臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第7號上 訴 人即 被 告 李家瑋選任辯護人 吳威廷律師
林佑儒律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第6號，中華民國109年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度軍偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與代號AD000-A108046成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）為同學關係，二人於民國108年3月9日晚間，與倪子堯、林莉婷、陳喬麟、胡家俊相約在臺北巿中山區中山北路三段1號2樓STUNNER酒吧聚會飲酒，迄翌日凌晨4時許，因A女酒醉，遂由住家方向相同之甲○○偕A女共乘計程車負責先送A女回家，詎甲○○竟基於乘機性交之故意，將A女帶至臺北巿文山區木柵路一段57之4號5樓住處，利用A女酒醉不能、不知抗拒之機會，以陰莖進入A女陰道及口腔，而為性交之行為得逞。嗣於108年3月10日上午10時許，A女清醒發現自己全身赤裸在甲○○住處，經向林莉婷等人確認當日情況，察覺有異，乃報警處理而查獲。
二、案經A女訴由臺北巿政府警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件被告甲○○所犯為性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於A女僅記載代號，其足資識別身分之資訊，均予隱匿，以免揭露被害人身分，合先指明。
二、證據能力：㈠依心理師法第15條、第25條、第31條第1項之規定，諮商心理
師執行業務時，應製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存10年。此一紀錄之製作，乃屬諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依上開心理師法規定保存，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院105年度台上字第1294號判決意旨參照）。新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告，係具有諮商心理師證照之諮商心理師甲○○會同社工員對個案當事人A女及相關人員進行訪談，參考個案心理創傷評估量表，於執行諮商心理通常業務過程製作之紀錄文書，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應有證據能力。且本院並非據此判斷A女是否罹患「創傷後壓力症候群」，辯護人以諮商心理師不具精神科醫師資格，主張所製作之保護個案摘要報告無證據能力，尚乏所據。
㈡其他本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務
員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第75至77、258至261頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：當天我自己也喝醉了，早上起來與A女討論發生什麼事後，我還陪A女去公車站等車，直到DNA鑑定報告出來，我才知道有性交的事，A女在酒吧既然可以告訴別人住址，也能跟隨我一起上樓梯到5樓，可見A女意識仍然清醒云云；辯護人則以：被告離開酒吧時業已酒醉，根本沒有能力送A女回家，亦未讀取陳喬麟傳送A女住址之訊息，實欠缺犯罪之主觀犯意，且不能排除是A女主動為被告口交，致被告誤認係男女酒後情慾自然發展，在A女同意下為性交行為；A女事前曾向林莉婷提議聚會後可住被告家，復自稱「幫被告口交」、「幫被告吹」，衡諸口交行為不可能在意識不清的狀態下完成，且A女事後既能回憶上情，又未造成被告生殖器受傷，其在酒吧內自稱清醒，上計程車前能告知完整住址、要求抽菸，下車後可以站立、與被告維持一秒兩步之步行頻率，凡此均與酒後泥醉狀態迥異，可見A女並未陷於不知或不能抗拒；再者，A女自稱當日穿著運動內衣，若非A女自己配合褪去或在上位，被告應不可能在不造成該內衣刮損、A女身體傷痕之情況下，將其內衣脫掉，且被告若是強行將生殖器插入A女陰道，應該也會造成撕裂傷；A女案發後與被告一同離開被告住處，互動良好，其傳送訊息之語氣、用詞均與案發前無異，未見有何疏離、厭惡被告之反應，報案時仍然情緒平靜，顯見A女係因自覺愧對男友，企圖逃避現狀，才會提出告訴云云。經查：
㈠被告與A女係同學關係，於108年3月9日晚間，與倪子堯、林
莉婷、陳喬麟、胡家俊相約在臺北巿中山區中山北路三段1號2樓STUNNER酒吧聚會飲酒，而於翌日凌晨4 時許，與A 女共乘計程車至臺北巿文山區木柵路一段57之4號5樓被告住處，被告即在該址住處以陰莖進入A女口腔及陰道內為性交行為之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供述在卷（臺灣臺北地方檢察署108年度軍偵字第27號偵查卷宗【下稱偵卷】㈠第9至13頁、偵卷㈡第179至183頁、原審卷第63、64頁、本院卷第78頁），此部分核與證人A女於警詢、檢察官訊問及原審審理時（偵卷㈡第31至40頁、偵卷㈠第89至92頁、原審卷第386至399頁）、證人倪子堯、林莉婷、陳喬麟於檢察官訊問及原審審理時（偵卷㈠第136至163頁、原審卷第203至229、371至385頁）證述之情節大致相符，且經採集A 女陰道深部棉棒檢驗結果，檢出男性DNA-STR型別與被告相符，有內政部警政署刑事警察局108年8月26日刑生字第1080072751號鑑定書附卷可資佐證（偵卷㈡第199至202頁）。上開事實，首堪認定。㈡A女於108年3月9日凌晨4時許在被告住處，已因酒醉陷於不知及不能抗拒之狀態：
⒈性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人
二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與對向證人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料（最高法院108年度台上字第334 號判決意旨參照）。⒉證人A女於警詢時證稱：案發當天我與被告及高中同學在酒吧
聚會喝酒，離開前我已經醉到不省人事，中間短暫恢復意識時，是在幫一個男生口交，但馬上又暈過去，後來我覺得下體疼痛，明顯感到自己的生殖器被男生的生殖器侵入，我又驚醒，睜開眼發現房間很暗，什麼都看不清楚，也不知道自己在哪裡，接著又暈過去，到了早上10時，我醒來就看見自己全裸蓋著棉被躺在床上；我幫一個男生口交，是用嘴巴含住對方生殖器，印象中是在一個黑黑的房間裡，但只記得幾個片段，因為我醒來一下又昏過去等語（偵卷㈡第32至39頁）；於偵查中證稱：我最後的印象是在酒吧2樓射飛鏢，再來的印象就是幫一個男生口交，環境很暗，我意識沒有很清醒，所以無法反抗，再下一個片段就是有男生用生殖器插入我的陰道，到這裡我又昏過去，我當時意識不清，無法判斷在跟誰、在哪裡，只看得出來是一個男生的下體，可以判斷是在口交等語（偵卷㈠第89至91頁）；於原審審理時證稱：
我當天喝了3杯調酒和很多杯的SHOT，在酒吧最後有記憶的景象是在2樓射飛鏢，後來如何離開酒吧，我沒有印象，之後的印象就是在幫一個男生口交，接著又昏過去，再來就是感覺有人插入我的生殖器，但我又昏過去，酒醒時已經在被告住處床上，身上沒有穿衣服，我媽媽、男友、林莉婷都在找我；我所謂「幫人家口交」就是嘴巴裡面有男生生殖器的意思，我只記得房間很暗，不知道對方是誰，也不記得口交時的姿勢，至於有人將生殖器插入我下體時，我應該是躺著，但仍然無法辨認自己在哪裡，也不知道對方是誰，只知道下體很痛等語（原審卷第387至398頁）；就其因酒醉意識不清，以致被告之生殖器放入其口中或插入其下體時，均無法判斷身在何處、與何人性交，而無法抗拒等情節，前後陳述一致，已無明顯之瑕疵可指。
⒊次以，證人倪子堯於偵查中證稱：A女跟我說這件事的時候，
情緒蠻低落的等語（偵卷㈡第138頁），證人林莉婷證稱：A女講這件事情的時候很崩潰，一直哭等語（偵卷㈡第140頁），證人陳喬麟證稱：後來A女跟我聯絡，說她想確認當天的狀態，當下她的情緒有點激動，聲音有點在哭等語（偵卷㈡第142頁），而證人即社工員陳盈吟於檢察官訊問時亦證稱：我是新北市家防中心委外桃園市助人專業促進協會社工員，本件是A女報案，我們才接獲通報，我當天就與A女聯繫，A女一接起電話，知道是要協助處理這件事，就有情緒出現，有點泣訴，不太能說話，只能回答嗯、是，所以當下我沒辦法討論案件狀況，只能先安撫、支持A女，並安排諮詢，由一位社工員與心理輔導員進行輔導，再安排心理諮商，我第一次見到A女，發現她很壓抑自己的情緒，提到細節時，A女就會哭泣，第二次見面A女還是很壓抑，她不習慣表達脆弱的一面，拒絕關心，但到了臨界點情緒就會出現等語（偵卷㈠第93頁），且A女於108年5月15日偵訊時，尚未開始詢問即有哭泣現象（偵卷㈠第89頁），顯見A女於本件案發後，觸及案情經過，確實常有負面之情緒呈現。佐以A女經新北市家庭暴力暨性侵害防治中心施以個案心理創傷評估量表檢測，在「害怕安全」、「恐懼司法」、「自責」、「麻木遺忘」等項目中，對照常模均達百分之八十以上創傷反應，有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告及心理創傷量表在卷足稽（不公開偵卷㈡第119至129頁），證人即鑑定人甲○○於本院審理時復具結證稱：我是諮商心理師，領有諮商心理師證照，因承接新北市政府家暴中心成人性侵及被害人保護業務，從108年3月19日開始接觸A女，與社工員陳盈吟一起對A女、A女母親、男友進行個別晤談，第一次接觸時，我們請A女根據自己的主觀感受填寫創傷量表，我們只有解釋填答方式，由A女自行挑選最符合個人經驗、感受的選項，這份量表是經過研究，在臺灣有大數據作為常模可以比對，不過我還是要根據與A女及相關人員直接訪談結果，與該量表綜合判斷，才能製作個案摘要報告；A女填具的創傷量表顯示在「害怕安全」、「恐懼司法」、「自責」等反應有明顯創傷，相較常模為百分之八十至九十的程度，也就是比起一般未受性侵害的人來說，A女在這些項目上是有創傷的，實際上我在接觸A女時，A女陳述事情經過，語速很慢，頭低低的，蠻多時間是沉默的，A女慢慢訴說她的想法、感受，基本是冷靜的，但有時會有流淚的狀況，A女的創傷量表檢測結果與我們的觀察是相符的；我們在108年3月19日接觸A女後，於108年4月2日、4月8日、5月15日都有與A女或A女母親進行會談，我們觀察到當事人情緒反應已經影響生活及工作時，就會建議被害人進行心理諮商或是去精神科就診，在這之後，我們於108年6月12日至108年7月14日間協助A女進行大約6次心理諮商，計算到現在的話，應該至少進行過24次心理諮商等語（本院卷第249至257頁）。A女於案發後約10日即經新北市家庭暴力暨性侵害防治中心轉介輔導，其與諮商心理師、社工員晤談時，態度雖然冷靜，但語速緩慢，常有低頭、沉默表現，並有哭泣狀況，依專業諮商心理師判斷，其狀況已影響正常工作、生活，有進行心理諮商之必要，A女因而接受心理諮商至少24次，其情緒狀態符合遭受性侵害之人一般常見反應，足為證人A女前開證述之補強。
⒋又證人陳喬麟於原審審理時證稱：當天聚會我沒喝醉，意識
很清楚，被告與A女都酒醉在廁所狂吐，我與其他人把他們兩個扶下樓，下樓後被告又吐了一次，我就問被告有沒有好一點，被告說他有比較醒了，此時A女仍然倒在一旁，胡言亂語，話講不清楚，因為被告與A女同路，我們就請被告先送A女回家，被告說OK，攔到計程車之後，被告扶著A女上車，其他人也有扶，我問A女地址，A女講的不清不楚，我就先打下來，再傳給被告等語（原審卷第371至381頁），證人倪子堯證稱：我當天喝了3杯調酒，意識清楚，離開酒吧前被告跟A女已經喝醉，被告吐完之後在廁所馬桶上坐了一陣子，A女倒在廁所睡著，大家都在幫忙清理，後來酒吧要關門了，我就跟大家一起攙扶被告、A女到1樓，他們二人坐在地上靠著牆，都像睡著那樣，我們就留下來等他們酒醒，大約凌晨3、4點時，被告先醒，A女還是坐在地上靠著牆，我們本來就知道被告與A女住家同一方向，會一起回去，就問被告能否送A女回家，被告說可以，我們就幫忙攔計程車，A女還在喝醉的狀態，她可以講話，但是要問很多次才會回答，所以地址是問了很久才問出來的，在場清醒的同學就輸入地址傳給被告，當下也跟被告說已經把A女地址傳到他手機裡了，當時A女沒辦法站立，是被告扶A女上車，其他人也有幫忙扶等語（原審卷第203至217頁），證人林莉婷則證稱：我當天也有喝醉，趴在桌上站不起來，不過酒吧快打烊時，我意識有稍微清醒，看到被告在廁所吐，A女趴在吧檯上，大家一起把被告、A女扛下去1樓，他們二人坐在路邊，都有吐，我們原本有討論要不要一起開房間休息，但因為有人有女朋友不方便，所以大家就在酒吧樓下等了很久，等他們兩個酒醒，後來被告有醒過來，他說他比較清醒了，當時A女還坐在地上，因為被告與A女同方向，我們就請被告先送A女回家，被告說OK，攔到計程車時，主要是被告扶A女上車，我和其他人走到計程車旁邊問被告確定可以把A女送回家，被告說可以，印象中A女上車後就靠在被告身上等語（原審卷第218至228頁），互核均無二致。由證人陳喬麟、倪子堯、林莉婷前開證述可知，A女經友人攙扶離開酒吧，直至搭乘計程車離去時，呈現靠牆坐在地上、胡言亂語，須多次詢問才能說出住家地址，顯已不具有完整之意識能力，此情恰與證人A女證稱其最後印象是在酒吧2樓射飛鏢一節相符。
⒌復經原審勘驗被告與A女自計程車下車後前往被告住處過程之
監視錄影畫面結果：被告與A女出現於畫面中，被告在左側、A女在右側，被告的右手放在A女右手腋下位置，13至14秒時A女呈現重心向後傾，同時雙腳角度微彎約10幾至20幾度左右，15秒時A女頭、頸略向前傾，22秒時A女脖子、頭、背均向前略為彎曲，過程中被告均維持原先固定攙扶姿勢，二人維持一秒約二步的速度消失於畫面右上側（騎樓樑柱遮蔽），於36至39秒時又出現在騎樓步道，A女身體向前彎曲，頭部大約在被告胸部位置，整個背呈現弓背姿態，38至39秒時被告頭低下；另一角度影片於2.4秒時，A女頭、頸部向前頓點一次，11秒時進入人行步道銜接柏油路緩坡，二人行走軌跡呈拋物線狀態，且下坡時速度較快，有原審勘驗筆錄存卷為憑（原審卷第189頁），足見A女到達被告住處時，雖經被告攙扶而得行走，但多次重心不穩頭部往前搖晃，雙腳無力而彎曲，顯然仍處於酒醉狀態。
⒍以上事證，俱足為證人A女前開證述之補強，其因醉後意識不
清，以致被告將其生殖器放入A女口中或插入下體時，A女對於身在何處、對象何人，均無知覺理會，僅有身體異物感受，因而短暫醒覺，顯無同意性交之理解，亦無抗拒性交之能力甚明。且A女既已酒醉無法表達性交意願，而無反抗能力及舉動，因此並無陰部撕裂傷或其他外傷，於口交過程亦未造成被告生殖器受傷，均屬當然之理，辯護人執此為辯，洵屬無據。
㈢被告係利用A女酒醉不知、不能抗拒，對A女為性交行為：
⒈證人陳喬麟於偵查、原審審理時均證稱：當天在酒吧裡，被
告與A女都酒醉在廁所狂吐，酒吧關門後我們把被告與A女扶下樓，下樓之後被告又吐了一次，我就問被告有沒有好一點，被告說他有比較醒了，這時被告可以走，沒有很晃，因為被告與A女同路，就讓被告送A女回去，被告說OK，並且把A女扶上計程車，我問好A女住址後，有跟被告說已經把A女地址傳送到他手機等語（偵卷㈠第141頁、原審卷第371至381頁），證人倪子堯於偵查及原審審理時證稱：當天離開酒吧之前，被告與A女都喝醉了，因為酒吧要關門了，我們就一起攙扶被告、A女到1樓，他們二人坐在地上靠著牆，都像睡著那樣，大約3、4點時被告先醒來，A女還是坐在地上靠著牆，因為喝醉前我們本來就知道被告與A女住家同一方向，會一起回去，當時被告走路正常，可以自己站立、行走，我跟他講話他可以正常回答，我就問被告能否送A女回去，被告說可以，我們就幫被告攔計程車，問出A女家地址後，由清醒的同學輸入地址傳給被告，當下也有告知被告地址傳到他手機裡了，被告就把A女扶上車等語（偵卷㈠第136、137頁、原審卷第203至217頁），證人林莉婷則證稱：當天大家一起把被告、A女扛到1樓後，他們二人坐在路邊，都有吐，後來被告醒過來，說他比較清醒了，當下A女還坐在地上，因為被告與A女同方向，我就請被告先送A女回家，被告說OK，並且把A女扶上車，我和其他人還有走到計程車旁邊，再次問被告確定可以把A女送回家，被告說可以等語（偵卷㈠第137、138頁、原審卷第218至228頁）。由證人陳喬麟、倪子堯、林莉婷前開一致證述，可見被告當日飲酒後，雖一度酒醉，然於嘔吐、小憩後，能自行站立、步行及正常對話，反觀A女醉態嚴重，回話不清楚，無法站立，而被告既能應允眾人囑咐先送住家同一方向之A女返家，進而協助攙扶A女上計程車，已然酒醒，可以認定。
⒉而被告離開上址酒吧時，係直接向計程車司機報明自己租屋
處地址，過程中未曾詢問A女住家地址，亦未徵詢A女同意，於抵達住處附近後，即帶同A女下車，攙扶A女至其住處之事實，業據被告供承無訛（原審卷第464至473頁），且依原審上開勘驗結果顯示，被告自計程車下車後，除能自行行走外，尚能以固定姿勢攙扶A女，足見被告確有相當之辨別事理能力及行動能力。被告既向同行友人表示可先送A女回家，經陳喬麟告知已將A女住址傳送至其手機，卻不讀取該訊息，上車後直接向計程車司機指定前往自己租屋處，果於抵達後逕將A女帶回住處，顯見被告初始即無意將酒醉之A女送回住處。辯護人以被告並未讀取陳喬麟傳送告訴人住址之訊息，係因被告業已酒醉，根本沒有能力送告訴人回家，主張被告欠缺犯罪之主觀犯意，無非倒果為因，而與前開客觀事證不符，殊無可採。
⒊從而，被告利用A女酒醉不知及不能抗拒狀態，對A女為性交
行為，灼然至明。被告及辯護人聲請傳喚證人胡家俊，以資證明被告當日飲酒及離開酒吧情狀（本院卷第78頁），此項待證事實業經在場證人陳喬麟、倪子堯、林莉婷於偵查、原審審理時具結證述詳盡，實無更行調查之必要。
㈣被告、辯護人其他辯解不予採認之理由：
⒈證人A女陳述案發經過時，雖有「幫一個男人口交」之用語，
然就此部分同時說明「當下環境很暗，我意識沒有很清醒，所以無法反抗」、「馬上我又暈過去了」、「我不知道自己在幹嘛，無法判斷在跟誰，在哪。」、「因為我看得出來是男生的下體，所以我可以判斷在口交」（偵卷㈡第33頁、偵卷㈠第90、91頁），已明確陳述是在意識不清狀況下，看見眼前有男性下體，判斷是在口交，隨即失去意識，其所稱「幫男人口交」，依前後文之全意旨判斷，顯非在表達主動服務、示愛之意，證人A女於原審審理時亦證稱：我所謂「幫人口交」的意思是我嘴巴裡有男性生殖器等語（原審卷第391頁）。況倘A女是主動「幫被告口交」並知悉其情，以其恐懼失去男友之心理，在「口交」一事並無客觀跡證之情況下，大可隱而不宣，更無向林莉婷透露「我記得我幫他吹」之必要，益徵A女所謂「幫男人口交」、「我幫他吹」，僅在表達雙方發生口交行為，與主動、被動之判斷、表意無關。辯護人辯稱：A女是主動為被告口交，足使被告誤認係男女間酒後情慾自然發展，而無乘機性交之犯意云云顯非事實，其聲請囑託醫療機構鑑定「未受他人壓迫或任何外力介入之情況下，單純酒醉者能否主動為他人施行口交之行為」，進而推論A女於性交時是否已達不知或不能抗拒之狀態，其前提事實並不存在，自無調查之必要。
⒉被告及辯護人辯稱：A女事後尚能回憶「我記得我幫他吹」、
「幫一個男人口交」，其在酒吧內自稱清醒，上車前能告知完整住址、要求抽菸，下車時可以站立，與被告維持一秒兩步之頻率步行，凡此均與酒後泥醉狀態有異云云。惟A女酒後經友人協助攙扶至上址酒吧1樓，不是坐地靠牆昏睡，就是胡言亂語，即便個人住址之簡單問題，均須旁人一再詢問始能獲得完整答覆，此經證人陳喬麟、倪子堯一致證述如上，且A女抵達被告住處附近後，行進間多次重心不穩，頭部往前搖晃，雙腳無力而彎曲，顯然仍處於酒醉狀態，縱使A女在被告協助攙扶下可步行移動，仍與同意性交之理解、抗拒性交之能力有別。況A女所稱與人口交一事，僅是半夢半醒間眼前有男性下體所為認知，此由A女於偵審過程從無任何有關二人「口交」行為之具體描述，即見其然，以當時情狀，實難認A女有性同意之理解及抗拒性交之能力。被告、辯護人仍然執此為辯，不足為據。
⒊另A女於案發前與友人相約聚會喝酒時，雖曾傳送訊息予林莉
婷稱：「還是我們一起住家猥（瑋）家」，然觀二人對話全文（原審卷第323至326頁），可知A女係因林莉婷表示相約時間略晚、翌日仍要上班，有所疑慮，又因A女與被告已有一同搭車離開之計畫，如此林莉婷將會落單，乃與之討論聚會喝酒後林莉婷該如何回家問題，始有「還是我們一起住家猥（瑋）家」之議，且不待林莉婷回應，A女立即接續傳送「哈哈哈哈哈」，顯是玩笑而已，二人均未認真看待，逕行轉而討論搭乘末班車、計程車之可行性，非得斷章取義，認A女原即有於聚餐後前往被告住處之計畫。再者，A女與被告係認識長達7年之高中同學，素有交誼，又有共同朋友，其酒醒後對於如何離開酒吧至被告租屋處，又是在何種情況下發生性交行為均無記憶，因此並未立即逃離或責難被告，待與同行友人確認被告當時情況，判斷被告是否乘人之危後，始提出告訴，在此之前，為避免朋友間尷尬，仍維持原來互動模式，亦與常情無違。辯護人辯稱：A女事發後並無任何疏離或厭惡被告反應，甚至在報案時仍然情緒平靜，顯係因自覺愧對男友，企圖逃避現狀，才會提出告訴云云，並無可採。
⒋末以，A女既已酒醉無法表達性交意願，而無任何反抗、拒絕
之行為，是被告亦未有何強制舉動，在此情況下，褪去A女內衣或其他衣物，實不至造成A女衣物毀損或身體受傷，辯護人以A女當日穿著運動內衣，若非自己配合褪去或在上位，被告不可能在不造成內衣刮損、身體傷痕之情況下，將其內衣脫掉，顯與一般經驗法則有違，於邏輯論理上並不成立。㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，而對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒所為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號判決、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。是乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力，即為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵之程度為必要。被告明知A女已因酒醉意識不清，對外界事務反應力薄弱，仍利用A女處於不知及不能抗拒之狀態，以其生殖器放入A女口腔及插入A女陰道，而為性交行為。核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、維持原判決之理由：原審以被告犯乘機性交罪，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己慾望，明知A女酒醉意識不清，無從表達意願，仍利用該情狀為本案犯行，戕害A女之性自主權，致A女自責愧疚，身心煎熬，產生難以彌補之陰影及創傷，惡性甚鉅，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、品行，自述之智識程度及家庭經濟狀況（原審卷第476頁），暨其犯罪後猶否認犯行，且迄未能與A女達成和解之犯後態度，及A女對本案之意見（原審卷第400頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯罪，均經指駁如前，洵屬無據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 110 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。