臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1411號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林順力選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師袁啟恩律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第377號，中華民國110年5月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林順力犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年。
事 實
一、林順力明知其所有位於新北市○○區○○路000 ○0 號之鐵皮屋廠房建物（地號: 力行段1038號，面積約500 ㎡，下稱: 本案廠房建物）係其於民國105 年1 月4 日取得建造執照後未申報開工且未補辦開工程序，其明知所取得之建造執照將於105 年10月4 日因此而失效，該建物也不能領有使用執照，屬違章建築，隨時可能遭新北市政府違章建築拆除大隊拆除，而蔡定宏為承租本案廠房建物充作高爾夫球培訓場地之用，遂於105 年6 月20日，前往林順力位於新北市○○區○○路0 ○00號之辦公室洽談承租本案廠房建物等事宜，詎林順力意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於蔡定宏向其問本案廠房建物是否合法時，林順力隱瞞上情表示：「這OK啦」，蔡定宏繼又跟林順力表示：「一定要合法，因為要投入很多資金在裡面」時，林順力續隱瞞違建之上情，而再一次說：「這個絕對OK」，蔡定宏因而陷於錯誤，誤認本案廠房建物係屬合法建物，將來不會被拆除，致與林順力簽訂租賃契約承租本案廠房建物，租期自105 年7 月15日至110 年7 月14日止，共5 年，租金前2 年為每月8 萬元，自第3 年起則為每月8 萬5000元，並依約支付林順力2 個月之擔保金（即押租金）共16萬元。嗣蔡定宏承租系爭建物並已投入大約2 千萬元之成本規畫設計僱工及整修裝潢後，於
106 年9 月間，即接獲新北市政府違章拆除大隊以106 年8月25日新北拆認一字第1063178487號送達之違章建築認定通知書及106 年9 月21日以新北拆拆二字第1063183414號送達之違章建築拆除時間通知單，告知將於106 年10月11日執行拆除，始知受騙；嗣後本案廠房建物房果真因林順力之前述未申報開工且未補辦開工程序，建造執照因此而失效，該建物也不能領有使用執照，屬違章建築，而被拆除大隊拆除，蔡定宏也因此損失慘重。
二、案經蔡定宏訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院卷第131至132頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第
158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、本院認定犯罪事實之證據及理由上揭犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第165頁），核與告訴人蔡定宏於偵查及原審審理時證述情節相符（見107 年度調偵字第2375號偵查卷第30至31頁、原審卷第362至419頁），並有建物廠房租賃契約書影本1 份在卷可參（見偵字第12143 號偵查卷第9 至23頁）、新北市政府工務局106 年6 月22日新北工施字第1061175633號函可稽（見偵字第12143 號卷第59至60頁）、新北市政府違章拆除大隊以106 年8 月25日新北拆認一字第1063178487號送達之違章建築認定通知書及106 年9 月21日以新北拆拆二字第1063183414號送達之違章建築拆除時間通知單，告知將於106 年10月11日執行拆除，而後果真被拆除等情，亦有上述文件附卷可稽（見偵字第12143 號卷第33至71頁），足認被告自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪
按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。本件被告隱瞞本案廠房建物並未領有使用執照，屬於違章建築，屬於交易重大事項，一再向佯稱告訴人表示該建物為合法，使告訴人因而陷於錯誤，與之締結租賃契約，是核被告所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院業與告訴人以160萬元達成和解（見本院卷第130至135頁），於本院言詞辯論終結前，業已全數給付告訴人和解金額，業據告訴代理人於本院審理程序陳稱在卷（見本院卷第166頁），並坦承本件犯行，原審未及審酌此部分被告犯後態度予以量刑，容有未洽。檢察官上訴主張原審量刑過輕雖無理由，被告上訴請求就原審認定之刑期再予減輕等語，則為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告為牟取不法利益，以隱瞞違章建築之方式，誘使告訴人承租本案建物，詐取告訴人之財物，其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，造成告訴人之損失不輕，衡以被告於本院審理時已坦認犯行，並與告訴人達成和解並賠償其損失之犯後態度，併斟酌被告之智識程度，及被告於原審審理中表示其以出租鐵皮屋為業之生活狀況（見原審卷第514至515頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、不予沒收之理由按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦載有明文。查被告自105年7 月起至106 年12月止向告訴人收取每月8 萬元之租金共
144 萬元（計算式8 萬元×16＝144 萬）及押租金16萬元，總計160 萬元（144 萬元＋16萬元＝160 萬元），被告於本院審理時與告訴人以160萬元達成和解，並於本院言詞辯論終結前，已全數給付告訴人和解金額，業如前述，依照刑法第38條之一第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，故此部分不再予以宣告沒收。
四、緩刑宣告之理由末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮而為本案犯行，然被告於本院審理時犯業已坦認犯行不諱，且已與告訴人達成和解，並依和解之內容，現已支付160萬元，均如前述，堪認被告確有竣悔之意，是經此偵、審程序暨刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均中 華 民 國 110 年 12 月 15 日附錄:本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。