臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第95號上 訴 人即 被 告 彭冠達指定辯護人 黃教倫律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第10號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34407號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「彭彭」)與簡○漩（民國00年0月生，姓名年籍詳卷)甫於108年9月底結識，因簡○漩於同年10月12日晚間某時許欲向甲○○商借車輛使用，甲○○乃以此為條件，要求簡○漩帶同數名少女至郭○新（綽號「林北菇」，94年7月生，姓名年籍詳卷）位在桃園市桃園區德華街之住處（地址詳卷）一同玩樂，簡○漩遂於同日晚間約10時許，邀同AD000-A108440（95年2月生，姓名年籍詳卷，因涉另案妨害性自主案件，下稱A女）、AD000-A108440B（96年12月生，姓名年籍詳卷，下稱B女）、陳○佳（94年9月生，姓名詳卷)、陳○欣（95年9月生，姓名詳卷)一同前往，迨簡○漩、A女、B女、陳○佳、陳○欣抵達郭○新住處後，經簡○漩介紹使A女、B女、陳○佳、陳○欣與甲○○、郭○新及在場之游○安（93年9月生，姓名詳卷）互為認識，甲○○乃知悉B女僅就讀國小六年級而為未滿14歲之女子，眾人於相互認識後並於屋內吸食笑氣作樂。
其後因甲○○對B女甚有好感，竟分別為下列行為：
㈠甲○○基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於108年10月12日
晚間10時起至翌日（13日）凌晨1時許間之某時，乘與B女單獨在C房（參偵34407卷第145頁手繪格局圖，以下所稱B房亦同)之機會，不顧B女以手壓住衣服、閃躲及以手推拒表示拒絕之意，藉其男性之身材與力量優勢強行親吻、吸吮B女脖子，並以手伸進B女衣服內揉捏B女胸部，嗣因郭○新前來敲門，甲○○前往開門與之談話而中斷；郭○新離開後，甲○○乃要求B女將房門上鎖，B女因單獨1人與甲○○在屋內而未敢拒絕，甲○○遂將B女之平口上衣連同內衣往下拉至腹部，接續親吻B女及撫摸B女胸部後，將手伸入B女內褲內，以手指插入B女陰道，而以前開強暴方式違反B女意願對B女為性交行為得逞之後，方同意B女離開C房。
㈡甲○○仍未饜足，於13日凌晨2、3時許，以電話不斷要求先前
已先逕自離開之簡○漩安排1名少女至其房內作陪，B女雖甚為不願，終同意在A女、游○安之陪同下前往斯時甲○○單獨所在之B房，孰料，甲○○乘A女以B房內棉被不足，而與游○安至其他房間拿取棉被時，將B房上鎖，另行起意而基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，先親吻B女，並無視B女閃躲推拒，仍藉其男性之身材與力量優勢，強行將B女雙腳掰開，以陰莖插入B女陰道抽插並射精於B女腹部，而以此強暴方式違反B女意願對B女為性交行為得逞。
㈢於13日早上8時許，甲○○見B女仍與其單獨在B房內，竟再起淫
念，另基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，先親吻B女，並無視B女閃躲、推拒，藉其男性之身材與力量優勢，強行將B女雙腳掰開，以陰莖插入B女陰道抽插（並未射精），而以此強暴方式違反B女意願對B女為性交行為得逞。
二、案經B女及AD000-A108440C（即B女之母，姓名詳卷）告訴及臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局桃園分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查上訴人即被告甲○○於本院準備程序、審理程序調查證據時均無正當理由未到庭（被告於本院審理程序調查證據完畢、檢察官及辯護人辯論後始遲到入庭），惟其於原審審理中並未就以下本判決所援引之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形證據能力有所爭執（見原審卷一第127頁、原審卷二第19至24頁），而於本案言詞辯論終結前，檢察官、辯護人亦均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第99至103、123至130頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、被告於本院審理期日為科刑辯論時始到庭，仍矢口否認有何對未滿14歲女子為強制性交犯行，辯稱：我承認有跟B女發生關係，當下有問她「要不要給我」，她有說好、點頭云云。
二、經查：㈠前開犯罪事實，迭據證人B女於檢察官訊問及原審審理時證稱
：我是在10月12日（星期六）晚上跟簡○漩、A女、陳○佳、陳○欣一起去郭○新（臉書名稱「林北菇他家」）位在桃園的家吸笑氣，這些人裡面我的年紀最小，我們到的時間大概晚上10點，當時被告（「彭彭」）、游○安、郭○新已經在那裡，這些人我本來不認識的。我們大家本來在B房吸笑氣，後來被告傳簡訊給簡○漩說想跟我在同一個房間吸笑氣，簡○漩跟我講，之後被告就帶我到隔壁的C房，我有在C房吸笑氣，但被告說他不想吸，他在房間裡一直親我嘴巴，還吸我脖子、摸我胸部，我有壓住衣服，但是他還是把手伸進去我衣服裡摸胸部，後來郭○新來敲門，他們講了一下話，郭○新離開後，被告叫我去鎖門，我很傻眼，想離開，但不敢離開，因為怕被簡○漩罵，還是去鎖門，門鎖了之後，被告一樣親我、吸我脖子、摸我胸部，我當天穿平口的，他拉掉我的衣服，連內衣一起拉掉，變成衣服跑到我肚子那邊，他就摸我的胸部，之後手就伸進我的褲子，手指有插入我的陰道，我當時覺得很噁心，想推開他，但沒有辦法。事後被告問我「還是你要先去找他們」，我一直點頭，我就回去B房，當時A女有在B房內，簡○漩已經不在郭○新住處了，簡○漩說他要去飆車；我當時有用手機訊息跟陳○佳講，我有哭。後來大家都在C房睡覺，只有被告在B房，但簡○漩離開後，打電話過來說一定要一個人去陪被告，大家都不想去、裝睡，但因為簡○漩要求我們一定要有人去陪被告，當時我就裝睡不理，他們本來要把陳○欣抱過去，最後A女把我叫起來，因為我的朋友A女跟我一起過去，我沒辦法只好過去；A女跟游○安都有一起過去，本來有留在B房，結果他們出去拿棉被時，被告就鎖門，被告說要在睡前來一次，我說不要，被告說要硬上，被告就抱我、親我，然後把我的腳掰開，把陰莖插入我的陰道，並射精在我肚子上，之後被告出去房間拿1條毛巾幫我擦精液，然後丟在地上，後來我就在B房一直睡到早上。但上午8點左右，被告說還要再來一次，情形就跟前一次一樣，但這一次沒有射精；被告事後有跟我說「這件事我們知道就好了，不要跟別人說」，但我忘記是那一次性交行為後說的。那天剛到的時候，被告有用手機掃我的LINE，他有傳訊息叫我去陪他，我不理他，他就透過其他人找我，我一回家就把LINE刪除了，看到就覺得很噁心。在被告以手指插入我陰道之後，回到另一個房間與其他女生在一起時，我有傳訊息給「最正最好的賊賊」就是A女，當時A女說「快過來」，我說「很噁」、「反感」，當時也走不開，因為不知道要怎麼走，也沒有向簡○漩求救，因為我們知道講了簡○漩也不會讓我們走。我不知道手指插入也算性侵行為。案發後，是因為我跟輔導老師講有被別人做這些不好的事情，才會被發現這件事。簡○漩也有帶我去找被告的大哥（即江在展），被告的大哥說會賠償，但實際上並沒有賠償等語（見他卷第95至99、258至260頁、原審卷一第183至192、194、196頁），B女對於其先後3次以閃躲、推拒等方式表明拒絕之意卻仍遭被告違反其意願對其為前開各猥褻行為後分別以手指插入其陰道（1次）、陰莖插入其陰道（2次）而為性交行為之重要情節、因為擔心被簡○漩責罵而不敢離開與被告同處之C房、之後雖與其他女生友人待在一起卻也不知如何離開該處、中間曾以手機訊息方式告知友人A女其覺得噁心、第二次係因A女陪同才會願意一同前往被告所在之B房，卻因A女與游○安離開拿取棉被而再度與被告單獨同處一室等各情節，詳述在卷，倘非其親身經歷，應無可能憑空編撰捏造此等情節，並有B女繪製之現場圖可參（見偵卷第145頁），而B女為96年12月生，亦有其代號與真實姓名對照表可憑（見偵卷不公開卷第11頁），是於前述案發時僅11歲而為未滿14歲之女子。且：
⒈A女證稱：當天是簡○漩說要去他朋友家吸笑氣，是先在鶯歌1
間COCO集合再搭計程車去桃園，不知道是桃園哪裡，只知道那裡是臉書名稱「林北菇他家」，也不認識這個人，到的時候是被告下來接我們進去的。後來簡○漩打電話叫笑氣，我們在房間裡吸笑氣，之後因為被告說想跟B女獨處，所以他們在走廊最裡面的房間C房，B女從C房回B房時有哭，說被告一直要親他。後來凌晨2、3點時，我們去被告、B女原本待的房間睡覺，有我、陳○佳、陳○欣、小安即游○安，本來還有B女，但被告要B女去陪他，B女就去我們原本吸笑氣的房間B房，B女叫我陪他，所以我跟B女一起到B房找被告，游○安也有一起過來，我原本跟游○安要回C房拿棉被，因為B房沒有多的棉被很冷，結果回去B房時已經鎖門了，我就跟游○安回C房，在這次B女去B房之前，因為簡○漩一直打電話回來叫我們其中1個女生去陪被告，我也有接到簡○漩電話，簡○漩就一下子快要哭、一下又很生氣，反正就是叫我們其中一個一定要去陪被告，我們大家都不想去，游○安叫我騙被告說我想吐不舒服，然後就跟游○安去廁所躲起來，之後才陪B女去B房找被告。案發當天是第一次見到被告，他卷第37頁上方對話紀錄是我跟B女的對話，當時我們一起在房間裡，但房間裡不只我們2個人，所以才傳訊息，那個時候B女有哭（見他卷第85至86、88、243至245、247至248頁、原審卷一第197至201頁）。
⒉陳○佳證稱：案發當天是第一次見到被告、游○安，簡○漩說要
去朋友家吸笑氣，不知道是誰家，我們沒有見過，到那裡有3個男生，聊天時才知道他們叫林北菇、小安、彭彭。一開始被告就一直要找B女聊天，但B女不想理他。我一直都待在大家吸笑氣的房間，中間B女曾經哭著跑回來找我，說被告把她衣服脫掉，她一講完被告就進來了，我就一直拉著B女，之後B女跟被告就留在房間裡，因為B女不想陪被告，被告就一直鬧脾氣，簡○漩有打電話給我，要我們其中一個女生去陪被告，我們全部都不要，簡○漩一直打電話來，我之後就沒有接，我有看到A女跟小安去找被告一下又回來；小安想要拉陳○欣去陪被告，我壓著陳○欣，所以A女就去找B女去陪被告，A女一直在B女旁邊說「你就去陪一下沒關係」。當天搭計程車去到桃園是被告付的車資，也是被告帶我們上樓去林北菇家，現場男生有問我們年紀、讀什麼學校、幾年級，我都有回答，當時被告也在場等語（見他卷第165至167、169至170、263至267頁、原審卷一第254至257頁）。
⒊陳○欣證述：案發當天是第一次見到被告、游○安，當天應該
是星期六，簡○漩說要去朋友家吸笑氣，不知道是誰家，我們沒有見過，到那裡有3個男生，聊天時才知道他們叫林北菇、小安、彭彭。我有看到被告一直接近B女，說他很可愛要跟他講話，但B女不太想理被告。我有去被告跟B女在的房間要找簡○漩，當時簡○漩在跟B女講話要她陪被告，之後我跟簡○漩、A女回到大家吸笑氣的房間後，簡○漩就離開了。
被告有問我們的年紀，小安、林北菇也在，我們每個女生都有講我們的年紀。簡○漩離開之後，除了被告與B女在其他房間，我們都在同一個房間吸笑氣，後來被告跟B女有回來，我們又全部聚集在房間裡，之後又全部到另一個房間去睡覺，B女回來時我有看到B女在哭，被告說吸笑氣會想到以前的事，後來是回到B女家我才知道她被那個，B女比較聽A女的話，我一開始怕被那個就裝睡，後來就真的睡著。當天搭計程車去到桃園是被告付的車資，也是被告帶我們上樓去林北菇家。那時候B女還沒有上國中，她還是國小，在場的男生有問多大、住哪裡，我們都照實回答，B女當時說她12歲；發生這種事情，我也不知道該怎麼辦，就是想要走，但是也不知道那個地方是哪裡等語（見他卷第165至170、263至267頁、原審卷一第248至253頁）。
⒋簡○漩證以：大約在本案發生前2週認識被告，並不認識游○安
、郭○新。因為我親戚（我都叫他哥哥）要用車，我用微信問被告，被告說晚上可以去找他牽車，後來又傳訊息叫我帶幾個會玩的女生過去，這一票學妹知道我要去就說她們可不可以去，我們就約在鶯歌的COCO集合，之後搭計程車過去，到達之後是被告下來幫我們付計程車錢，他付完錢之後我們跟著他上樓。被告叫B女加他LINE，還一直叫B女坐他旁邊，我還在的時候，被告就把B女帶到C房。我有跟被告、在場的男生說A女、陳○佳跟我同屆，陳○欣是我乾妹妹小我一屆、國一，B女才小學六年級，我有特別跟被告講，因為就是被告要我帶女生們去的，被告才能完成跟我的約定。被告跟我認識當天，我朋友就有跟他說我國二。我當時人已經在外面，被告開始威脅我說不借車給我，除非B女或任何一個女生陪他在B房，我一直跟他爭執說不同人，而且當初他也沒有說要發生什麼關係，只說陪他聊天，我後來很急就打給女生說要女生去陪他，因為我已經答應我哥要拿到車，我叫那些女生去陪被告。後來被告公司的人、他們3人上面的老大「罐頭哥」叫我把跟被告的微信、後來打電話回去的紀錄都刪掉了。當天晚上我離開後，被告一直叫我叫B女、小六那個過去房間陪他，陳○佳、陳○欣有用訊息聯絡我說B女不想要去，我有打電話叫她們推1個女生過去，我也有跟B女通過電話，B女有表明她不願意去，我說過去陪他吸笑氣而已，不會怎樣，我一直求B女，我也很為難等語（見他卷第231至23
6、238頁、原審卷一第258至262、264至265頁）。⒌游○安證稱：當天到郭○新住處前，到場5個女生都不認識，被
告有跟其中1個女生互動比較多，但我也不知道她叫什麼名字，現場簡○漩有介紹這5個女生給大家認識。隔天我有給4個女生一點點計程車錢，她們自己走了，簡○漩是之前就先走了。後來我們公司的老闆江在展有出面幫我們處理這件事等語（見原審卷一第241、242、244頁、偵卷第138頁）。
⒍郭○新證述：當天到我家的5個女生都是第一次見到，被告有
跟其中1個比較矮的女生互動比較多，但我也不知道她叫什麼名字等詞（見原審卷一第245至246頁）。⒎A女、B女於108年10月13日零晨0時51分許有如下Messenger訊息對話：
「A女：有怎樣ㄇ。
B女：很噁、反感、ㄐㄧㄉㄧㄢ。
A女：要追究嗎。
B女：就他一直強吻我還伸進我內衣裡還有內褲
我盡全力他才讓我去你那。」有該對話截圖可參（見他卷第37頁）。
⒏被告於警詢、偵查及原審準備程序時均否認與B女有任何性交
行為，僅供稱：當天我跟簡○漩說找女生一起來玩，除了簡○漩以外，其他女生都是當天第一次見到面，我有對其中1個女生有好感，有加LINE，但我現在忘記她LINE暱稱叫什麼。
簡○漩離開郭○新家之後，我跟郭○新離開那個房間，其他人繼續留在吸笑氣的房間，因為很無聊，我就密簡○漩打電話給那些女生叫她們其中1個女生到我房間陪我，後來簡○漩回覆我說她有幫我聯絡，但那些女生都不願意等語（見原審卷一第32至34頁），直至原審109年8月18日審理時始坦承有親吻、撫摸B女胸部，並有以陰莖插入B女陰道2次，都在同一個房間，一次是凌晨1點多、一次是早上8點多等情（見原審卷一第195頁），其後在原審審理時對陳○佳、陳○欣、簡○漩交互詰問之後，始就簡○漩有介紹B女等人之年紀、有當場跟大家介紹B女是小六乙節坦認在卷（見原審卷一第267至268頁）。
⒐是綜合前開證人證述、被告之供述、對話截圖等證據資料，
被告經由簡○漩之介紹而知悉B女當時僅為小學六年級、為未滿14歲之女子，其當下對於B女雖甚有好感，然B女卻不太願意搭理被告，而B女第一次進入C房是應簡○漩要求，且於返回其他友人所在之B房時，即有哭泣之情形而為A女及陳○佳、陳○欣所發覺；嗣簡○漩於離開之後又以電話要求當天一同前往之女生推派1人前去陪被告，惟所有女生均表明不願意並以裝睡（如陳○佳、陳○欣、B女）、在廁所躲起來（如A女）等方式拒絕，惟B女在簡○漩不斷要求、A女表明願意陪同前往之情形下勉為其難同意而前往被告所在之C房，然被告竟趁A女與一同前去之游○安離開房間拿取棉被之時將門上鎖而留B女1人與其單獨在房間內，以上各情均與B女證述相符；且由B女第一次從C房返回B房而有哭泣、傳送予A女訊息表明噁心之情緒、拒絕簡○漩電話要求其前往陪被告直至A女表明願意一起前往方同意至被告所在之B房等情，均可見B女所述以手壓住衣服、閃躲、以手推拒等方式表明拒絕被告對其所為以手指插入、以陰莖插入之性交行為，應為可採；況被告亦已自陳其後要求簡○漩打電話給女生叫她們其中1個女生至其房間，但那些女生都不願意乙節，是其對於上述性交行為實係違反B女意願一事，更係明白，卻仍故為之。是由以上各項證據已足以補強B女所為證述，被告有如B女所述3次違反其意願，分別1次以手指插入、2次以陰莖插入其陰道之方式而為強制性交行為，甚為明確。
㈡被告及辯護人辯解不可採之說明：
⒈被告雖辯稱：我沒有脫B女衣服，手指也沒有插入B女陰道，B
女跟我在房間聊天，因為B女剛分手，她跟我談心，我們就聊到要不要一起走未來，後面B女就說她願意，一開始是先跟B女親親，後來問B女要不要跟我發生性關係，B女說好。
我有問B女意願，B女有點頭。B女是自願的云云（見原審卷一第195頁、原審卷二第20頁、本院卷第133頁），惟：
⑴B女於案發當日僅係第一次與被告見面，與被告間顯無其他故
怨糾紛，且由B女所述，其並不知道手指插入陰道也算是性侵行為一情（見原審卷一第192頁），則在被告其後有另外對B女為2次以陰莖插入其陰道之性交行為，且此情亦已為被告事後坦認之情形下，B女應無虛偽編織被告另以手指插入方式對其為性交行為之必要。反觀被告於警詢、偵查、原審準備程序時，均矢口否認全部犯行，甚指稱因為簡○漩約她們出來被家屬知情，所以我認為是簡○漩教唆B女報案指稱B女遭性侵，簡○漩要把事情推給我們云云（見他卷第203、216頁），直至原審傳喚B女到庭作證後，始改稱：我有親B女、摸B女胸部，陰莖有進入B女陰道，我跟B女在房間聊天，因B女剛分手，我與B女談心，聊到要不要一起走未來，B女說她願意，我與B女先親吻，後來我問B女要不要跟我發生性關係，B女同意，我與B女在同一房間內總共發生2次性關係等語（見原審卷一第195頁），復在簡○漩於原審審理中到庭證述介紹雙方認識之詳細過程後，方供認知悉B女於斯時為國小六年級生乙節（見原審卷一第267至268頁），是由被告初時全盤否認曾與B女單獨相處，多次供陳絕無與B女有任何親密接觸，甚至指稱本案乃B女等人因外出未告知家人，遂虛編遭性侵之情節誣指其性侵B女云云，嗣於B女、陳○欣、陳○佳、簡○漩依序作證後，始斷斷續續供述曾有2次以陰莖插入B女陰道之性交行為、知悉B女為小六、未滿14歲等情，可見被告犯罪後不願吐實、圖卸刑責之態度。
⑵且B女於被告如上辯稱：我沒有脫B女衣服，手指沒有進入B女
陰道，B女的衣服也沒有脫，因為B女剛分手，我與B女談心，聊到要不要一起走未來，B女說她願意，我與B女先親吻，後來我問B女要不要跟我發生性關係，B女同意等語之後，B女仍堅稱被告有以手指插入其陰道，並沒有問其要不要發生性關係，被告是拉下其衣服，衣服還在其身上等情（見原審卷一第196頁），而堅詞反駁被告。且若B女確有意與被告交往而未拒絕與被告發生性行為，應無隱瞞同行朋友之理，B女何以反傳送前開訊息向A女表達對於被告所為之嫌惡感，又在A女、陳○佳、陳○欣面前哭泣？倘B女願意與被告交往，被告何以在自己獨自在B房、B女在C房與其他友人一起時，又以電話要求簡○漩推派1女前往房間作陪，而B女在接獲簡○漩電話聯繫要求其前往房間陪被告時，又百般不願意，直至A女願意陪同始勉為其難前往？以上各情反足以判斷B女並無與被告交往之意願，被告以前開情詞為辯，顯係避重就輕之詞，洵非可採。
⒉辯護人為被告辯護稱：若被告確有違反B女意願對B女為指交
行為，B女於受此侵害後必當有所防備，豈會聽從被告或友人要求，再次前往被告房間，給予被告有可趁之機，甚至於遭受侵害之際或之後，並未立即呼救或逃離現場，甚至報警，凡此均悖於常情等語（見本院卷第131頁）。然按刑法妨害性自主罪章之強制性交罪，係為保護性自主決定權法益而設，性交行為必須絕對「尊重對方之意願」，行為人對被害人為性交行為，除出於刑法第221 條第1 項強制性交罪所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術方法外，尚包含「其他違反其意願之方法」。所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之具體方法，係違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，即足當之。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。又行為人所採用違反被害人意願之具體方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無拒絕、喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。查本案案發當時B女年僅11歲，其理解社會情境及面對侵害時之應變與自保等能力，本較一般智慮成熟之成年人薄弱，更何況被告當時為19歲之年輕男子，身材、力量顯比11歲之B女更有優勢。且性侵害案件之被害人對於遭受性侵害之反應未必一律相同，而影響性侵害被害人反應之因素甚多，例如被害人與加害人間之關係（如長輩、老師、上司或陌生人）、被害當時情境（例如加害人之體型、權勢或對現場環境掌控優勢等）、被害人之年齡及個人性格（例如個性勇敢、剛烈或畏怯、膽小）及對安全之顧慮、再度受害之恐懼，均會影響被害人之反應。而綜合前㈠所引被告及各證人之供（證）述，本案相關人，除被告與簡○漩方認識數月以外，B女及一同前往之A女、陳○佳、陳○欣根本不認識在場之被告、游○安、郭○新等男子，更不知悉所前往之郭○新住處是何處；且當日是由簡○漩帶同其等搭計程車由新北市鶯歌區前往桃園市桃園區郭○新之住處，並由被告出錢支付車資，而B女及A女、陳○佳、陳○欣於翌日欲離去時亦係由游○安提供車資，益徵不僅B女當時所處環境即郭○新住處、身邊之人即被告、游○安、郭○新等男子均是個完全陌生的環境與人事，且即便可以離開該房屋，然所在的桃園市桃園區也非其原來所在而相對熟悉的新北市鶯歌區，遑論該時間係凌晨的深夜時分。是以B女一年幼女子身處之陌生環境、半夜時分，如何期待其能奮力大聲呼救、竭力脫逃？因此B女在以壓住衣服、閃躲及以手推拒表達拒絕之意後，被告仍無視其意願，對之為猥褻及以手指插入其陰道之強制性交行為，其後，帶同B女前往之簡○漩一人先行離去，又多方連繫要求須有1人前往被告房間陪被告，在無人願意之情形下，終由B女囿於情誼、壓力在A女陪同下前往，已見B女、A女、陳○佳、陳○欣因年紀尚輕，社會生活經驗尚淺，無法妥為處理前開窘境，則B女雖應簡○漩之要求前往被告所在B房，實不能逕認B女同意與被告為性交行為。況之後在A女與游○安離開房間拿取棉被之時，被告即鎖上B房，在該密閉房間內，B女實已居於絕對劣勢之地位，故B女在被告再度違反其意願，以陰莖插入其陰道對其為強制性交行為得逞後，未迅逃離該房間，仍與被告共處一室直至早晨，致又遭被告對之強制性交行為，對身處陌生環境突遭侵害、智慮未臻周全未能適當應對之B女而言，要非不能理解，此由B女證稱：不敢離開C房，怕被簡○漩罵，（問：之前被告不是已經有對你有侵害的行為了，你後來為何還願意過去？）是因為我朋友有陪我過去；（問：當時你們幾個女生已經在一起了，你們沒有講要離開案發地點嗎？）走不開，不知道要怎麼走，（問：簡○漩當時帶你們去，但他當時又已經離開了，你們有無向簡○漩求救？）沒有，因為我們知道講了簡○漩也不會讓我們走，（問：你的意思是其實簡○漩後來也是一直逼你去被告的房間？）對等語（見原審卷一第183、185、191頁），更可見當時B女所處情境之為難與不知所措。辯護人所執前開辯護意旨，實不足以否定B女證述之可信。
⒊至辯護人指陳○佳、陳○欣並無目擊被告與B女性交過程，其等
陳述均係傳聞證據云云（見本院卷第131頁），然有關其等陳述聽聞B女在事後提及本件性侵害行為乙節，僅係與B女陳述具同一性之「累積證據」，而為傳聞證據，本院並未援引為補強B女證述之證據，至於其等證述看到B女哭泣、被告一直想跟B女說話、B女不想理他、簡○漩一直打電話要求女生要推1人過去陪被告、後來A女陪同B女過去等，則均為其等親自見聞者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，且與本案待證之事實具有關聯性，自可為補強證據。是辯護人上開辯護之詞，亦不足為有利於被告之認定。
㈢綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠按所謂「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行
為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文，是被告以手指、陰莖插入B女陰道之行為，皆屬性交行為。查B女係96年12月生，於被告為前揭3次強制性交犯行時，係未滿14歲之女子，且為被告所知悉，是核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪，共三罪。又被告為如犯罪事實一㈠所示性交行為前，親吻B女、撫摸B女胸部之猥褻低度行為，另為如犯罪事實一㈡、㈢所示性交行為前，親吻B女之猥褻低度行為，均為其後性交之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡又妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制
權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算。查被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈢所載3次犯行，犯意各別，行為明顯可分，應予分論併罰。
㈢檢察官起訴書就犯罪事實一㈡、㈢所示犯行，雖未敘及被告對B
女為強制性交前，另有親吻B女之猥褻行為，惟此部分與前揭起訴經本院認定有罪之強制性交部分各有實質上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自得併予審究。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭3次加重強制性交等犯行事
證明確，依刑法第222條第1項第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知B女為未滿14歲之女子，心智發育尚未完全健全，為逞一己性慾，以違反B女之意願而對之為性交行為，戕害B女之身心健全發展，所為應嚴予非難，兼衡被告智識程度、素行，犯後先矢口否認犯行，嗣又避重就輕，難謂已具悔意之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7年4月，並參酌3次犯行之時間間隔，對於B女性自主決定權之整體侵害程度，定其應執行刑為有期徒刑15年，其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經
本院逐一論駁如前。被告及辯護人另上訴主張：被告有意願和解，看對方家長要多少錢，希望法院依刑法第59條、第57條從輕量刑等語。惟，㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且上開規定本為裁判之酌減，必須認其犯罪之情狀確有可以憫恕之理由始得援用，與法律上之減輕只須具備特定之要件，即可減輕本刑者情形，亦迥不相同。本件B女與被告本不相識，被告卻利用在B女完全陌生之環境中，對其為上開強制性交犯行，且於B女躲回與友人同在之房間之後，竟仍要求簡○漩再度令在場之女子1人前往作陪，而使B女迫於情誼、壓力不得不前往，而使得B女再度遭被告為之後的2次強制性交，可見被告主觀上對於女性性自主權益之漠視，是依本案被告犯罪之情狀，難認被告犯本案有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，有何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑，即無足採。㈡又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。本件原判決關於科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度之內，予以量定及定應執行刑，並無明顯濫用自由裁量權限或失之過重之情形，核無違法或不當，而告訴人即B女之母亦到庭陳述，這個事情對我女兒傷害很嚴重，被告只有在一開始時找過B女，從未曾找過家長談，被告對我女兒這樣，都沒有說過抱歉，現在法官問才說要和解，被告沒有悔意，我覺得沒有必要，也沒有和解的意願等語（見原審卷一第196頁、本院卷第132至133頁），被告則自陳那一次不是我去談的，是我老闆去談的等詞（見本院卷第132頁），顯見本案案發迄今已逾1年6月，除B女及簡○漩前述由被告老闆、大哥即江在展居間商談以外，被告竟完全未曾親自表達歉意或尋求和解，是就此部分量刑因素亦無變更，從而，被告、辯護人請求酌減其刑、從輕量刑，均亦無從採信。綜上，被告執前揭情詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，均無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由於110年8月3日上午9時30分未依時到庭應訊，本院爰不待其陳述，逕為審理、辯論，被告嗣於調查證據完畢、檢察官及辯護人就事實、法律辯論之後始遲到入庭，有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單及審判程序筆錄為憑，就其因遲到未參與之審理程序部分，已踐行之訴訟程序自無再開必要，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官葉詠嫻提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。