臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第74號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度侵訴字第4號、第12號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第6068號、追加起訴案號：同署109年度偵字第13054號，移送併辦案號：
同署109年度偵字第3311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯如附表所示各罪，各處如附表「宣告罪刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。
犯罪事實
一、丙○○與代號0000甲000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母即代號0000甲000000A號（真實姓名年籍詳卷，下稱B母）為男女朋友（於107年9月間分手），丙○○、A女、B母前為同居關係，為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員。丙○○明知A女於其為下列行為時尚未滿14歲，竟基於對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，自107年7月間某日起至107年9月2日止，趁A女離開安置機構時，在新北市○○區○○街00號4或5樓住處（2次）、新北市○○區○○路0段000號地下一樓其前妻曾素美居處（1次）等處，未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道抽動或由A女對其口交之方式，而對A女為性交行為三次得逞。嗣經B母發覺有異，且A女於107年8月29日逃離安置機構，經通報為失蹤協尋人口，直至107年9月3日為警陪同B母尋獲A女，進而至醫院進行驗傷採證而查悉上情。
二、丙○○前於107年12月24日，經臺灣新北地方法院以107年度家護字第2004號民事通常保護令裁定令其不得對A女實施身體或精神上不法侵害之行為，不得對A女為騷擾之聯絡行為，上開保護令之有效期間為二年。詎丙○○已知悉上述保護令之內容，且明知A女於其為下列行為時尚未滿14歲，竟於該保護令有效期間內分別為下列行為：
㈠緣A女於108年10月4日上午9時許，由新北市政府家庭暴力暨
性侵害防治中心主責乙○陪同至新竹市某醫院就醫，A女於同日上午11時許趁隙自行離開，聯繫丙○○前往接送，丙○○乃依約前往，並於同日下午，將A女帶往新北市○○區某處溪邊遊玩時，竟基於違反保護令之犯意，在該處未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道抽動之方式，對A女為性交行為一次得逞，以此方式對A女實施身體及精神上不法侵害之行為，而違反法院所為之前開保護令。
㈡A女又於108年10月6日，因細故與B母發生摩擦而搭車至彰化
地區，B母遂商請丙○○前往接回A女，丙○○即於翌（7）日凌晨將A女自彰化地區帶回其新北市○○區○○街00號4樓住處後，竟另基於違反保護令之犯意，在該處未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道抽動之方式，對A女為性交行為一次得逞，以此方式對A女實施身體及精神上不法侵害之行為，而違反法院所為之前開保護令。
㈢丙○○於108年10月7日上午至108年108年10月11日間之某日，
駕車與A女、B母一同前往新北市○○區某處溪邊捕抓螃蟹，丙○○趁B母看顧小狗、車子不及注意之際，與A女走出B母視線之外，而基於違反保護令之犯意，在該處未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道抽動之方式，對A女為性交行為一次得逞，以此方式對A女實施身體及精神上不法侵害之行為，而違反法院所為之前開保護令。
三、案經B母、新北市政府告訴暨新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及新北市政府訴請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查追加起訴、新北市政府警家庭暴力暨性侵害防治中心告發，新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官移送併辦審理。
理 由
壹、程序部分：
一、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，為一造辯論判決。
二、被告雖經合法傳喚未到庭，惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。但被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告丙○○及其於原審辯護人，對以下所引被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審109年度侵訴字第4號卷第53至57頁、第203至211頁），經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告雖經合法傳喚未到庭，惟上揭犯罪事實前業據被告於檢
察官109年2月24日訊問時（見109年度他字第9號偵查卷「以下簡稱第9號偵查卷」第63頁訊問筆錄）、警詢（見109年度偵字第3311號偵查卷「以下簡稱第3311號偵查卷」第9至11頁調查筆錄）及原審準備程序、審判理時均自白不諱（見原審卷第52頁109年2月14日準備程序筆錄、第83頁109年5月13日審判筆錄、第210頁109年12月9日審判筆錄）。經查，被告上開自白供述，亦核與證人即被害人A女於檢察官訊問時之證述（見107年度偵字第6068號偵查卷「以下簡稱第6068號偵查卷」第15至19頁107年9月19日訊問筆錄、第61至65頁107年12月13日訊問筆錄、第163至177頁108年6月4日訊問筆錄、第9號偵查卷第37至50頁109年2月5日訊問筆錄）、證人即告訴人B母於檢察官訊問時之證述（見第6068號偵查卷第17至19頁107年9月19日訊問筆錄、第63頁107年12月13日訊問筆錄、第119至135頁108年5月21日訊問筆錄、第143至145頁108年5月21日訊問筆錄、第163至177頁108年6月4日訊問筆錄、第219至222頁108年10月29日訊問筆錄、第9號偵查卷第45至50頁109年2月5日訊問筆錄）、證人0000甲000000B即C兄於檢察官訊問時之證述（見第6068號偵查卷第121至135頁108年5月21日訊問筆錄、第145至147頁108年5月21日訊問筆錄）、證人曾素美於檢察官訊時之證述（見第6068號偵查卷第139至147頁108年5月21日訊問筆錄）均大致相符。此外，復有性侵害證物盒1個（109年保字第43號）及第6068號偵查卷附之被害人手寫日記、書信（第73至77頁）、被告手寫書信（第81至87頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月14日刑生字第1078003842號鑑定書（第91至96頁）、B母所作時間表（第155頁）、新北市政府警察局婦幼警察隊扣押物品清單（第179頁）、新北市政府警察局婦幼警察隊108年9月26日新北警婦字第1081811904號函（第203頁）、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心108年10月3日新北家防護字第1083334258號函及附件新北市政府兒童少年保護案件法庭報告書（第207至209頁），及彌封袋內之光碟2片、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟、新北市政府警察局公務電話紀錄表、新北市政府警察局婦幼警察隊蒐證照片、性侵害犯罪事件通報表107、兒童少年保護及高風險家庭通報表、代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、警員莊育承職務報告、新北市政府警察局金山分局萬里所受理民眾110報案案件、新北市政府警察局金山分局萬里分駐所員警工作紀錄簿、尋獲（撤尋）調查筆錄、失蹤人口系統甲資料報表、被害人手寫日記、書信、中華民國身心障礙證明（0000甲000000B）；第9號偵查卷附：新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心109年2月20日新北家防護字第1093404413號函及附件新北市政府兒童少年保護案件法庭報告書（第67至69頁）；109年度偵字第2676號偵查卷附彌封袋內之109年度偵字第13054號卷：性侵害案件通報表（第3至4頁）、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件告發單（第5頁）、民事通常報護令、保護令執行紀錄表；第3311號偵查卷附之新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心109年4月15日新北家防護字第1093409217號函（第21頁）、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件告發單（第23至24頁）、性侵害案件通報表（第25至26頁）、臺灣新北地方法院民事通常保護令107年度家護字第2004號（第32至34頁）、新北市政府警察局金山分局保護令執行紀錄表（第36頁）、新北市政府警察局金山分局通知書（稿）（第38至39頁）；彌封袋內之性侵害案件通報表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件告發單、對照表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心109年4月15日新北家防護字第1093409217號函；原審卷附之臺灣基隆地方法院109年度附民移調字第111、112號調解筆錄（第77至78頁）、臺灣新北地方法院107年度家護字第2004號卷附新北市政府警察局金山分局108年1月11日新北警金治字第1083850728號函、新北市政府警察局金山分局107年10月16日新北警金治字第1073460801號函、新北市政府警察局金山分局保護令執行紀錄表、照片黏貼紀錄表2張、新北市政府警察局金山分局家庭暴力案件訪查表、臺灣新北地方法院家事法庭送達證書12份、臺灣新北地方法院民事暫時保護令107年度司暫家護字第1287號（第139至141頁）等在卷可茲佐憑。
㈡被害人A女於107年9月3日驗傷時所採之檢體及被害人外衣（
胸罩1件）、內褲等，及被告唾液採樣卡套組，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結論：「⒈被害人內褲背面褲頭標示00000000處血跡檢出一女性體染色體DNA甲STR型別，與被害人DNA甲STR型別相符，該15組型別在臺灣地區人口階布之機率為2.01×⁻²²。⒉被害人內褲褲底內層標示00000000處檢出一男性Ｙ染色體DNA甲STR型別，與涉嫌人丙○○Ｙ染色體DNA甲STR型別相符，不排除來自涉嫌人丙○○或與其具同父系血緣關係之人。⒊被害人內褲褲底外層標示00000000處男性Ｙ染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，不排除混有涉嫌人丙○○或與其具同父系血緣關係之人。」，亦有內政部警政署刑事警察局107年12月14日刑生字第1078003842號鑑定書1份附卷可證（第6808號偵查卷第91甲96頁），亦與被告之自白供述相符。
㈢綜上證據及理由，本件被告犯行明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或
精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪，則為家庭成員間故意實施家庭暴力行為，而成立其他法律所規定之犯罪。本案被告上開各行為時，與B女、A女係現有或曾有同居關係，屬家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，是被告因故意對A女為上開犯行，均屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法所該當之罪名論處。
㈡核被告於事實欄一所為，均係犯刑法第227條第1項之對未滿
十四歲之女子為性交罪，共三罪；事實欄二、㈠、㈡、㈢所為，則均係犯刑法第227條第1項之對未滿十四歲之女子性交罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，惟所犯對未滿十四歲之女子性交罪、違反保護令罪間，均係一行為同時觸犯數罪名之想像競競合關係，自應依刑法第55條之規定，從一重依對未滿十四歲之女子性交罪論處，共三罪。至被告對A女為上開各次性交行為過程中，有猥褻A女之行為部分，均屬性交行為之前階段行為，為性交行為所吸收，不另論以對未滿十四歲之女子為猥褻行為罪。但被告所犯上開六罪，犯意各別，行為互殊，係數行為，均應分論併罰。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠被告上訴意旨略以：本案被告犯行情有可原，且至今仍協助
被害人母親及弟弟生計，希望能從輕量刑等語。惟被告於原審判決後，並未提供金錢資助或給付生活費與告訴人B母，已據告訴人B母於本院審理中陳述明確(本院卷第133頁)，與被告上訴意旨所主張不合，被告上訴意旨請求從輕量刑，並無理由。檢察官上訴意旨略以：原審判決於量刑時，就第一次至三次犯行，僅各科處法定刑最低刑度三年有期徒刑，另就刑事偵查期間之再犯三次犯行，另各科處三年二月有期徒刑，如此期度顯不足以喚起世人對兒少權益之重視，亦不足以收懲戒之效等語。原審判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告於原審判決後，仍無悔過之心，仍陸續騷擾A女，亦據B母於本院審理中陳述明確(本院卷第133頁)，足見被告犯後仍未能記取教訓悔改，量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，檢察官上訴意旨認原審判決量刑過輕，非無理由，仍應撤銷改判。
㈡爰以被告之行為人之責任為基礎，審酌被告為逞私慾之犯罪
動機及目的，竟以上開犯罪手段，對同居人未滿14歲之女兒為合意性交行為，嚴重戕害A女身心之健全成長，對A女身心健全及人格發展均致生不良影響，所犯應予非難。惟被告犯後尚能坦承全部犯行，且先前已與告訴人、A女達成調解（見原審卷第77至78頁），並已全部給付完畢，亦據告訴人於原審審理時陳述無訛（見原審卷第211頁、第101、113、197、217至229頁），犯後態度尚屬良好。再兼衡被告自述教育程度為國中畢業、業工日薪3000元、父母都過世了、已離婚、工作量不穩定、家庭經濟狀況為勉持、告訴人於原審曾表示看能不能給被告一次改過自新的機會，給他一個教訓警惕，希望從輕量刑。惟被告於原審判決後，仍陸續騷擾A女，已如上述，及告訴人B母、檢察官、告訴代理人請求從重量刑等等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表所示之刑，以符罪刑相當原則。末審酌被告所犯上開各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，就被告所犯各罪，定應執行刑，如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青提起公訴、追加起訴、移送併辦，檢察官江柏青提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 110 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。附表：
編號 事 實 宣告罪刑 備註 一 事實欄一部分 丙○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共三罪，各處有期徒刑參年貳月。 二 事實欄二、㈠㈡㈢ 丙○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共三罪，各處有期徒刑參年肆月。