臺灣高等法院刑事裁定110年度侵聲再字第46號再審聲請人即受判決人之 配 偶 張○○ 姓名年籍詳卷代 理 人 陳曉雲律師被 告 A男 姓名年籍詳卷上列再審聲請人因受判決人家暴妨害性自主案件，對於本院108年度侵上訴字第52號，中華民國108年11月28日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院107年度侵訴字第70號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3109號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已依法通知再審聲請人即受判決人之配偶甲○○（下稱聲請人）及其代理人到場，並聽取檢察官、聲請人、代理人及受判決人之意見（見本院卷第117至119頁），合先敘明。
二、聲請意旨略以：㈠證人B女係受判決人是否對被害人A女有乘機猥褻摸胸乙事之
唯一目擊證人，原確定判決固認「證人B女於偵訊及原審審理時，就其親身見聞受判決人於夜間進入房間，將被害人A女上衣往上推，擦完藥後即撫摸被害人A女胸部情節證述一致，無瑕疵可指，且與被害人A女陳稱遭被告撫摸胸部之猥褻情節大致相符，堪認被害人A女陳述與事實相符。」然證人B女於110年8月1日自述書陳明：「3.我不確定寄爸是否幫A女擦藥，但並未親眼看到寄爸有摸A女胸部的行為。若我在法院上面的陳述內容說『我有看到寄爸摸A女胸部的行為』，實際上為自己對事實認知錯誤，所為錯誤的描述。」，而對於前揭於「判決確定後」始成立之證據即證人B女自述書，是否符合「未判斷資料性」的「新規性」要件？其單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，是否足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，而為受判決人有利之判決，而符合「確實性」要件？職是，原確定判決顯有事實認定之違誤，導致法律適用之錯誤。
㈡財圑法人台灣世界展望會社工人員周怡君在每月定期家庭訪
視報告，係判決確定前已存在之卷附證據。依上開報告於106年5月31日、106年6月3日之記載，被害人A女明知其從未被受判決人性侵，亦明知「性侵」之定義與內容，卻在地檢署偵查階段時，以臉書告知同學其被受判決人多次性侵之內容，明顯係屬子虛烏有、惡意指控的不實陳述，故被害人A女陳述事件的憑信性顯有疑義。而被害人A女倘如原確定判決所稱有智商較低、發展遲緩、認知、理解、表達及反應能力較常人低下之情事，苟非被害人A女親身經歷上開遭猥褻之事，應無能力憑空虛構杜撰其指控內容，然為何被害人A女事後又以打字過快為由，否認其被受判決人性侵一事？又綜觀原確定判決全文，對前開報告證據所呈現的客觀事實，完全未予以調查、勾稽及審究該家庭訪視報告，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈢被害人A女於106年5月29日與其臉友楊○瑄之對話，係於判決
確定前已存在之文書，但未存於卷附證據。惟其內容係被害人A女明知其從未被受判決人多次性侵，亦明知「性侵」之定義與內容，卻在地檢署偵查階段時，以臉書告知其朋友被受判決人性侵多次且可能懷孕之內容，明顯係屬子虛烏有、惡意指控的不實陳述，故被害人A女陳述事件的憑信性顯有疑義。
㈣臺北市政府社會局舉報被害人A女遭受受判決人多次性侵及吊
起來打之虐童事件的檢舉人郭先生及其檢舉函，為一重要證人及書證。然為何被害人A女在臺北市社會局調查時改稱僅在105年間至106年間被受判決人猥褻摸胸1次，而非如被害人A女所言於103年間遭到受判決人性侵及吊起來打？復為何被害人A女在新北地檢署偵訊時，除了被受判決人猥褻摸胸1次，又增加被受判決人摸下體1次？由上以觀，被害人A女所稱遭受判決人猥褻之憑信性顯有疑義。然綜觀原確定判決，對前開檢舉人郭先生及其檢舉函證據完全未予以調查、審究，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈤綜觀原確定判決，亦從未調查、審酌被害人A女身高約150公
分、體重37公斤，然受判決人身高172公分、體重93公斤之重量，受判決人如何能以跨坐在被害人A女大腿上方式，並在被害人A女平躺時，以強力將被害人A女T恤背扣式胸罩從胸罩下方往上完全掀開，遂行趁機摸胸猥褻之行為；且受判決人如何能以93公斤體重跨坐在僅37公斤之被害人A女大腿，並在「夾住」被害人雙腿之動作與姿勢，即被害人A女之姿勢應為平躺及雙腿為向內側併攏之狀態，且受判決人坐在其大腿上，復考量被害人A女所穿著棉質內褲及約至膝蓋長度的短褲，受判決人如何能以上開姿勢，以雙手同時將被害人A女的短褲及內褲往旁邊拉開，並將雙手沿著被害人A女大腿外側往上推進，再轉向往中間下體部位方向前進，僅為遂行乘機摸下體1次猥褻之行為。是以，原確定判決除顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法，尚顯有事實認定之違誤，導致法律適用之錯誤，復且嚴重違反論理法則及經驗法則。再者，對於受判決人如何能以原確定判決所述之行為態樣及細節，而能遂行乘機摸胸猥褻之犯行，亦有判決不戴理由之違法。
㈥臨床心理師金融僅於106年7月12日及7月17日兩次觀察，以被
害人A女情緒表達符合其陳述內容，且陳述方式與語言表達也符合被害人A女發展能力，遽認被害人A女遭到受判決人摸胸及摸下體各1次之陳述可信度高。然臨床心理師金融於106年10月I3日所做的司法鑑定報告，完全未參酌財圑法人台灣世界展望會社工人員周怡君在每月定期家庭訪視報告、被害人A女於106年5月29日與其臉友楊○瑄之臉書對話內容及舉報被害人A女遭到受判決人性侵虐童事件的檢舉人郭先生之檢舉函內容，率斷逕認被害人A女遭到受判決人摸胸及摸下體各1次之陳述可信度高，該報告實欠缺整體客觀性，其憑信性亦顯有疑義。職是，確定實體判決對司法鑑定報告內容是否具有憑信性及客觀性？顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈦基此，懇請予以再次勾稽審究卷附證據呈現的事實真相，准
予再審之聲請，以還受判決人之清白與名譽，爰依法聲請再審等語。
三、按再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。又案件經第三審法院為實體上之判決確定者，如有法定再審事由，雖依刑事訴訟法第426條第3項規定，除以同法第420條第5款為原因者外，由第二審法院管轄，但仍應以該第三審法院實體上之確定判決為聲請再審之對象，始屬適法（最高法院108年台抗字第563號裁定意旨參照）。本案原確定判決，固經受判決人提起第三審上訴，惟由最高法院以109年度台上字第4850號判決上訴駁回確定在案，而最高法院係以刑事訴訟法第395條前段之程序判決為形式審查，故聲請人以本院108年度侵上訴字第52號實體確定判決所提本案再審，並無違誤，先予敘明。
四、次按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條前段定有明文。法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434條第1項、第3項亦有明文。又不得更以同一原因聲請再審者，限於法院以再審無理由而駁回之裁定，不包括以再審不合法而駁回之裁定。所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審（最高法院103年度台抗字第197號、102年度台抗字第758號裁定意旨參照）。
五、再按104年2月4日修正公布，同年月6日生效施行之同法第420條第1項第6款、第3項分別修改增訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。為受判決人之利益，得聲請再審」、「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修正後所謂發現之新證據，不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，且就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第331號裁定意旨參照），故所謂新事實或新證據，須就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」。又按證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性（最高法院107年度台抗字第337號、106年度台抗字第722號裁定意旨參照）。
六、經查：本件受判決人曾據以被害人A女於106年5月29日與楊○瑄之對話內容，以及上揭聲請意旨㈢所示之同一原因，向本院聲請再審，經本院以109年度侵聲再字第41號裁定，以其所據事證，核與其主張刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，而認聲請人再審之聲請為無理由，予以駁回在案，有聲請人之本院被告前案紀錄表、上開本院裁定附卷可稽。茲聲請人以上揭聲請意旨㈢所示之同一原因事實重行向本院聲請再審，然並未提出其他新事實、新證據，況聲請意旨所述核係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，揆諸前揭說明，其聲請再審程序顯然違背法律規定，且無從補正，是其此部分聲請並不合法，應予駁回。
七、再查：㈠原確定判決係憑受判決人於偵查及原審審理時之供述；及證
人即被害人A女、證人B女於偵訊及原審審理時之證述、證人甲○○於偵訊時之證述、證人周怡君於原審審理時之證述，佐以被害人A女之性侵害案件真實姓名對照表、被告、被害人A女、證人B女於偵查中當庭繪製被害人A女及證人B女睡覺房間之平面圖、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心主責社工（個管員）蔡菊芳於106年7月29日填表製作之兒童少年保護個案法庭報告書、鑑定人即臨床心裡師金融出具之106年10月13日司法鑑定報告等證據，認定受判決人明知被害人A女係14歲以上未滿16歲之少年，竟分別基於對少年乘機猥褻之犯意，於㈠自105年9月某日起，迄106年5月24日間之某日晚上，在其前揭住處之被害人A女房間內，以為被害人A女已熟睡，利用被害人A女熟睡而不知抗拒之機會（惟是時被害人A女已清醒，僅係佯裝睡眠），親吻被害人A女嘴巴，並將被害人A女之上衣往上掀開後徒手撫摸被害人A女之胸部，以此方式為猥褻行為1次；㈡自上開㈠事件發生後，迄106年5月24日間之某日晚上，同在前揭住處之被害人A女房間內，以為被害人A女已熟睡，利用被害人A女熟睡而不知抗拒之機會（惟是時被害人A女亦已清醒，僅係佯裝睡眠），親吻被害人A女臉頰，並將被害人A女褲子拉開，從內褲旁之縫隙徒手觸摸被害人A女之外陰部，以此方式為猥褻行為1次等事證明確，據此認受判決人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪，復於理由欄內詳為說明受判決人及其選任辯護人所為受判決人當時確係幫被害人A女擦藥，證人B 女上開證述實係臆測或誤認；受判決人縱有於105年9月某日起迄106年5月24日間之某日晚上，在被害人A女房間內親吻被害人A女嘴巴並徒手撫摸被害人A女胸部之行為，惟屬時間短暫、偷襲式之觸摸，尚未違反被害人A女之性意思自由，而為和平干擾，僅為性騷擾；被害人A女有易怒、報復心重、個性急躁及對事物理解能力不及於一般人之特質，被害人A女原即對於被告之管教呈現高度不服從，而本案被害人A 女更係先將主張之案情告知認識不久之郭姓男子，事後更一再以臉書私訊方式告訴同學、被告親屬等，其遭被告性侵害，嗣後經社工告知此節非屬性侵害，始改口未遭性侵害，足認被害人A女之供述憑信性容有可疑等辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
㈡聲請人固執前揭聲請意旨㈠、㈡、㈣、㈤、㈥部分所示情詞作為聲請再審理由，惟以：
⒈原確定判決參酌卷內所有證據資料等，相互勾稽，為綜合判
斷，本於調查所得心證，認定受判決人明知被害人A女係14歲以上未滿16歲之少年，竟利用被害人A女熟睡而不知抗拒之機會，親吻被害人A女嘴巴，並將被害人A女之上衣往上掀開後徒手撫摸被害人A女之胸部，以此方式為猥褻行為1 次；復利用被害人A女熟睡而不知抗拒之機會，親吻被害人A女臉頰，並將被害人A女褲子拉開，從內褲旁之縫隙徒手觸摸被害人A女之外陰部，而認受判決人均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪，業已定其取捨並說明理由（見原確定判決第3至12頁），並就受判決人及其於原審之辯護人所為答辯，於判決理由中詳予指駁其不可採之理由、依據。
⒉聲請人固提出證人B女之自述書影本1份（下稱B女自述書），
其內容為：「本人於106年9月5日和107年11月20日以證人身分所陳述的內容『受判決人幫A女擦藥時，有摸A女胸部的行為』，可能描述的並非完整正確。那天我看到的事實如下：⒈我感覺到受判決人進房。⒉我看到受判決人掀開A女睡覺所穿的T恤（向空中上面），但並未看到有掀開A女所著的內衣。
⒊我不確定受判決人是否幫A女擦藥，但並未親眼看到受判決人有摸A女胸部的行為。…另外，發生上述事件的時間，和A女告訴我被受判決人摸下體時間為相近的，即在離開寄養家庭106年5月23日前幾個星期。但A女告訴我被受判決人摸下體的方式是從內褲及短褲上方的褲頭往下摸。…」，上開「B女自述書」關聯於本案之犯罪事實，係屬證人B女於審判外之陳述，仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異先前證述或事後陳明先前未曾證述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在「顯著性」之判斷方面，再審聲請人負有說明之義務，不惟必須具體說明該證人何以先後證述不一之理由，仍更須新證述之信用性較高而達足以推翻前證述之證明力不可。而觀諸原確定判決上開所為之事實認定及證據取捨，顯已就原確定判決犯罪事實一、㈠部分，受判決人如何親吻被害人A女嘴巴，並將被害人A女之上衣往上掀開後徒手撫摸被害人A女之胸部之情形；就原確定判決犯罪事實一、㈡部分，受判決人如何親吻被害人A女臉頰，並將被害人A女褲子拉開，從內褲旁之縫隙徒手觸摸被害人A女之外陰部，且被害人A女並無因報復受判決人之不當管教而誣指受判決人等情，已詳加說明所憑之論據及理由，並就受判決人之辯詞，亦已充分詳細指駁。參以受判決人曾為證人B女之寄養家庭扶養人，關係極為親密，衡諸一般常情，縱一方曾釀下過犯，另一方見至親因此入監長期服刑，因親情之牽絆與拉扯，或於心不忍而書信求情，尚非難以想見。況上開「B女自述書」亦有敘及被害人A女告訴證人B女被受判決人摸下體乙事，而觀以證人B女前於偵查中已證稱：我有看見受判決人有摸被害人胸部，好像是整隻手摸上去，有一次A女說受判決人還有摸她尿尿的地方等語（見他字卷第31頁及反面），於第一審審理時復到庭證稱：我有看到受判決人摸A女的胸部，我可以區別何時是在擦藥、何時是在摸胸部，這兩個動作是不一樣的等語（見侵訴字第70號卷第147頁），然聲請人未能具體說明證人B女何以先後證述不一，以及上開新證述之信用性較高，已達足以推翻先前證述之證明力之理由，是聲請人所提上開「B女自述書」仍不足以動搖原確定判決之確實性。
⒊聲請意旨復指以：依社工人員周怡君在每月定期家庭訪視報
告所載，足以證明被害人A女所稱遭受判決人猥褻之憑信性顯有疑義等語。然原確定判決詳述就卷內證據調查之結果，為綜合判斷取捨，認定被害人A女之指述符實可採，並有相關事證足以補強被害人A女指述之憑信性等節（見原確定判決第5至12頁），為事實審法院職權之適當行使。聲請意旨上開所提家庭訪視報告無論單獨或與前經與原確定判決所揭示之證據予以綜合判斷，顯不足以動搖原確定判決關於前揭犯罪事實之認定，而使受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，況該家庭訪視報告在原確定判決前已存在及顯現，且業經原審依採證認事之職權本其自由心證予以取捨及判斷，是認聲請意旨此部分所指係就原確定判決認定事實、證據採酌，以及詳為說明審酌之事項，徒憑己見任意主張對證據有相異之評價，重覆為爭執，要與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「發現新事實或新證據」之要件有間。
⒋聲請意旨雖指鑑定人金融之司法鑑定報告，未參酌社工人員
周怡君之每月定期家庭訪視報告、被害人A女與楊○瑄之臉書對話內容及舉報被害人A女遭到受判決人性侵虐童事件的檢舉人郭先生之檢舉函內容，率斷逕認被害人A女遭到受判決人摸胸及摸下體各1次之陳述可信度高，其憑信性顯有疑義乙節。查鑑定人金融出具之106年10月13日司法鑑定報告係原確定判決卷內已有之資料（見他字卷第39至42頁），為原確定判決確定前已存在且業已調查審酌之證據，顯非屬新證據，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之要件不符。⒌至再審意旨其餘所指，細譯其內容，核係對於原確定判決已
經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審，附此說明。㈢又聲請意旨雖聲請傳喚證人B女、A女、社工人員周怡君、社
會工作師蔡菊芳，並函詢臺北市政府社會局提供檢舉人郭先生之年籍資料並聲請傳喚，另聲請向該局調閱檢舉函及相關紀錄文件、被害人A女遭到受判決人性侵或猥褻完整之調查報告，而欲彈劾被害人A女指述被受判決人猥褻摸胸及摸下體等情之憑信性。然參諸109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之3第1項之立法理由係「原法並無再審聲請人得聲請調查證據之規定；惟對於事實錯誤之救濟，無論以何種事由聲請再審，皆需要證據證明確有聲請人主張之再審事由，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，爰增訂本條第一項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果。」，而證人B女於第一審審理程序已到庭作證，證人即社工人員周怡君亦於原確定判決審理程序中到庭作證，聲請人上開證人之傳喚及調查證據之聲請，無非係就原確定判決已審酌之證人A女證詞證明力再行爭執，不足以影響原確定判決之認定，是以，聲請人上開證人之傳喚及調查證據之聲請，均核無調查必要。聲請意旨雖又聲請傳喚鑑定人金融，欲證明鑑定人金融所做之司法鑑定報告是否具客觀性及憑信性，然此部分僅屬聲請人之個人臆測，不足以影響原確定判決之認定，亦無再行調查之必要。稽此，聲請人上開聲請尚無從准許。
八、綜上所述，本件再審之聲請，就上揭聲請意旨㈢所示之再審理由部分，為不合法；其餘聲請意旨部分，則或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，或所提出之證據，經單獨或與先前各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審之要件均不相符，自無理由。是以本件再審之聲請，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 李逸翔中 華 民 國 110 年 12 月 23 日