臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第6號上 訴 人即 被 告 黃育立選任辯護人 黃雅英律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院109年度侵訴字第43號，中華民國109年11月12日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第5097號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表緩刑條件欄所示內容支付損害賠償。
事 實
一、甲○○與BF000A109045(真實年籍姓名詳卷，下稱甲女)及甲女前配偶BF000A109045A(真實年籍姓名詳卷，下稱乙男)原皆為朋友。甲○○、甲女、乙男及其他友人數人於民國109年5月2日晚間8時許至翌(3)日凌晨2時許，在甲○○位於新竹市○區○○路000巷00號租屋處飲酒聚會，3日凌晨2時許後，甲女、乙男、甲○○及其他友人等陸續在該租屋處木質通舖房間內，一起躺臥就寢。甲○○竟於3日凌晨5時許，乘甲女不勝酒力昏睡、不能反抗之際，基於乘機性交之犯意，以手指插入甲女之陰道並以手撫摸甲女胸部、大腿、下體，以此方式對甲女為性交行為1次。嗣在場之乙男發覺甲○○之犯行，隨即報警處理而查悉上情。
二、案經甲女、乙男訴由新竹市政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。本件上訴人即被告甲○○(下稱被告)所犯為性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲女、乙男之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。
二、證據能力
(一)刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本件被告選任有辯護人，已得辯護人之專業輔助，已明白傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果。本判決下列所引用之供述證據，上訴人即被告甲○○(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議(見本院卷一第132至133頁、卷二第233頁)，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
(二)本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵字第5097號卷第31頁正反面、53至54頁，原審卷第77至82、135頁，本院卷一第270、331頁，本院卷卷二第232、240至241頁)，核與證人甲女、乙男於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節大致相符(見偵字第5097號卷第12至16、42至43、46頁正反面，原審卷第107至116頁)，並有新竹市警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、乙男及被告手繪之現場圖、案發現場蒐證照片、甲女指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表、甲女提出被告傳送之簡訊翻拍照片、新竹市警察局第一分局109年7月1日竹市警一分偵字第1090013441號函暨現場勘查紀錄表、案發現場及被告照片、勘查採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年6月15日刑生字第1090051514號鑑定書等件在卷可資佐證（見偵字第5097號卷第21至22、23至24、25至26、32、45、59至74、76頁)，是被告犯如事實欄所載之乘機性交犯行足堪認定。
二、適用法律說明：
(一)刑法所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：‥以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款規定甚明。
是被告乘告訴人甲女因酒醉昏睡而意識不清，處於相類於精神障礙而不知抗拒之際，以手指插入告訴人甲女陰道之方式對告訴人甲女為性交行為，核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告於乘機性交前撫摸甲女胸部、大腿、下體之猥褻行為，為其乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即上開2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重。又刑法第225條第1項乘機性交罪，法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑」，本件被告與甲女、乙男等因跑步而認識結為朋友，被告與甲女並非素昧平生，案發時為朋友間聚會，一邊玩遊戲一邊喝酒(飲啤酒、清酒、威士忌及調酒等酒類)，酒後數人同處一室席地(木質通鋪上)睡覺。又被告於另案民事事件(臺灣新竹地方法院109年度訴字第1101號)判決前，多次表達欲與甲女調(和)解雖未達成和解或調解，惟被告已先行給付檢察署所決定之犯罪被害補償金及依另案民事判決應給付甲女之賠償金等(給付金額均詳附表備註欄所載)，並向甲女提出除上開金額外，再一次給付新臺幣(下同)150萬元以求與甲女和解(按：被告於110年12月11日提出之和解金為100萬元)等情，有上證15所示被告透過家人、辯護人與甲女之代理人間之電子郵件往來方式進行和解之郵件資料存卷可查(見本院卷二第199至211頁)，而甲女方面則以被告未全部認罪，縱再給付甲女150萬元之和解金，對被告懲罰亦不夠，但甲女亦未提出和解方案等情，有甲女之告訴代理人於本院審理時之陳述，經記明筆錄可查(見本院卷二第244至245頁)，可見甲女並未拒絕與被告達成和解，僅對被告於本院審理期日所提出除上開已給付金額外，再一次給付150萬元和解方案未予接受，因認對被告懲罰不夠等情，查被告乘朋友間聚會暢飲酒品，均飲酒過量之際，乘甲女甲女不勝酒力昏睡、不能反抗之際，犯下本件犯行，固屬非是，惟其所犯為3年以上有期徒刑，依其犯罪情節，仍有情輕法重之憾，認縱科以最低法定刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，使罪刑相當罰當其罪。
三、撤銷改判之說明：原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，固非無見，惟被告上訴本院於審理時已坦白認罪，對如事實欄載所載之情節不再爭執，並捨棄本件犯行之有責性抗辯，此與本院斟酌鑑定機關之鑑定結果，有臺北榮民總醫院110年10月21日北總內字第1101500969號函附鑑定結果可參(見本院卷一第340-1至340-4頁)，並綜合全部案卷資料之判斷相同(即被告應負完全之行為責任)，並經被告透過家人、辯護人與甲女之告訴代理人間，以轉述方式進行和解洽談情形(詳上述)。是被告於本院審理時坦白罪行，並以上開方式對甲女積極表達和解方案之真誠，應納入犯罪後態度之觀察，堪認被告犯罪後之態度已有改變，原審未及審酌此部分有利被告之量刑因素，尚有未洽。是被告請求本院從輕量刑，為有理由。原判決既未及審酌前揭有利於被告之量刑因素，即有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本院審理時終坦承犯行，不再作有責性抗辯(坦承應負完全責任)，並就犯罪細節不再作無謂主張，並透過上開方式積極向甲女表達和解，並提出具體可行和解方案等情，堪認其犯罪後態度確有改變，願意對本件已鑄成之罪承擔刑責，並積極想彌補甲女所受創傷之態度，及被告有如事實欄所載之犯罪動機、目的及手段、與被害人之關係，兼衡被告之素行、碩士畢業之智識程度，已婚、甫生育一女之家庭狀況、行為時在交通大學從事研究助理之工作，並斟酌甲女委由告訴代理人在本院審理時之陳述(詳上述)等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷為憑(見原審卷第11頁)，因一時失慮觸犯刑章，於本院審理時已坦白犯罪，並積極與甲女進行和解，且提出具體可行之和解方案(均如上述)，難謂其無悔意，復念被告正值壯年，並有碩士畢業之智識程度，且行為時在教育單位從事研究助理工作，仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，以刑事法律制裁本即屬最後手段性，本院宣告之刑度應足使被告戒慎自律，審酌上情，因認對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以勵自新。另本院衡酌被告除先前給付之金額外(詳附表備註欄所載)，再一次給付150萬元之和解方案，並參酌甲女之告訴代理人陳述：甲女對該和解方案之意見(詳上述)，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告於本判決確定後半年內，依附表「緩刑條件」欄所示給付損害賠償，以維甲女權益。倘被告於緩刑期間違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。又被告犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，為刑法第91條之1第1項所列罪名，應依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 111 年 1 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑第1項之未遂犯罰之。附表：
緩刑條件 備註 被告甲○○應給付甲女新臺幣貳佰萬元(不含先前已給付之犯罪被害補償金與原審法院109年度訴字第1101號民事判決被告應給付之金額及利息)，並於本判決確定起半年內，一次給付完畢。 ⒈犯罪被害補償金為新臺幣35萬6950元(詳本院卷一第121頁之被上證8)。 ⒉被告已匯付之民事損害賠償金為新臺幣82萬0532元(本金77萬5000元+利息，詳本院卷二第213頁之被上證16)