我並沒有將手指放入A女之陰道與肛門,我當初整個流程是跟A女說,等一下我會壓著你的尾椎,A女必須要縮肛,之後我會再扣A女的尾椎,這個療程的過程需要脫下褲子,也需要A女把內褲脫下來,需要A女把褲子和內褲脫到可以看到屁股溝的位置,我再用手指頭進入A女屁股溝的地方,因為尾椎就在屁股溝的地方,我只有跟A女說會做到這個程度,但是我並不知道為什麼A女會指控我說我有把手指插入A女的陰道與肛門內云云(本院審侵訴字卷第52至56頁);卻於本院108 年11月21日準備程序中改稱:我否認有插入A女之陰道,但我承認我有插入A女之肛門,我有事先告知A女會插入A女之肛門,我有在幫病人進行喬尾椎的療程,我幫病人做喬尾椎的療程是先叫我老婆過來拿毛巾還有手套、苦茶油給我,我先叫客人全身趴著,我再叫客人把褲
子、內褲拉下來,拉到看到屁股就可以,然後我戴手套,把苦茶油擦在手套上,我的中指就伸進去客人的肛門裡面,頂住尾椎,就是扣住尾椎骨的意思,再叫客人縮肛,然後客人縮肛,我的手指再伸出來,就完成整個療程,客人就可以把褲子穿起來,為了客人的隱私,以避免看到客人的屁股,我老婆會用毛巾把客人的屁股蓋住,我就從沒有蓋住的地方,把手指伸進去。A女確實有在107 年4 月26日下午2 時30分許到我所開設的整復所進行整復,當天是我跟A女第二次見面,第二次見到A女時我才有幫A女喬尾椎,當天我幫A女作喬尾椎的流程就如同我上開所述,我在喬尾椎前有向A女說明會如何喬尾椎,我有跟A女說我的手指會深入A女的肛門內,我跟A女說既然你的腳在痛,我幫你喬尾椎比較快,A女的媽媽也全程在旁邊,一直慫恿A女說:「你就給他喬阿」。我的推拿、整復、整脊以及喬尾椎的技術是在桃園縣民間療法協會學習的,我沒有醫師資格云云(本院侵訴字卷一第40至46頁),顯見被告前後所述多有不一,則被告所辯情節是否屬實,容非無疑。
⑵至被告雖於本院108 年11月21日準備程序中辯稱:我之所以
在警詢中說沒有幫A女脫褲子,也沒有將手伸入A女的肛門,是因為警察在做筆錄時並沒有告訴我A女是誰,我是在平鎮分局做完筆錄以後,警察才告訴我A女是誰;偵訊中我也說我沒有將手指伸入A女的肛門的原因是因為我在偵訊中我也不知道A女是誰,因為偵訊中照片看不清楚,我在偵訊中不確定云云(本院侵訴字卷一第43頁)。然查,被告於警詢中既可明確陳述A女確係於107 年4 月23日第一次前往被告所開設之整復所時,且被告建議A女進行喬尾椎之療程時,經A女以適逢生理期為由拒絕等語明確(偵字卷第3 頁),核與A女前開於偵訊與本院審理中證稱第一次被告雖有建議A女進行調整尾椎之療程,惟經A女以適逢生理期而拒絕等語相符(偵字卷第20頁;本院侵訴字卷一第141 頁),足徵被告於本案警詢過程中,顯然已知悉警員所詢問之被害人身分即為A女無訛;況除A女以外,被告先前並未因為患者進行調整尾椎之療程而被以妨害性自主案由偵辦或產生類似糾紛等節,業經證人蔣秋琴於本院審理中證述明確(本院侵訴字卷二第79至80頁),是本案既是被告第一次因為病患進行調整尾椎之療程而被以妨害性自主為偵查單位所偵辦,被告於警詢、偵訊中自均無誤認A女身分而於警詢與偵訊中誤為陳述之可能,足見被告前開所辯,顯係臨訟卸責之詞,均不足採。
⑶況就被告為別人喬尾椎之流程係如何進行,業經被告於本院
準備程序中自陳:我先叫客人全身趴著,我的中指伸進去客人的肛門裡面,頂住尾椎,叫客人縮肛,然後客人縮肛,我的手指就伸出來,就完成了等語在卷(本院侵訴字卷一第40至41頁);然本案案發時,被告於將手指插入A女陰道之際,手指並未來回移動,被告將手指自A女之陰道抽出後,復將手指插入A女之肛門後,A女則明顯感覺被告之手指有來回移動,亦即被告所伸入A女肛門之手指最前面的指節有去找尾椎骨,並有要A女深呼吸與縮肛等節,則有A女於本院審理中證述明確在卷(本院侵訴字卷一第150頁、第164頁)。觀諸證人A女前開證述可知,被告於將手指插入A女之陰道時,被告之手指並未來回移動,亦未要求A女配合深呼吸與縮肛,然被告於將手指插入A女之肛門之際,則有來回移動以嘗試尋找A女之尾椎骨,並要A女配合深呼吸與縮肛等節,足見被告於將其手指插入A女陰道之際,被告確可明知其之手指所插入之處並非A女之肛門,而係A女之陰道,被告之手指始未於插入A女陰道後於A女陰道內來回移動,及要求A女配合深呼吸與縮肛,直至被告將手指自A女之陰道抽出,並將手指插入A女之肛門後,被告之手指始有來回移動找尋A女尾椎骨之動作,並要求A女配合縮肛與深呼吸等節,均足證被告於將手指插入A女陰道之際,被告確係明知自己所插入之處確係A女之陰道,而非A女之肛門,益證被告前開辯解,實不足採。
⑷至辯護人雖以被告是否有對A女為性交行為僅為被害人單一指
訴而無補強證據云云,然證人A女之證述有前開證據足資補強,已如前述,辯護意旨空言辯稱證人A女之證述為被害人單一指訴,要難憑採。又辯護人又以當時被告之家人也在場,故被告應無為本案利用機會性交犯行之動機;若被告確有為本案犯行,則A女自可當場反應,且縱若被告有為本案犯行,應僅為觸摸陰道,而非以手指侵入A女之陰道云云,然查:
①被告於為A女進行調整尾椎流程時,被告係將手伸入浴巾內進
行療程,由於浴巾覆蓋住A女之下體,故整個療程的過程,即使有他人在場,亦無法確實看見被告之手指是否有侵入A女之陰道或肛門等節,業經A女、A女之母、蔣秋琴於本院審理中均證述明確(本院侵訴字卷一第153 頁;侵訴字卷二第72頁、第80頁),是縱然案發當時被告之家人亦在場,然被告於浴巾覆蓋下所為既均無從為他人所見,則自難以據此即遽論被告並無為本案犯行之動機,前開辯護意旨,即難遽採。
②再查,證人A女於本院審理中證稱:療程結束以後我都覺得怪
怪的,我後來找我媽,詢問我媽媽之前到被告所開的整復所是不是也有做過喬尾椎,我媽媽說她也有,我就詢問我媽媽被告是不是有把手指侵入陰道,但我媽媽說沒有,我才知道比較奇怪等語在卷(本院侵訴字卷一第152 頁),稽之證人A女於警詢通話譯文中證稱:當下沒有立刻詢問被告為何要將手指插入陰道,是因為我以為這會不會是喬尾椎療程之一部分等語明確(偵字卷第11頁)、於偵訊中證稱:我當時有感覺到被告的手指進入我的陰道,但因為我沒有喬尾椎過,所以不確定這是被告的療程之一還是在侵犯我,所以我當下沒有跟被告反應(偵字卷第20頁)、並於本院審理中證稱:
我之所以未於案發之際第一時間去驗傷之原因,是因為當時我尚未能確定以侵入陰道之方式是否也屬喬尾椎的程序之一等語在卷(本院侵訴字卷一第157 頁)。觀諸證人A女前開證述,均足認證人A女於本案被告將手指插入A女陰道之際,因證人A女當時對於喬尾椎之流程應如何進行確係處於未知之狀態,自無從判斷被告以手指插入陰道是否亦係屬於喬尾椎之流程一環,此亦核與證人A女於本院審理中證稱,證人A女直至案發後,始致電桃園市政府衛生局,詢問喬尾椎的流程應如何進行,是否有包括將手指侵入陰道與肛門之作法等語互核相符(本院侵訴字卷一第155 頁),並有桃園市衛生局公務電話紀錄表1 紙在卷足佐(他字卷第2 頁),是雖證人A女並未於被告為本案行為時立即向被告或他人反應,亦應無違常情,自無從據此為被告有利之認定。至辯護意旨辯稱被告至多應僅為觸摸陰道,並未插入云云,然就被告確有以手指插入A女陰道等節,除有證人A女之證述與前開補強證據補強證人A女之證述,而足認證人A女前開證述為可信,已如前述,辯護意旨空言為被否認前開犯行,辯稱至多僅為觸摸云云,要非可採。
⒌綜上所述,本案被告對於因相類醫療關係受自己照護之A女,利用機會為性交犯行,事證明確,洵堪認定,應依法論科。
三、論罪科刑:㈠所謂醫療行為,除「一、未涉及接骨或交付內服藥品,而以
傳統之推拿手法,或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗,對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品,或未有侵入性,而以傳統習用方式,對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外,其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的,所為之診察、診斷及治療行為,或基於診察、診斷結果,以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之(參行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第00000000號之函釋,並為本院審判職務上所知悉);又醫療業務之認定,亦不以收取報酬為其要件,上揭所稱醫療行為,係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的,所為的診察、診斷及治療;或基於診察、診斷結果,以治療為目的,所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱,此一定義,於醫師、中醫師、牙醫師均適用之(參行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第00000000號、85年7 月18日醫署醫字第85038723號函釋,亦為本院審判職務上所知悉)(最高法院
101 年度台上字第5780號判決要旨參照)。另「喬尾椎」為侵入性之醫療行為,非屬民俗療法之範疇,係專屬中醫師之醫療行為,乃依據中醫經絡理論,並經中醫師辨證論治後,在病人患部施以中醫傷科之醫療手法,將其力量深入筋骨關節,以恢復或改善身體機能之一種醫療手段,可治療相關疾病,由於人體尾椎受傷時,不僅影響骨頭,其周遭之筋膜也可能受到損傷,並同時連帶影響骨盆腔,以及下腹部等器官,是以,一旦操作不當,極易引起骨骼、筋絡、神經、內臟等多處傷害,因此非醫事人員不得執行之;合法之「喬尾椎」行為,毋庸侵入病人陰道,至於是否有進入肛門執行之必要,仍須依照專業之醫療評估,並對病人詳盡完善說明義務,以及徵得病人或法定親屬之同意後,始得在其家人及護理人員陪同下執行之,次查我國醫療制度並無「整復師」之專門職業技術人員,其多係民俗調理業者基於包裝行銷等商業行為目的,而自行創構之仿間俗稱,不僅容易與中醫師之職稱業務混淆,更易誤導民眾對正確醫療行為之認知,又渠等並非醫事人員,若擅自執行醫療業務,當屬密醫行為,應以醫師法第28條密醫罪相繩,殊屬無疑等節,有中華民國中醫師公會全國聯合會109 年7 月20日(109 )全聯醫總富字第0546號函1 紙在卷可佐(本院侵訴字卷一第193 至195 頁)。由前開函文可知,醫療行為中確實有「調整尾椎」(亦即「喬尾椎」)之態樣,且如係以手指伸入肛門之方式調整尾椎,客觀上自屬醫療行為之一部,即應受醫師法第28條之規範。是本案被告於事實欄一㈡所示之時間、地點,以手指伸入被害人A女肛門之方式,對被害人A女調整尾椎,自屬醫療行為之一種,而被告無合法醫師資格,逕對被害人A女為前開醫療行為,自應以醫師法第28條之規定相繩。
㈡按刑法第228 條第1 項之對於因醫療或其他相類關係受自己
監督、扶助、照護之人,利用機會為性交罪,並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人,利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限,尚應包括不具醫師資格之人,利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯在內,此觀該規定之構成要件至明(最高法院97年度台上字第5941號判決意旨參照)。且被害人A女於事實欄一㈠中,亦聽從被告之指示,接受被告與醫療相類似之照護,並對被告之行為產生信賴而不知加以抗拒,故就被告與受照護之被害人A女關係而言,仍屬「與醫療相類似,而受被告之照護」無訛。
㈢核被告就事實欄一㈠所為,則係犯刑法第228 條第1 項之對於
因相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為性交罪;就事實欄一㈡所為,係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告所犯上開2 罪,犯意各別、行為互異,明顯可分,應予分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未取得合法醫師資格擅
自從事侵入性治療之醫療行為,有傷害國民健康之虞,行為顯不可取,又藉由民俗治療之機會,因一己色慾竟將手指插入被害人A女之陰道內而為性交行為,造成被害人A女身心受創非淺,所造成危害非輕,兼衡被告並無前科、素行尚稱良好,暨其於警詢中自陳智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況小康(偵字卷第2 頁)、犯後矢口否認之態度及犯後尚未與被害人A女達成調解或和解以賠償被害人A女所受損害等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就非法執行醫療業務罪部分,諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分:㈠按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;前2 項之沒收,
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;刑法第38條之1 犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之,刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。而估算乃藉由蓋然性的考量,決定被沒收人獲利之數量,其本身雖不適用有疑唯利被告原則,但「估算基礎」之判斷仍有其適用,且估算之不確定性亦不應造成被沒收人之負擔,法院毋寧應從「最低數額」或「扣除誤差安全值」出發,亦即以被沒收人鐵定取得之範圍作為基準(參閱許澤天,沒收之估算,收錄於沒收新制【一】刑法的百年變革,105 年7 月,第216 、227 頁)。
㈡查被告向證人A女收取喬尾椎療程之診療費用為其本案犯罪所
得,自應宣告沒收及追徵,而A女於本院審理中證稱,於前開時間、地點給被告做調整尾椎的療程,被告收費是一人30
0 元等語在卷(本院侵訴字卷一第151 頁),核與被告於警詢中陳稱,收費通常在200 元至300 元間大致相符(偵卷第
2 頁),是應認本案被告違反醫師法部分之犯罪所得至少應有300 元,應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分:至公訴意旨雖認被告將手指插入A女之肛門之行為亦該當於刑法第228條第1項之罪等語,然:
㈠犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據之為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院諭知被告無罪之判決。再按性交者,謂非基於正當目的所為之以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之性侵入行為,刑法第10條第5 項第2款定有明文。而刑法對於「性交」之定義,於94年2 月2 日修正(95年7 月1 日施行)之立法理由說明:「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為,被解為係本法之「性交」行為,爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字,以避免適用上之疑義。
㈡公訴意旨雖認前開刑法第10條第5 項之「性交」定義,其中
「正當目的」應非可包括「非法之醫療」,是認被告於事實欄一㈡所示時間、地點,以手指侵入證人A女肛門之行為,自非基於正當目的所為之侵入行為,是被告前開所為,應與刑法之性交定義相符等語。然依前開中華民國中醫師公會全國聯合會109 年7 月20日(109 )全聯醫總富字第0546號函所載內容可知,醫療行為中確實有「調整尾椎」(亦即「喬尾椎」)之態樣,且如係以手指伸入肛門之方式調整尾椎,客觀上自屬醫療行為之一部,即應受醫師法第28條之規範。而被告無合法醫師資格,逕對證人A女為前開醫療行為,雖應以醫師法第28條之規定相繩,已如前述,然並不得以其不具合法醫師資格,即謂被告當然具有對證人A女利用機會為性交之犯意。再者,依證人A女證稱:被告於第一次建議A女為調整尾椎之療程時,被告即有向A女提到會以被告之手指進入A女之肛門,且在107 年4 月26日,證人A女係先進行推拿,推到一半被告才又建議證人A女是否要進行由被告將手指放入A女肛門之喬尾椎療程時,證人A女當時並未表示反對等語,業據證人A女於本院審理中證述明確(本院侵訴字卷一第141 頁、第145 至146 頁),可見被告係先為證人A女推拿後,建議證人A女可進行調整尾椎之療程,經取得證人A女之同意後,方為證人A女進行調整尾椎,而調整尾椎之過程,亦即由被告將手指伸入證人A女之肛門等過程,亦與證人A女前開於本院審理中所述被告在為證人A女施作喬尾椎療程前所向證人A女陳述之喬尾椎流程大致相符,堪認被告就本案將手指侵入證人A女肛門部分之行為,並非特意針對證人A女所為,始以手指伸入肛門之方式對證人A女進行尾椎調整。是自難僅憑被告無合法醫師資格,遽論被告以手指伸入證人A女肛門之行為係基於性交之犯意。綜上,公訴意旨認被告以手指伸入證人A女肛門之行為,應該當刑法第228 條第1項之罪等語,容有誤會。
㈢綜上所述,公訴意旨就上開部分之證據既不足證明被告有對
證人A女為性交之犯行,原應就此部分為被告無罪之諭知,但因此部分之行為與前經論罪科刑之刑法第228 條第1 項之罪,應屬接續犯之實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段,醫師法第28條第1 項,刑法第11條、第228 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項,判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴,檢察官高玉奇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 洪瑋嬬法 官 陳愷璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐蓉中 華 民 國 109 年 12 月 16 日中華民國刑法第228條(利用權勢性交或猥褻罪)對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者,處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
醫師法第28條未取得合法醫師資格,執行醫療業務者,處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者,不罰:
一、在中央主管機關認可之醫療機構,於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。