臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第43號上 訴 人即 被 告 江振德選任辯護人 蔡勝雄律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院109年度侵訴字第77號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第12243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○與BF000-A108088（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前曾為同事關係，爾後甲○○於新竹市○○區○○路0段00巷00○0號開設健身房並擔任教練，A女於民國108年9月起至該健身房上課，因A女表示脊椎側彎，甲○○遂於課後指導A女矯正姿勢，屬執行業務之人。於108年10月2日晚上10時30分許，A女在上開健身房1樓課程結束後，自行做脊椎矯正動作，並由甲○○隔著衣物按摩肩膀至尾椎處，隨後A女聽從甲○○建議上2樓繼續進行按摩，A女上樓後便趴在該處地板之塑膠遊戲墊讓甲○○繼續按摩。甲○○明知A女係其執行業務關係而受照護之人，竟基於利用機會猥褻之犯意，趁A女趴在遊戲墊上為A女按摩過程之機會，以手伸入A女內衣內撫摸其背部，並將A女之外褲及內褲拉至股溝處，又藉按摩動作將其內褲、外褲拉至小腿處，並將A女內衣扣解開，並自A女胸部側邊位置順勢撫摸至腿部，再自腿部內側往上撫摸，過程中按壓A女陰部數次。因A女智慧型手錶發光，A女趁勢表示欲返家，甲○○始罷手下樓。
二、案經A女訴由新竹市警察局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承當時上了2 樓之後，有隔著衣物替A 女從肩膀至尾椎進行按摩，按摩過程中有碰觸到A 女的肩膀、背部、腰部，大腿背部、小腿背部，也有把A 女外褲拉到股溝處等情(本院卷第80頁)，但矢口否認有對A 女趁機猥褻之犯行，辯稱：我把A 女外褲拉到股溝處，是因為A 女褲子上有標籤，因為那個標籤會磨破皮，我有經過A 女的同意，把她的褲子拉下來一點點，但我沒有印象有沒有拉她的內褲，也沒有把她內衣扣子解開云云。本院經查：
㈠被告與A女曾為同事關係，嗣A女自108年9月起至被告經營之
上開健身房上課，且因A女表示脊椎側彎，被告遂於課後指導A女矯正姿勢。108年10月2日晚上10時30分許A女在上開健身房1樓課程結束後，原自行做脊椎矯正動作，被告並為A女隔著衣物從肩膀至尾椎處進行按摩，隨後被告指示A女上2樓繼續進行按摩，A女上樓後便趴在該處地板之塑膠遊戲墊讓被告繼續按摩，過程中被告碰觸A女身體等節，此部分為被告所不爭執，並有證人A女警詢、偵訊及原審審理程序中之證述可佐憑（見偵卷第8-10、27-28頁；原審易字卷第137至148頁），且有A女手繪現場圖、現場照片6張、A女提供的LIN訊息截圖等件在卷可參（偵卷第14、17至19頁；偵卷證物袋、原審不閱覽卷第49至79頁），此部分事實，首堪認定。
㈡證人A女於警詢、偵查及原審審理中均一致證稱略以：一開始
他也是正常的按摩，然後他把我的衣服拉起來，手伸到內衣扣裡面幫我按，當下我有想說有必要嗎，但我沒有講出來，接著他有把我的褲子內褲拉下來，大概有拉到露股溝，中間他有下樓，在他下樓的時候我有把褲子往上拉，因為我自己覺得很怪，過一下他就上來繼續幫我按摩，他又把我褲子拉下去，過程中他就直接把我的內褲、褲子拉到小腿的地方，一隻腳已完全沒有穿褲子，當下我心裡其實很害怕，但是我一直把他合理化，想說這應該是療程的一部份。我忘記是在脫褲子前還是之後，他把我的內衣扣解掉，接著就來回摸我的身體側邊，從側乳到小腿再從腿內側摸回來，我有想把腿合起來，他還叫我把腳打開，他也有用手把我的腳打開，過程中有摸我的下體，這時我還有感覺他的手有多按幾下等語（見偵卷第9頁背面至10頁、第27至28頁；原審易字卷第140至142、146至147頁），前後證述均大約相同，並無明顯重大出入不一致之情形。再參酌證人A女於原審審理程序中也證稱：我與被告交情還不錯，但我們沒有單獨約出去過；以前還是同事的時候，同事之間的交談都還不錯，都是會打招呼、聊天，沒有任何情愫的關係等語（見原審易字卷第148頁）；證人吳珮琳亦於原審審理時證稱略以：我和A女是高中同學，被告是我的健身教練，案發當天我也有上課，離開時剩下被告及A女，我大概是晚上10點離開的；A女和被告好像以前老同事的關係，頂多感覺言語上會開一些互虧的玩笑，但是肢體上不會親密的摸來摸去等語（見原審易字卷第152至154、157至158頁）；又觀諸被告與A女兩人案發前之LINE對話內容，兩人話題圍繞運動及健身課程，未曾觸及隱私或私人感情，對話氣氛輕鬆愉快，亦有LINE對話紀錄在卷可參（見原審不得閱覽卷第49至73頁）。由上可見，A女與被告間僅係單純前同事情誼，二人之間既無涉及男女情愫，又無任何仇恨怨隙，況且A女不但願意至被告經營之健身房上課，甚至接受被告指導脊椎側彎矯正及按摩，兩人關係應屬良好，甚至A女亦對被告有相當信任，依此常理判斷當無任何構詞誣陷被告之可能性，且A女於偵查及原審審理程序中均業已具結，更無使自身陷於受偽證罪處罰之風險，益徵證人A女前開所述被告利用按摩過程而為猥褻之過程，確實可信。
㈢被告於本院審理中亦明白自白供稱：上了2 樓之後，有隔著
衣物替A 女從肩膀至尾椎進行按摩，按摩過程中有碰觸到A女的肩膀、背部、腰部，大腿背部、小腿背部，也有把A 女外褲拉到股溝處等情(本院卷第80頁)，已如上述，就此部分，被告在為A女按摩過程中，未經徵得A女之同意，擅自將A女外褲拉到股溝處按摩，與A女上開所證述：接著他有把我的褲子內褲拉下來，大概有拉到露股溝…，在他下樓的時候我有把褲子往上拉…，過一下他就上來繼續幫我按摩，他又把我褲子拉下去，過程中他就直接把我的內褲、褲子拉到小腿的地方等情，若合符節，可以互為補強佐證，A女上開所證述之情節，確係信而可徵。而被告將A 女外褲拉到股溝處等情，並未徵得A女之同意，亦據A女證述明確如上，則顯然被告係利用為A女做健身後按摩、脊椎矯正業務之機會，趁機作勢對A女為猥褻行為，應係屬實。是被告上訴意旨辯稱，把A 女外褲拉到股溝處，是因為A 女褲子上有標籤，因為那個標籤會磨破皮，有經過A 女的同意，沒有印象有沒有拉她的內褲，也沒有把她內衣扣子解開云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。㈣被告上訴意旨雖辯稱：A女所證述關於被告脫褲子位置之情節
，關於被告按摩時手移動位置，於警詢、偵查、原審審理時所證述之細節不一致，且果如A女所證述，何以當時尚能異常冷靜，亦未有正常之反應舉措，還能與被告正常對話，實啟人疑竇云云。惟證人之證詞，係屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄音、錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或意圖誣陷他人所致。本件綜合A女之上開證述情節，關於被告利用機會對A女猥褻之主要構成犯罪之要件事實，前後並無重大齟齬或明顯矛盾，致有違背經驗法則之情節，再參酌被告之自白供述情節，已足補強認定被告之犯罪事實，自不能以A女於警詢、偵查及原審審理中之歷次證述情節未能如錄音紀錄一般，百分之百完全吻合一致，即遽認A女證述之情節不可採信。是被告及其辯護人上開上訴意旨所辯，顯與經驗法則及論理法則有違，自不足採信。㈤被告及其辯護人上訴意旨又辯稱：案發當時A女配戴有通訊功
能之智慧手錶，A女於警詢、偵查及原審中亦陳述期間手錶有亮，並有與被告正常對話，期間被告也有離開，果若被告有猥褻A女，何以A女尚能與被告正常對話後從容返家，亦與常情有違云云。惟證人A女已於原審審理時明確證稱：被告從我胸部側邊摸下來，當時我被人這樣摸覺得不舒服，所以一定會有身體動的狀況，被告就如筆錄所描述的，還問我很怕癢之類的；就是微微的閃躲，動作幅度沒有很大，因為被外人碰觸，身體不舒服的反應就是想要抗拒，但我不知道該如何表達當時的狀態，所以身體就是不自主的晃動，可能想要表示說看被告能不能知道我不喜歡這樣，但被告還是繼續摸我；被告還問我很怕癢之類的；我記得當時被告問我問題的時候，我都只有回答「嗯」、「對」，我有點不太敢反抗他等語（見原審易字卷第144-145頁），顯見A女係突然遭遇被告趁機猥褻，而一時不知所措，不太敢反抗，此與一般性侵害受害人的心理反應並無何不合常理之處。再刑法第228條第2項之利用權勢或機會猥褻罪，其構成要件本係因被害人係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而加害人利用此權勢或機會，進行猥褻，無非係被害人因礙於上揭某程度之服從關係而委屈曲從，因性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，加以處罰。是被告及其辯護人上開所辯，A女當時手錶有亮、又能正常語被告交談、從容離開現場，不合常理云云，顯然係對於上開法條規範意旨有所誤會，亦不足採信。
㈥被告及其辯護人上訴意旨又以，本件課程結束後均會有矯正
動作時間，亦據A女於警詢、偵查及原審中證稱明確，且證人吳佩琳亦於原審證述，課程結束後會做脊椎矯正動作，隔著衣服按下去，也有看過幾次，被告並無如A女所指述之猥褻行為云云。然證人A女於原審審理中已明確證稱：被告的教練課程一堂課800元，我先報名10堂課，但因為本案的狀況所以沒有上完；案發當天是第7次上課，後來我跟被告說沒有辦法上課，被告有退3堂課的錢給我等語（見原審易字卷第147頁），並提出LINE對話紀錄為佐憑（見原審不得閱覽卷第51至57、73至81頁），復觀諸對話紀錄可見，A女案發翌日即質問被告按摩之事（見偵卷證物袋、原審不得閱覽卷第73至75頁），顯見A女所指述，確實具有憑信性。又證人曾禹儒亦於原審審理時證稱略以：我和A女是高中同學，我、A女和另外兩個高中同學有成立line聊天群組；一開始群組通話我沒有加入，是A女陳述一段時間之後我才加入，所以A女又重講一次，A女說她那陣子有去運動健身，結束後教練會幫她按摩，但事發當天教練幫A女按摩時有脫A女的褲
子、對A女做一些類似猥褻的舉動，但A女當下太害怕，害怕到沒有辦法反應，是因為A女手錶有亮燈，對方就問A女是不是有家人找他，所以A女才脫離那個地方，我們就跟A女說這個要報警，因為其他同學不在新竹，我就跟A女說我明天陪她去報警；A女當時很激動、很害怕，講一講有哭等語（見原審易字卷第149至150頁），並有line對話紀錄附卷可參（見原審易字卷第75頁）。依上line通話紀錄及證人曾禹儒證述之補強證據，可見案發前A女本與被告互動融洽，但在案發後A 女對被告態度丕變，不但質問被告案發當天舉動，且中斷預計至少10堂的健身課程，並向其同學反應遭被告猥褻之事，顯見A女確實係因為遭到被告趁機猥褻後，始有上述受害後之行為舉動。此外，觀諸對話紀錄可見群組中有成員建議A女趁被告有學生時去鬧，並要求對方賠錢，然證人曾禹儒表示後來並未為如此行為（見原審卷第151頁），而證人A女於偵查中亦同意如被告坦承犯罪，予其緩起訴處分（見偵卷第28頁），又於原審審理時表示：當時我不願意繼續回想這件事，所以當時我覺得就讓檢察官依職權決定就好，我沒有多大的意見，我當時是這樣認為等語（見原審易字卷第143頁）。由是此可見，A女提告目的純粹希望被告坦然面對自己的犯行，而不是希望被告因而付出沈痛代價，在在可見A女無任何杜撰虛構之動機。是被告係利用課後為A女作脊椎矯正動作之機會，對A女為上開趁機猥褻行為，至為明灼。被告及其上訴人辯稱，被告並無利用課後為A女作脊椎矯正動作之機會為猥褻行為，並無不足採信。
㈦綜上證據及理由，本件被告上訴意旨所辯，並無可採，犯行明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。被告上開撫摸A女胸部側邊位置、腿部內側、按壓陰部、褪去A女褲子使其臀部裸露在外等舉，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無訛。又被告當時係在擔任健身房教練業務，而利用為A女按摩及矯正脊椎之機會猥褻，是被告所為係對於因業務關係受自己照護之A女，利用機會為猥褻行為，核所為係犯刑法第228 條第2 項之對受照護之人利用機會猥褻罪。惟被告在替A 女進行按摩期間，撫摸A女胸部側邊、小腿內側、按壓陰部、褪去其褲子至小腿處等行為，係基於單一犯意為之，時、地緊密，侵害同一法益，行為間之獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法之評價上，仍應視為一個包括的猥褻罪行為。㈡公訴意旨原認被告行為成立性騷擾罪，嗣在原審以補充理由
書認A女遭被告猥褻過程中不斷扭動身體試圖閃躲，而有違反A女意願，屬強制猥褻（見原審卷第69至70頁）。惟本院認被告所為係犯刑法第228條第2項之趁機猥褻罪，已如上述，檢察官雖認被告所為係犯刑法第224 條之強制猥褻罪，然刑法第224 條之強制猥褻與第228條第2項之趁機猥褻罪，基本之社會事實與訴之目的及侵害性行為之內容仍屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠被告上訴意旨所辯不可採之理由，業據本院指駁如上，惟原
審判決認為被告為A女進行按摩、脊椎矯正等行為，係屬於對於因醫療相類關係受其照護之人，適用法律尚有違誤，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告利用A女對其為健身
教練之業務信賴關係，卻基於滿足自己性慾之犯罪動機與目的，利用為A女按摩及矯正脊椎之機會，對A 女為上開猥褻行為之犯罪手段，顯然欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，造成A 女身心受創，所為實屬不該；再兼衡被告前雖無犯罪之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟犯後未能完全坦承犯行之態度，又未能徵得A女之諒解，及自述為大學畢業之智識程度、已婚、有兩名未成年子女、目前與太太小孩同住，案發時經營健身房，目前與太太一同販售雞蛋糕等一切情狀，就被告所犯情節，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以符罪刑相當原則。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228條第2 項因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。