臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第83號上 訴 人即 被 告 BA000-A108066B(真實姓名年籍詳卷）上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院109年度侵訴字第33號，中華民國109年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號BA000-A108066B號之成年男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲男）係代號BA000-A108066號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）之母即代號BA000-A108066A號成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）之同居男友，甲男與A女、B女同住，A女亦稱呼甲男為「爸爸」，甲男與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。
詎甲男明知A女於108年間係未滿14歲之女子，且係屬因親屬、監護、教養而受自己監督、照護之人，竟基於對於未滿14歲女子為猥褻之犯意，於108年11月2日17時許，在基隆市中正區（詳細地址詳卷）住處客廳沙發上，為滿足己身性慾，利用其「爸爸」之權勢，趁A女在客廳沙發上休息之際，將A女裙子掀起，用手自A女內褲褲頭伸入內褲，接續來回撫摸A女之外陰部3次，對A女為猥褻之行為得逞。A女因恐同居甲男做出對其更不利之事，而未予反抗，斯時，B女在廚房亦察覺甲男行為有異，出聲喝止甲男，甲男乃停止上開行為。嗣經A女書寫信件予學校輔導老師即代號BA000-A108066C號之老師（真實姓名年籍均詳卷，下稱C老師），再由學校依法通報基隆市政府社會處，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、揭露身分之禁止：性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案上訴人即被告甲男（下稱被告）被訴對被害人A女為對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女及相關人員（含被告）之姓名及年籍資料、就讀學校、工作場所均以代號稱呼或略稱予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第78至81頁、第153至155頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認有與被害人之母B女同居，且未滿14歲之A
女亦有與其等同住，其乃因親屬、教養關係而屬對A女有監督、扶助、照護之人等情，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子為猥褻之犯行，辯稱：伊不承認犯罪，A女不是偷就是騙，又擅自拿錢、把她妹妹的金項鍊拿去賣，可能因此怕伊把她送去機構，A女本身就會有說謊、偷竊等性格偏差行為云云。然查：
⒈A女自國小快4年級時，與其母B女及被告共同居住於基隆市中
正區（詳細地址詳卷）住處，A女稱稱呼被告為「爸爸」，在共同生活期間，被告會對A女之不當行為加以管教，且偶有支應A女日常生活零用金等節，業據被告於警詢及本院審理時供述在卷（見臺灣基隆地方檢察署108年度他字第1500號卷【下稱他卷】第47至52頁；本院卷第156頁），核與證人即被害人A 女（見他卷第9至11頁、第19至23頁；臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6425號卷【下稱偵卷】第85頁、第88頁；臺灣基隆地方法院109年度侵訴字第33號卷【下稱原審卷】第63頁）、證人B女（見他卷第31頁）之偵、審中之證述情節大致相符，足認被告因與A女之前述同住「父女」關係，而對A女有管教、影響其日常起居生活之權勢，A女即係基於親屬、教養關係受被告監督、扶助、照護之人，首堪認定。又A女係97年6月生，有記載真實姓名、年籍之代號與真實姓名對照表、A女戶籍資料查詢結果密存卷內足憑，且被告於行為時對於A女為未滿14歲之人亦有明知，被告與A女具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，亦堪認定。
⒉上開犯罪事實，業據證人A女偵查及原審中證述綦詳，分述如下：
⑴證人A女於108年11月6日偵查中證稱：伊平常跟媽媽、爸爸還
有1個弟弟、2個妹妹住在一起，案發當天伊跟爸爸在客廳看電視，伊坐在爸爸旁邊，爸爸做了他不應該做的事被媽媽看見，那時小妹也坐在旁邊，爸爸的手突然伸進他不應該碰伊的地方，就是女生上廁所的地方，被媽媽發現，當時伊穿連身裙也有穿內褲，爸爸叫伊坐過來一點，把裙子掀起來，用手從內褲上面的地方伸進去摸伊尿尿的地方，大概有3次，感覺不舒服、會痛，媽媽當時有看到，說「你剛剛在做什麼」，爸爸就沒再做了等語（見他卷第11至19頁）；繼於109年1月21日偵查中證稱：當天伊在客廳，坐在沙發，爸爸的手就伸進來伊上廁所的地方，就是伊尿尿的地方，當時伊有穿內褲，爸爸伸進去內褲裡面，碰到伊的身體，伊覺得不舒服，但沒有跟爸爸說什麼或做什麼，伊不敢講，怕若推開，爸爸會趁媽媽不注意時這樣對伊，爸爸對伊做這樣的事時，不知道為什麼情緒都會變得很好，後來媽媽在廚房時，被媽媽發現了，就跟爸爸說「你剛剛在做什麼我都有看見」，爸爸就去房間睡覺，後來伊有告訴老師，伊原本不敢講，後來因為身邊有很多人幫助伊，伊就慢慢敢講出來等語（見偵卷第86至89頁）；嗣於109年6月18日偵查中證稱：事發當時伊有想講但沒有說出「不要」，伊怕爸爸會對伊做更不好的事等語（見偵卷第152頁）。
⑵又證人A女於原審中亦證稱：伊於108年11月6日在偵訊中所講
的都正確，當天爸爸是利用媽媽在煮飯時發生的，爸爸叫伊坐在客廳的沙發上，伊當時穿裙子，是坐著在看電視，爸爸也在客廳坐在伊的旁邊，媽媽從廚房透過窗簾的縫隙有看到，後來伊有寫信告知老師，當中所說爸爸突然摸不應該摸的地方，就是人形圖上所標註的下體部分等語（見原審卷第69至74頁、第109頁），並經逐一提示108年11月6日、109年1月21日、109年6月18日偵查筆錄後，肯認該等筆錄內容皆其所述且為事實（見偵卷第75至84頁）。
⑶細繹上開證人A女證述內容，其就被猥褻之主要經過，包括當
日被告如何要求其坐在客廳沙發，及有無將手伸入其內褲中撫摸、撫摸之方式、位置，且當日現場還有何人，最後因其母發現喝止而結束，事後其係如何將遭被告猥褻之事告知老師等節，均已詳述在卷，又核無重大瑕疵可指，尤其該內容具體確切，當係出於親身經驗，苟無其他事證可認有故意虛偽陳述情形，尚難遽予捨棄而不採。
⒊茲觀A女之母即B女於偵查時，於檢察官告知相關權利後，當
場表示拒絕作證，不願意具結、朗讀結文，嗣檢察官以被害人母親之身分對其訊問，B女亦拒絕就案發當天情形回答，並搖頭表示不要對被告提告，且陳稱「我不想處理，我覺得自己也有責任」等語（見他卷第29頁），繼之B女於原審中仍拒絕作證（見原審卷第62頁），並表示不想繼續處理（見原審卷第95頁），已見B女對此事所生之自責及猶豫。惟依B女於108年11月6日偵查時其餘所稱：「之前同居人（被告）會因為被害人（A女）習慣不好打罵她，但這兩個禮拜他對被害人很好，我就覺得怪怪的，禮拜六那天我在煮飯，他們本來坐很開，後來坐的很靠近，我就有在注意了，被告那天有喝酒，我從廚房縫隙會看一下，因為有小朋友也要注意，我也怕被告喝了酒亂來，我看他們坐很近，就出來說『你們坐那麼近幹嘛，適可而止就好』，被害人回我沒有幹嘛」、「我從廚房看過去，被害人跟同居人都面對我，小女兒站在他們中間，同居人的手稍微蓋住被害人的裙子。同居人回房後，我私底下問被害人發生何事，她說爸爸摸她下面，後來社工來我家找我，同居人有看到我在跟社工講話，我有跟他說被害人把他做的事情都告訴老師，同居人說『我哪有，搞不好是被害人亂講話』」、「（問：當天煮飯時間？）大概5點到7點之間」等語（見他卷第31至33頁），則可徵被告確有前揭A女所述之行為，並為B女目睹及出言喝止等情，而足為上開證人A女證詞之補強證據，洵堪採信。
⒋參諸A女係108年11月4日上午8時30分許投信給當時就讀之基
隆市○○國小的專任輔導老師C老師後，經C老師拆信得知內容後，即送交學務主任通知社工，在通報之後，於當日第四節課晤談，C老師透過信件逐一提問，A女大部分都可以回答，但有時候A女會有一點害羞，A女也提到健康課的老師有教過身體界限的問題，說到A女爸爸的行為是不對的等情，業經證人C老師於偵查中證述在卷（見偵卷第53至55頁），可知A女遭受被告為上開猥褻行為後，並無要求C老師報警或主動表示要訴追被告之意，僅想通過信件向老師訴說宣洩情緒，尤其A女於原審中仍表示希望能回到原本家庭等語（見原審卷第94頁），顯示A女對其母親及家庭仍有情感上之依賴及需求，以此互核前述案發後其母B女對本案之處理態度，益見證人A女並無攀誣被告之緣由、動機或必要，證人A女上揭證述之情節，與事理、經驗法則並無違背，應屬可採。
⒌至被告雖以A女本身就會有說謊、偷竊等性格偏差行為云云置
辯，並由證人B女於本院審理時證述此情，另改口否認曾目睹被告對A女為猥褻行為（見本院卷第149頁、第151頁），惟前揭A女之證述已有補強證據足資參佐而可採憑，業如前述，衡諸上述B女於偵審中之態度，堪認其於本院時所為異於偵查之陳述，顯係迴護被告之詞，並無可採；何況偷竊、說謊與本案情節有別，苟無事證足認A女因偏差行為而有虛捏本案遭被告猥褻事實並為誣告情事，徒以被告此部分所辯，尚難逕予採信而為有利被告之認定。
㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，
本案罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。
被告所為如事實欄所示以手伸入A女內褲內撫摸A女下體之行為，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為，屬刑法之猥褻行為無訛。又刑法第227條之罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害人未滿14歲，縱行為人係利用權勢，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用第228條論罪之餘地（最高法院106年度台上字第4173號、77年度台上字第2080號判決意旨參照），故被告之行為自毋庸再論以刑法第228條之罪。
㈡家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。又被告係A女之母B女之同居男友，被告與A女、B女同住，A女亦稱呼被告為「爸爸」，被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，被告對A女所為之猥褻行為，屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法及相關刑罰規定論處。
㈢核被告所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為
猥褻之行為罪。又其利用權勢猥褻之低度行為為對於未滿14歲之女子猥褻之高度行為所吸收，不另論罪。被告對於A女所為之撫摸外陰部3次行為，係出於同一侵害被害人之計畫目的下，於密切接近之時間及相同地點所為之數行為，所侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一罪。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告所犯本件犯行雖係對於兒童故意犯罪，然其所犯前揭猥褻罪，係以被害人之年齡「未滿14歲」為其處罰之特別要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰之餘地。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第227條第2項規定，並審酌被告與A女之母係同居關係，明知A女為未滿14歲之女子，且係與其等同住，為受其照護、扶養之人，竟仍為一己私慾，趁未滿14歲之A女年紀尚幼，心智未臻成熟，不知如何自我保護，且依附其生活照護教養，對其多所服從、敬畏，而罔顧倫常，藉其權勢對A女為猥褻行為，嚴重戕害其心靈、兩性認知之健全及人格發展，兼衡其犯罪後態度，對於他人之人身自由及性自主決定權顯乏尊重，並考量其自述國中畢業之教育程度，從事水電工作，父親已逝，母親仍健在（36年次），離婚後，現在與B女同居，之前生的5個孩子都很大了，大的快40歲，最小的國三，都前妻在照顧，後來生的2個，總共有7個小孩，做水電，有做就有錢，日薪新臺幣（下同）2,500元，同居人B女有做油漆、水電，日薪大約1,200元，之後B女因為要顧小孩，所以已經1年多沒有做了等語（見原審卷第99頁）等一切情狀，判處有期徒刑10月。並敘明扣案之鑑驗檢體（唾液、陰道抹片等物），係為本案鑑定所採集之證據，並非違禁物或被告供犯罪所用之物，均不予諭知宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前（見理由欄參一），其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 110 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。