臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1427號上 訴 人即自訴人 方則揚自訴代理人 林美倫律師
陳勵新律師安玉婷律師被 告 游耀林
林昱蓉游智惟共 同選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師黃昱維律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度自字第12號，中華民國110年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告游耀林、林昱蓉、游智惟分別為無罪或自訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴人即自訴人方則揚上訴意旨略以：
㈠、依自訴人所提出之黃公望天池石壁圖彩色列印圖片、105年12月7日蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎用藝術品檢測鑒定技術有限公司檢測結果分析、實名制信息登記、備案信息證書文件等，足證自訴人所持之黃公望「天池石壁圖」（下稱本案畫作）曾經他人鑑定為真。而依自訴人與被告3人之對話內容，被告林昱蓉對添筆墨之事實並未否認，可見被告游耀林、林昱蓉有添墨及塗抺化學藥劑之行為。況被告游耀林、林昱蓉已坦承進行除霉修復工作使本案畫作之顏色變淡、墨跡暈染等情，若非增添筆墨，豈會使墨色有深淺不同之情形，且當自訴人質問被告游耀林、林昱蓉時，二人亦未加否認，僅表示會找修復師幫忙修復，足認被告等有積極掩飾、欺瞞自訴人之施用詐術行為。
㈡、就自訴人所指事後將本案畫作交付被告等修復還原，另攜走其等交付之趙孟堅、郎世寧及劉松年之清朝古畫作為質押。
惟於107年3月20日，自訴人與被告游耀林聯繫本案畫作修復及返還事宜時，被告游耀林、林昱蓉、游智惟竟意圖為自己不法所有，拒絕將本案畫作師歸還自訴人，侵占入己乙節，
由被告游耀林、林昱蓉事後刻意關閉大門，拒絕自訴人上門取畫，可見被告游耀林、林昱蓉有侵占之意圖。又被告林昱蓉在本案糾紛發生時負責退款給自訴人，自訴人前往畫廊時也多次見到被告林昱蓉在幫忙，可見被告游耀林、林昱蓉共同經營雅文畫廊，且共同持有因處理修復而交付之畫作。
被告林昱蓉於107年3月20日教唆被告游耀林打電話表明不賠錢不還畫作；被告游智惟於同年月27日在雅文畫廊說自訴人要畫是不可能，可見被告林昱蓉有業務占之行為。
㈢、至原審判決被告游耀林、游智惟業務侵占自訴不受理部分，本案自訴侵占之時間是107年3月20日至同年月27日，與另案偵查案件（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9359號，下稱偵字第9359號）是針對被告2人當時不願意提供免責書面，自訴人尚未取得畫作時之侵占事實，並非同一案件，原判決判決自訴不受理有誤。
三、經查：
㈠、就自訴人自訴被告3人犯刑法第339條第2項、第3項詐欺得利未遂罪部分：
⒈自訴人雖提出黃公望天池石壁圖彩色列印圖片、105年12月7
日蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎用藝術品檢測鑒定技術有限公司檢測結果分析、實名制信息登記、備案信息證書等文件，指稱被告3人有在本案畫作上自行印刷、填墨、新繪及塗抺化學藥劑作舊之行為，惟自訴人所提之彩色列印圖片，其上並無任何拍攝時間、日期、地點之相關印記，無法判斷其圖片來源，並無法證明該等圖片確係自訴人於106年12月11日交付予雅文畫廊之本案畫作之翻攝圖片。又翻拍畫作之過程中，因拍攝環境、使用之拍攝器材及數位攝影之ISO、光圈等數值設定、光線、角度之不同，均有可能導致圖片有明顯色差或解晰度不同之結果，故自訴人指為本案畫作重裱前後之彩色比對圖所示差異是否係因攝影條件所致，亦非無疑。至自訴人雖以其與被告游耀林、林昱蓉於107年3月8日對話中，於自訴人稱：「你原來，你交給我畫是這樣子的，後來我一比對，你在畫上給我添了新墨，對不對，你掉了墨，你給我添新墨，而且添錯了，你給我添錯墨，好啦！我回來跟你講，你說你沒有添阿，結果到最後你有什麼問題？」，被告林昱蓉回稱：「好啦！沒關係！沒關係」等語（另案審理卷三第346頁），主張被告3人有添墨、塗抹化學藥劑行為，然諸其前後完整對話內容，被告林昱蓉除該段對話外，尚有多次回稱「好啦」、「別生氣」等語（另案審理卷三第348至353頁，可見被告林昱蓉所稱「好啦」、「沒關係」等語，應係安撫在場人情緒、降低 衝突情勢之意，並非對於自訴人之指述為承認之表示。是依自訴人所提之前開證據資料並不足以證明被告3人有在本案畫作上自行填墨及塗抺化學藥劑之行為。再者，雖被告游耀林、林昱蓉自承被告游耀林於本案畫作進行除霉修復工作，有以熱水清洗，將霉菌燙掉，致本案畫作之顏色變淡、墨跡暈染等情（偵字第9359號卷第230頁反面至231頁、原審卷一第314至315頁），惟此亦僅是被告游耀林、林昱蓉2人是否應負民事賠償之責，尚與刑事詐欺要件無涉。
⒉自訴人雖主張被告係以應告知本案畫作毀損而不告知之不作
為方式施用詐術，藉此免除被告之賠償責任云云。惟依常情，委託修復、重裱之畫作，於完成交付時，均會展開讓委託人檢視畫作修復、重裱之情形，以確認完成情況是否滿意。
更何況自訴人主張其非常珍視本案畫作，且本案畫作乃元朝黃公望之真跡墨寶，價值高達新臺幣數十億元，自訴人於取回本案畫作時，理應當場展開畫作確認其取回者即係其所交付之國寶畫作，並確認所委託之重裱、黏絹之事均已完成。
參以自訴人於另案偵查案件警詢時自陳其於107年1月12日才看到畫，發現該畫已遭破壞，於同年月13月20時許，將該畫攜回比對，確認該畫多處毀損等語（偵字第9359號卷第9頁），可見自訴人攜回本案畫作前，已有先行查看該畫作，並已認有毀損之情形。被告游耀林、林昱蓉於交付作時既讓自訴人自行查看畫作，且依自訴人所陳，其確已發現瑕疵，自難認被告游耀林或林昱蓉有何消極不告知或隱瞞畫作毀損，甚或利用自訴人錯誤之施詐行為。況被告游耀林、林昱蓉並無趁自訴人攜回本案畫作之際，向自訴人要求給予任何免責或免予賠償之承諾，自訴人亦無任何免除責任或拋棄求償權利之表示之情形，自難認被告游耀林、林昱蓉有何刻意安排昏暗環境以隱瞞自訴人本案畫作現況，而利用自訴人之不知情，藉此免除賠償責任之詐術行為。且依自訴人及被告游耀林、林昱蓉所述，自訴人於翌日前往雅文畫廊主張本 案畫作已毀損時，被告林昱蓉尚且表示願意退還重裱傷復費用，被告游耀林亦稱願意請老畫師以古墨、古印泥重新繪圖等情（偵字第9359號卷第9頁、原審卷三第124、177頁），益徵被告游耀林、林昱蓉面對自訴人指責時，非無解決裱畫糾紛之意，要難遽指其等有何施用詐術以規避損害賠償責任、藉此獲取免予賠償之財產上不法利益之情事。⒊自訴人雖指被告游智惟有與被告游耀林、林昱蓉共犯此部分
詐欺得利未遂犯行云云，惟除依原審法院另案（107年度易字第1075號，下稱另案）審理時之勘驗筆錄（另案卷三第336至36頁、卷四第13至28頁），顯示被告游智惟於107年3月8日、同年月27日自訴人與被告游耀林、林昱蓉協商時有在場外，並無任何證據證明被告游智惟有參與雅文畫廊之經營及參與本案畫作之除霉修復工作，且依卷內證據，並未見自訴人於107年1月13日20時許前往雅文畫廊取回重裱後之本案畫作時被告游智惟有參與交付之行為。況自訴人及自訴代理人於原審準備程序及審理時陳稱本案沒有要告游智惟詐欺，不主張游智惟構成詐欺得利未遂，詐欺得利未遂罪部分不及於被告游智惟等語（原審卷三第128、130、322頁），益證自訴人明知被告游智惟並未參與其前開所指詐欺過程。是自訴人指訴被告游智惟有共犯詐欺得利未遂犯行，顯屬無據。
⒋依上說明，依自訴人所提出之證據，尚不足以證明被告3人有
何自訴人所指之詐欺犯行，亦查無其他積極證據足以證明被告3人有前開自訴意旨所指之犯行。
㈡、就自訴人自訴被告林昱蓉業務侵占部分：⒈自訴人雖指被告林昱蓉於107年3月20日教唆被告游耀林打電
話表明不賠錢不還畫作，可見被告林昱蓉有業務占之行為云云。惟查：被告游耀林於原審供稱：「自訴人於107年1月14日一直在恐嚇我，要我們全家的命，要殺我們全家，我不得不留下本案畫作，才會拿3幅畫給自訴人；自訴人沒有簽免責保證書，我們也沒有辦法找老畫師修復；107年3月20日當天我有打電話給自訴人，電話中也有說老畫師不願意修，我在電話中要自訴人簽免責書，自訴人有說要我把畫拿給他，他自己去修復，我也沒有說我不還，我只說交給律師處理，之後當天就沒有電話，後來是透過LINE，我跟自訴人說請他把3幅畫帶來，在律師和消保官在場的情況下。」等語（見原審卷三第178、180頁），此並有被告游耀林與自訴人之LINE對話紀錄可佐（原審卷一第47頁）。可見本案畫作係經被告游耀林同意為自訴人處理修復而收下，持有人應為被告游耀林，且107年3月20日亦係被告游耀林撥打電話與自訴人聯繫，其後復均由被告游耀林與自訴人聯繫見面交換雙方所持有之對方畫作事宜，在此過程中，均未見被告林昱蓉有何與自訴人聯繫，亦未見其有何表彰欲將所持有之系爭畫作占為己有之行為，已難遽認被告林昱蓉有易持有為所有之侵占犯行。
⒉自訴人雖指稱：107年3月20日被告林昱蓉教唆游耀林打電話
給伊；被告游智惟是在107年3月27日在場，當天他在雅文畫廊有說你要畫是不可能，故認被告3人有共同侵占行為，惟此部分均為被告3人所否認，且僅為自訴人之單方指述。參以自訴人交付本案畫作予被告游耀林修復時，既另取走被告游耀林所有之古畫3幅作為質押，被告游耀林於前開LINE對話中與自訴人聯繫時，亦數度表示要自訴人攜帶該3幅畫作至指定地點，以交換本案畫作等情以觀，自訴人就本案畫作、被告游耀林所交付之質押畫作等物品之返還方式、權利歸屬於107年3月20日到同年月27日期間並未達成共識，以致未在該段時間將本案畫作交還自訴人，惟此核屬民事糾葛，尚難遽以推論被告林昱蓉持有本案畫作並有易持有為所有之侵占犯意。從而，本案依自訴人所舉事證，實均無足認定被告林昱蓉有何將本案畫作侵吞入己之業務侵占犯行。
㈢、就被告游耀林、游智惟被訴業務侵占部分：⒈自訴人於另案（偵字第9359號）偵查案件警詢時陳稱：「被
告3人遲遲不願意歸還我於106年12月11日送裱之本案畫作；我於107年1月14日至雅文畫廊向被告游耀林舉證該畫作毀損責任，被告游耀林向我道歉並承諾找修復師用古墨古印泥修復至高清圖程度至不損及畫作價值，並同意提供3幅畫作質押予我；我於107年3月20日通知被告游耀林務必按時修復完成歸還，被告游耀林回覆我說：『沒有免責保證書，修復師不願意修復』，我即回復：『你不願意修，我就過去拿畫回來』；我當日下午過去拿畫，該店已經關店，至107年03月24日期間，我不斷打電話給他及去該店找他至少5次，但都無法取回畫作；被告游耀林於107年03月25日22時以LINE通知我，要我於107年3月26日至其店内交換畫作，但我改約在時代法律事務所歸還畫作，被告游耀林又再度沒來。」等語（偵字第9359號卷第9頁正反面），該案所指述內容顯與本案自訴被告游耀林、游智惟於107年3月20日至同年月26日期間遲未歸還本案畫作之犯罪事實相同。而該案經警方移送檢察官偵查後，檢察官亦就自訴人交付之本案畫作及被告游耀林提供質押之趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作之侵占、歸還情形，對被告游耀林、游智惟為訊問（偵字第9359號卷第231頁反面至232頁），並於107年5月24日訊問自訴人時，向其確認其已於107年3月27日取回本案畫作，然尚未交還趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作予被告游耀林等情（偵字第9359號卷第252頁）。可見檢察官於另案（偵字第9359號）偵查中已對於自訴人所指及被告游耀林、游智惟所稱於107年3月20日至同年月27日間，因自訴人所有之本案畫作及被告游耀林所有之趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作各遭對方所占有而未互相歸還等情事進行調查，足認該案所偵查之犯罪事實與本案自訴人自訴被告游耀林、游智惟業務侵占部分之犯罪事實相同。⒉自訴人上訴意旨雖稱：本案自訴侵占之時間是107年3月20日
至同年月27日，另案偵查案件是針對被告游耀林當時不願意提供免責書面，自訴人尚未取得畫作時，有侵占的事實，與本案並非同一案件云云。惟查，自訴人上訴意旨所指，顯與前述自訴人於另案警詢中指訴及經檢察官偵查並予以不起訴處分之侵占事實不合，自訴人所指並不足採。
⒊原判決以自訴人此部分係就已經檢察官開始偵查而不得再行
自訴之同一案件提起自訴，依刑事訴訟法第334條為不受理之諭知，於法並無違誤。
㈣、綜上所述，原審以自訴人提出之證據，尚不足超越合理之懷疑而形成對被告有罪之確信，被告犯罪即不能證明，而諭知被告林昱蓉無罪；被告游耀林、游智惟被訴詐欺得利未遂部分均無罪；被告游耀林、游智惟被訴業務侵占部分自訴不受理，經核並無不合。自訴人猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 古瑞君法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度自字第12號自 訴 人 方則揚自訴代理人 林美倫律師
許恬心律師被 告 游耀林
林昱蓉游智惟共 同選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師黃昱維律師上列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文林昱蓉無罪。
游耀林、游智惟被訴詐欺得利未遂部分均無罪。
游耀林、游智惟被訴業務侵占部分均自訴不受理。
理 由
壹、無罪部分
一、自訴意旨略以：
（一）被告游耀林經營「雅文畫廊」（址設臺北市○○區○○○路0段000巷0號1樓），被告林昱蓉為其配偶，被告游智惟則為被告游耀林、林昱蓉之子。自訴人方則揚於民國106年12月11日，因見其所持有黃公望之「天池石壁圖」（下稱系爭畫作）上層絹絲浮起，遂持至雅文畫廊，欲請被告游耀林將系爭畫作上層絹絲黏回貼合下層絹絲，游耀林稱沒問題後，遊說自訴人重裱系爭畫作，且再三保證重裱決不損及系爭畫作之原跡墨印及歷史價值，自訴人乃應允重裱。豈料被告游耀林、林昱蓉、游智惟竟以攝氏100度之沸水直接淋灑於系爭畫作上，造成該畫原跡墨印重大暈散流失毀損，被告游耀林、游智惟等復在該畫作上自行印刷、填墨、新繪及塗抺化學藥劑作舊，使重裱後的系爭作成為其等之偽作。被告游耀林、林昱蓉、游智惟明知前開情事，竟共同竟圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，待自訴人於107年1月13日20時許前往雅文畫廊，取回重裱後之系爭畫作時，故意隱瞞系爭畫作已遭其等盡毀且成為偽作之事實，由被告游昱蓉並收取新臺幣（下同）26,500元之重裱費用後，將系爭畫作交付自訴人，以規避損害賠償責任、拖延侵權行為損害賠償請求權之2年時效，藉此獲取免予賠償之財產上不法利益。惟自訴人攜回系爭畫作後，即發現系爭畫作包漿盡毀，古墨墨跡、黃公望及歷代藏家印款盡失，圖樣亦遭篡改，已成為偽作之情事，並未逕予免除被告3人之賠償責任，其等因而未得逞。因認被告3人此部分涉犯刑法第339條第2項、第3項之詐欺得利未遂罪嫌。
（二）自訴人於107年1月14日9時許，至雅文畫廊，向被告游耀林（此部分另為不受理諭知，詳後述）、林昱蓉質疑前述系爭畫作重裱前後不同之情事，其等自承系爭畫作已滅失，僅能找專業修復師抹除為被告游耀林前開偽作痕跡，再以古墨、古印泥為材，重新繪圖，還原原圖等語。自訴人不忍其等因毀損系爭畫作而背負鉅額賠償責任，遂同意將系爭畫作交付其等修復還原，另攜走其等交付之趙孟堅、郎世寧及劉松年之清朝古畫作為質押。惟於107年3月20日，自訴人與被告游耀林聯繫系爭畫作修復及返還事宜時，被告游耀林、林昱蓉、游智惟（此部分另為不受理諭知，詳後述）等人竟意圖為自己不法所有，共同基於業務侵占之犯意聯絡，既不履行還原原圖之責任，又拒絕將系爭畫作師歸還自訴人，將系爭畫作侵占入己，並於同日下午至同年月26日期間，攜帶系爭畫作潛逃，直至同年月27日中午，方在臺北市中正區之和平東路派出所歸還系爭畫作。因認被告林昱蓉此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、審理範圍之說明
（一）按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書（自訴書）之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，當不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求。再者，倘非顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使者，亦不得由檢察官或自訴人以「更正」或「不再主張」等方式，「減縮」其起訴事實之範圍（最高法院100年度台上字第565號、105年度台上字第2449號、106年度台上字第122號判決意旨併參）。另按告訴或請求乃論之罪，自訴人於第一審辯論終結前，得撤回其自訴，刑事訴訟法第325條第1項定有明文。
是就非告訴乃論案件，自訴人於起訴以後自不得撤回自訴，縱自訴人於第一審辯論終結前具狀或當庭表示撤回自訴，亦不生撤回之效力。經查，依自訴人108年1月30日刑事自訴狀記載：「查被告游耀林為裱畫師，與被告林昱蓉（游耀林妻子）、被告游智惟（游耀林兒子）共同經營雅文畫廊為業，被告三人利用職務上機會…游耀林、游智惟等再在【原圖】畫芯《印刷、填墨、新繪及塗抺化學藥劑（做舊）》…107年1月13日晚20時，被告三人共謀由被告林昱蓉出面收取26,500元及交付【裱後圖（偽作）】予自訴人，故意隱瞞【原圖】已遭被告游耀林、游智惟盡毀且成為《偽作》之事實，意圖規避損害賠償責任、拖延侵權行為兩年之時效，受有財產上不法之利益…被告等三人應成立刑法第339條第2項詐欺得利未遂罪」等語（見本院卷一第10頁），已表明此部分自訴之對象包含被告游耀林、游智惟及林昱蓉等3人，自訴之犯罪事實亦已明確、特定，應認被告游智惟此部分被訴詐欺得利未遂罪部分業已提起自訴，而為本院之審理範圍。自訴代理人雖於本院準備程序及審理程序時另稱：自訴犯罪事實一即詐欺得利未遂罪部分，應不及於被告游智惟，更正犯罪事實之記載云云（見本院卷三第172、322頁），然刑事案件尚不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求，亦無從以「更正」之方式減縮其起訴事實之範圍，業如前述。且此部分尚非屬告訴或請求乃論之罪，自訴人於起訴以後自不得撤回自訴，縱認其所謂之「更正」係有撤回自訴之意，亦不生撤回之效力。從而此部分本院仍當予以審究，合先敘明。
（二）按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴，刑事訴訟法第323條第1項前段定有明文。考其立法意旨乃係為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第1項檢察官「依第228條規定開始偵查」，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。故本規定之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾。而本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言。所謂「開始偵查」，應就其實質行為而定，亦即檢察官所自行實施或命檢察事務官、司法警察官、司法警察調查犯罪之偵查行為（最高法院100年度台上字第3654號判決意旨參照）。被告游耀林、游智惟及其等辯護人固主張前揭自訴意旨（一）部分，所指之同一犯罪事實，前經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，已於107 年9 月19 日以107年度偵字第9359號為不起訴處分（下逕稱另案），且經自訴人聲請再議，而於107 年10月26日經臺灣高等法院檢察署檢察長以107年度上聲議字第9341號為再議駁回之處分，復經自訴人聲請交付審判，而經本院於108年4月30日以017年度聲判字第337號裁定聲請駁回確定，應不得再行自訴云云。然依前開說明，同一案件是否有刑事訴訟法第323條第1項前段所指經檢察官開始偵查之情形，應以檢察官有無自行實施或命檢察事務官、司法警察官、司法警察調查犯罪之偵查行為而定。而參自訴人於另案警詢時，固曾提及「直到107年1月13日晚上8時，他才把重裱後的畫作交給我。我收到後回家核對原畫的高清檔案圖才發現重裱後的畫作已經面目全非…游先生為詐騙我不知真相而收回畫作，還在這幅畫上惡意添加新筆墨，造成畫作的二度傷害」等語（見另案偵卷第11頁背面），而有與前開自訴意旨（一）相關之陳述，惟該案經警方移送檢察官偵查後，檢察官於107年5月13日、107年5月24日訊問自訴人及被告游耀林、林昱蓉、游智惟時，綜觀其訊問內容，僅有就106年12月11日至107年1月13日期間，自訴人交付系爭畫作予被告等人，及系爭畫作修補狀況、修復費用，及自訴人於107年1月14日之後與被告等人之糾紛等情為調查（見另案偵卷第230至234、251至253頁），並無就自訴人指稱被告3人「在系爭畫作增添筆墨」，「故意隱瞞系爭畫作已毀」，「欺詐自訴人以免除賠償責任」等與本案相關之構成要件事實為訊問及調查。且檢察官偵查後，係就自訴人指稱「被告游耀林、游智惟明知渠等並無修復畫作之能力，竟共同基於意圖為自己不法所有…之犯意聯絡，由被告游耀林印有『雅文畫廊游耀林』之名片，對外從事畫作重裱及修復業務…被告游耀林、游智惟另涉有…同法（即刑法）第339條詐欺」為不起訴處分，其理由則略以：「惟質之告訴人方則揚自陳：伊之前並不認識被告游耀林，伊問過臺北市和平東路上好幾家裱畫店，他們都共同介紹雅文畫廊，伊才於106年12月11日持黃公望畫作至上址雅文畫廊，表示欲將該畫作重裱及修復捲軸等語，顯然告訴人方則揚係經過其自行訪查評估後，始決定交由被告游耀林進行黃公望畫作之重裱及修復事宜…準此，自難認被告游耀林、游智惟2人有何對告訴人方則揚施用詐術」等語，有該不起訴處分書在卷可參（見本院卷一第267、273頁）。是由檢察官偵查過程及其不起訴處分書之記載，足徵另案經檢察官開始偵查且認定被告游耀林、游智惟犯罪嫌疑不足之事實，係自訴人指稱其等明知無修復畫作之能力，卻於106年12月11日向自訴人招攬畫作重裱及修復業務之事實，然此與本案自訴人主張其等於107年1月13日晚上8時許，隱瞞系爭畫作現況而詐使自訴人免除其等賠償責任之時間、詐術內容及詐取之利益均不相合，難認兩案犯罪事實有何事實上或法律上一罪關係，並非同一案件。從而，自難認本案有自訴之犯罪事實已另經檢察官偵查在先之情形，辯護人據此主張自訴人不得再行自訴云云，並非可採。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。又自訴程序中，除刑事訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照），是自訴人對於其自訴之犯罪事實，自應負有實質舉證責任。另自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
四、自訴意旨主張被告游耀林、林昱蓉、游智惟涉有詐欺得利未遂罪嫌及被告林昱蓉另涉有業務侵占罪嫌，無非係以自訴人之陳述（包含另案陳述）、被告3人於本院之供述、自訴人所提出黃公望天池石壁圖及印款6枚之影像、105年12月7日蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎用藝術品檢測鑑定技術有限公司檢測結果分析、實名制信息登記、備案信息證書、藝術品備案證書、原圖及裱後圖之全部或局部相同位置及範圍之彩色比對圖16幅、107年1月14日收據、自訴人與被告游耀林於107年1月13日至3月27日Line對話記錄、另案偵查案件經檢察官起訴，由本院以107年度易字第1075號審理，而於109年1月6日所為之勘驗筆錄等件為其主要論據。
五、訊據被告游耀林、林昱蓉、游智惟均堅詞否認有何前開犯嫌。被告游耀林辯稱：系爭畫作是自訴人自己拿來的，叫我幫他重裱，工作內容就是幫他重裱修復，系爭畫作原先發霉很厲害，長了很多黴菌，修復的方式是用水把黴菌燙掉，這是正常程序，我沒有在系爭畫作上用淡墨重繪新繪印刷再加上化學藥劑做舊的行為，自訴人在107年1月13日晚間8時把畫拿回去，翌日來說系爭畫作與原圖不一樣，我說要找老畫師用古墨和古印泥修復，但自訴人沒有簽免責保證書，我們也沒有辦法做，我沒有詐欺自訴人的意圖等語。被告林昱蓉辯稱：自訴人106年12月11日把系爭畫作拿來，我107年1月13日將畫拿給他，翌日他又拿來，說這張畫不是他的，我說元朝黃公望的畫不可能拿來換，自訴人拿畫來要求我們修復，我們請老師修復，但老師說沒有授權書不修，所以才延宕；之前我到派出所備案，我有請消保官來，我也說自訴人可以帶著律師一起來，自訴人回絕，我們有用LINE一直跟自訴人溝通，自訴人107年3月27日要求我們歸還系爭畫作，我則要求自訴人先前帶走我們的3張畫也要還給我們，我們完全沒有要侵占或詐騙自訴人等語。被告游智惟辯稱：自訴人106年12月11日帶系爭畫作到雅文畫廊當天我不在場，其中的修復過程我也沒有接觸，108年1月13、14日我也不在場，也沒有任何利益可以獲取，我沒有詐欺行為等語。其等辯護人則辯護稱：就犯罪事實一部分，被告等人並無自訴人所稱毀損系爭畫作或增添筆墨之情形，僅在被告游耀林依約完成重裱及清洗後，由被告林昱蓉收取約定報酬，其等均無隱瞞系爭畫作現況之行為，被告游智惟亦不在現場，且被告游耀林始終於原址經營雅文畫廊，自訴人隨時可前來主張權益，難想像有何取得免予賠償利益之可能，況事後自訴人亦取回重裱費用，甚至取走被告游耀林3幅收藏畫作，可見被告3人確無施用詐術因而獲得利益未遂之情形；就犯罪事實二部分，自訴人將系爭畫作留置予被告游耀林並要求修復後，被告游耀林亦交付自己收藏之3幅畫作予自訴人作為質押，被告游耀林於107年3月23日、同年月25日以LINE聯繫自訴人將3幅質押畫作攜出交換系爭畫作，均為自訴人所拒，此等交步過程與被告林昱蓉無關，被告林昱蓉更無侵占意圖，自不構成業務侵占罪嫌等語。
六、經查：
（一）自訴意旨（一）部分
1.就自訴人於106年12月11日交付系爭畫作予被告游耀林重裱，至107年1月13日取回該畫作期間，被告游耀林曾於系爭畫作進行除霉修復工作，即在系爭畫作上舖一層油紙，再以熱水清洗，將霉菌燙掉，此舉有使系爭畫作之顏色變淡、墨跡暈染等情，固經被告游耀林、林昱蓉於另案偵查中及本院準備程序時供承在卷（見另案偵卷第230頁反面至231頁、本院卷一第314至315頁）。惟就自訴人指稱被告3人於系爭畫作原跡墨印暈散後，有「自行印刷、填墨、新繪及塗抺化學藥劑作舊」等情，則為被告3人堅決否認。而依自訴人所提出之黃公望天池石壁圖彩色列印圖片、105年12月7日蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎用藝術品檢測鑒定技術有限公司檢測結果分析、實名制信息登記、備案信息證書文件（見本院卷一第15至25頁），至多僅能證明自訴人持有該彩色列印圖片所示畫作，及其持有之畫作曾交他人鑑定真偽等情而已。且參自訴人指稱為黃公望天池石壁圖原跡、原圖之彩色列印圖片（見本院卷一第15、29至44頁），其上並無任何拍攝時間、日期、地點之相關印記，無法判斷其圖片來源，自尚無法證明該等圖片確係自訴人於106年12月11日交付予雅文畫廊之系爭畫作之翻攝圖片。則前開圖片所示或鑑定文件所指之畫作，是否即為自訴人持至雅文畫廊交付重裱之系爭畫作，自尚須其他積極事證予以證實。再細觀自訴人指稱為系爭畫作重裱前後之彩色比對圖（見本院卷一第29至44頁），固可見有墨色深淺不同，或圖跡、印跡清晰程度有別之差異，惟在翻攝畫作之過程中，其拍攝環境、使用之拍攝器材及數位攝影之ISO、光圈等數值設定不同，或可能導致圖片有明顯色差或解晰度不同之結果，故該等比對圖所示差異是否係因攝影條件所致，亦非無疑。是依自訴人所提之前開證據資料均不足以證明被告3人有在系爭畫作上自行印刷、填墨、新繪及塗抺化學藥劑作舊等情。從而，系爭畫作於被告游耀林修復過程中，縱或墨跡變淡、暈染等情形，惟依卷存事證，尚不足證明被告3人有因此即自行在系爭畫作上增添筆墨及化學藥劑作舊等掩飾系爭畫作修復狀況之行為，即難認其等有何為規避賠償而積極掩飾、欺瞞自訴人之施用詐術行為可言。
2.自訴人另主張被告3人係以應告知系爭畫作毀損而不告知之不作為方式施用詐術，藉此免除被告3人之賠償責任云云。然：
⑴按所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或
兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。且所謂詐術，不限於以欺騙之方式為之，於利用人之錯誤而使其為財物之交付之情況下，行為人若有告知他人之義務而不為告知，而積極利用他人之錯誤，亦足以成立，最高法院著有94年度台上字第906號、93年度台上字第5678號、92年度台上字第1141號、91年度台上字第1071號等判決意旨可資參照，準此，不作為犯所以得成立詐欺，除行為人需負有告知他人之義務外，尚需有知悉而積極利用他人錯誤，始足以當之。
⑵查本案自訴人主張系爭畫作乃元朝黃公望之真跡墨寶，有
其所述高達數十億元之鉅額價值，如此珍稀貴重之收藏，於被告完成重裱，自訴人取回系爭畫作之際，自該當場展開畫作確認其取回者即係其所交付之國寶畫作，並確認所委託之重裱、黏絹的事務均已完成。參諸自訴人於另案警詢時所陳其於107年1月12日才看到畫，發現該畫已遭破壞，於同年月13月20時許，將該畫攜回比對，確認該畫多處毀損等語（見另案偵卷第9頁），可見自訴人攜回系爭畫作前，已有先行查看該畫作，並已認有毀損之情。被告游耀林受自訴人委託，替自訴人修復、重裱系爭畫作，無論系爭畫作在修復過程中墨跡變淡、暈染情形為何，或是否已達毀損程度，被告游耀林於歸還畫作前，既已令自訴人自行查看裱後成品，倘自訴人認系爭畫作在重裱後有其所述明顯可見之差異，已達所謂肉眼均可辨視之程度，被告游耀林前開令其查看系爭畫作，自足使自訴人發現瑕疵，且依自訴人所陳，其確已發現瑕疵，實難認被告游耀林或林昱蓉、游智惟等人有何消極不告知或隱瞞畫作毀損，甚或利用自訴人錯誤之施詐行為。
⑶自訴人於本院訊問時雖另稱其於107年1月12日、13日在雅
文畫廊時，均因系爭畫作遭被告等人刻意置放於沒有燈光之處，無法發現畫作盡毀云云。惟此非但其與另案警詢所述不符，且依自訴人所陳：系爭畫作有鉅額價值，其將之交付予雅文畫廊期間，多次前往該畫廊均未能得見畫作，一直做惡夢等語（見本院卷三第124頁），可見其對系爭畫作甚為掛念，在此情形下，其於107年1月13日取回系爭畫作時，若未當場要求開燈、開畫以查驗同一性及確認重裱工作完成度，實與常情有違，憑信性尚堪存疑。又縱認自訴人當日或有囿於現場燈光不足而未能仔細查驗系爭畫作即逕予攜回之情形，然參以自訴人係於晚間8點前往雅文畫廊取畫，亦不能排除當時已為雅文畫廊歇業或即將歇業時間，故有減少現場光源之舉，此等舉措亦尚難遽認係基於不法犯意所為，自訴人指稱被告林昱蓉係刻意安排昏暗境使其無從查看畫作云云，尚難採憑。況被告3人亦均無趁自訴人攜回系爭畫作之際，向自訴人要求給予任何免責或免予賠償之承諾，自訴人亦無任何免除責任或拋棄求償權利之表示之情形，自難認被告3人有何刻意安排昏暗環境以隱瞞自訴人系爭畫作現況，而利用自訴人之不知情，藉此免除賠償責任之詐術行為。且依自訴人及被告游耀林、林昱蓉所陳，自訴人於翌日前往雅文畫廊主張系爭畫作已不見、毀掉時，被告林昱蓉尚且表示願意退還重裱傷復費用，被告游耀林亦稱願意請老畫師以古墨、古印泥重新繪圖等情（見本院卷三第124、177頁），益徵被告游耀林、林昱蓉面對自訴人指責時，非無解決裱畫糾紛之意，要難遽指其等有何施用詐術以規避損害賠償責任、藉此獲取免予賠償之財產上不法利益之情事。更遑論自訴人及自訴代理人於本院準備程序及審理中陳稱本案沒有要告游智惟詐欺，不主張游智惟構成詐欺得利未遂，詐欺得利未遂罪部分不及於被告游智惟等語（見本院卷三第128、130、322頁），上開陳述雖不影響本案詐欺得利未遂罪之審理範圍，惟亦可見自訴人自知被告游智惟並無參與其前開所指詐欺過程。從而，本案依自訴人所舉事證，均不足認定被告游耀林、林昱蓉、游智惟有何故意隱瞞系爭畫作已遭其等盡毀且成為偽作，欲獲取免予賠償之不法利益未果之詐欺得利未遂犯行。
3.自訴人雖引用另案經檢察官就自訴人所涉犯嫌起訴，而經本院以107年度易字第1075號審理時，所勘驗自訴人與被告3人於107年3月8日對話錄音檔案之勘驗筆錄為據，欲證明被告3人之詐欺犯行，惟綜參前開勘驗筆錄所示自訴人與被告3人之對話內容（見本院107年度易字第1075號卷〔下稱另案審理卷〕三第336至362頁），可見被告游耀林、林昱蓉均堅稱其等交還予自訴人之畫作乃系爭畫作原畫，僅是在重裱過程中有洗霉動作，水洗後產生氧化作用等情，然並無述及其等有何施用詐術行為。自訴人雖以該對話中，其曾稱：「你原來，你交給我畫是這樣子的，後來我一比對，你在畫上給我添了新墨，對不對，你掉了墨，你給我添新墨，而且添錯了，你給我添錯墨，好啦！我回來跟你講，你說你沒有添阿，結果到最後你有什麼問題？」，被告林昱蓉則回稱：「好啦！沒關係！沒關係」等語（見另案審理卷三第346頁），主張被告3人有添墨、塗抹化學藥劑行為，然前開被告林昱蓉所稱「好啦」、「沒關係」等語，並非無可能係安撫在場人情緒、降低 衝突情勢之用語，是否有針對自訴人之指述為承認或否認之意，尚非無疑，自無足資以證明被告3人有何自訴人所指之詐欺犯行。自訴人此部分所指，尚嫌乏據。
4.就自訴人聲請法院勘驗其所提出系爭畫作之「原圖」及「裱後圖」高清掃描檔16幅比對圖，以證明系爭畫作遭被告3人毀損一節，惟自訴人所指之「原圖之掃描圖檔」乃畫作經由儀器掃瞄後之衍生物，非屬原始證據，且經辯護人爭執該等圖檔與自訴人交付予被告游耀林重裱之系爭畫作之同一性（見本院卷三第176頁），此部分爭議亦尚不能經由勘驗之方式釐清，自訴人復無提出其他證據方法以證明其所指之「原圖之掃描圖檔」確係以系爭畫作交付被告游耀林前之原圖掃瞄所得，在此一前提未能確立之情形下，即無從依自訴人前開證據調查方式證明其所指系爭畫作遭被告3人毀損之事實。是此部分尚無調查之必要，併此敘明。
（二）自訴意旨（二）部分
1.自訴人於107年1月13日取回重裱後之系爭畫作，因認系爭畫作有遭毀損情事，而於翌日前往雅文畫廊，要求被告游耀林修復系爭畫作，且於修復過程中要求被告游耀林提供趙孟堅、郎世寧、劉松年所畫3幅畫作以供擔保，聲請人始將系爭畫作交付予被告游耀林等情，業據自訴人於另案偵查案件警詢中陳稱：我在107年1月13日將系爭畫作取回比對後始確認該畫作多處遭毀損，我於同年月14日至雅文畫廊，被告游耀林坦承有用滾水燙畫造成系爭畫作受損，並表示要找修復師修復系爭畫作，我向被告游耀林表示須提供5幅畫作質押，並作為還原之保證，後來雙方協議由被告游耀林提供趙孟堅、郎世寧、劉松年所繪3幅畫作質押等語明確（見另案偵卷第9頁），核與證人游耀林於另案偵查中所證情節相合（見另案偵卷第231頁反面），復為被告林昱蓉所無爭執（見本院卷三第177至178頁），此部分情事堪認屬實。
2.系爭畫作於107年1月14日起即由被告游耀林持有，直至107年3月27日方在臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所返還予自訴人一節，固為被告林昱蓉所無爭執。然參同案被告游耀林於本院訊問時所述：自訴人於107年1月14日一直在恐嚇我，要我們全家的命，要殺我們全家，我不得不留下系爭畫作，才會拿3幅畫給自訴人；自訴人沒有簽免責保證書，我們也沒有辦法找老畫師修復；107年3月20日當天我有打電話給自訴人，電話中也有說老畫師不願意修，我在電話中要自訴人簽免責書，自訴人有說要我把畫拿給他，他自己去修復，我也沒有說我不還，我只說交給律師處理，之後當天就沒有電話，後來是透過LINE，我跟自訴人說請他把3幅畫帶來，在律師和消保官在場的情況下等語（見本院卷三第178、180頁），佐以卷附被告游耀林與自訴人之LINE對話紀錄，其中被告游耀林於107年3月23日傳訊予自訴人稱：「方先生你好麻煩你三月二十六日請你把三張畫帶出來時間地點再通知你謝謝」，經自訴人傳訊指稱其一再電話聯繫雅文畫廊欲取回系爭畫作無果、前往雅文畫廊發現大門緊閉等情後，被告游耀林復又於同年月25日傳訊稱：「方先生請你明天下午三點把那三幅畫帶來換取回你的原畫雙方要各找一位證人如有爭議循司法途徑解決」，其於同年月26日又再傳訊稱：「事發地點在雅文畫廊，要取畫請來一趟，並帶三張畫，律師可陪同，我們有請消保官當第三方證人，時間3/26下午3點」等情（見本院卷一第47頁），可見系爭畫作係經被告游耀林同意為自訴人處理修復而收下，為被告游耀林所持有，且107年3月20日亦係被告游耀林撥打電話與自訴人聯繫，其後復均由被告游耀林與自訴人聯繫見面交換雙方所持有之對方畫作事宜，在此過程中，均未見被告林昱蓉有何與自訴人聯繫，亦未見其有何表彰欲將所持有之系爭畫作占為己有之行為，已難遽認其有易持有為所有之侵占犯行。況依被告游耀林聯繫過程，其並無拒絕返還系爭畫作，且其於107年3月20日到同年月27日期間雖未與自訴人見面，然仍持續以LINE邀約自訴人見面交還畫作，則其是否有侵占系爭畫作之意，亦非無疑，更難以其前開行為，推論被告林昱蓉有何教唆或與被告游耀林、游智惟共同將系爭畫作據為己有而拒絕歸還之情事。自訴人遽以前開聯繫過程，逕謂被告林昱蓉有侵占犯行，尚嫌乏據。
3.再參前開本院另案107年度易字第1075號之勘驗筆錄，可知自訴人於107年3月8日與被告3人對話中，多次提及「你們沒有給我把畫修復好，我一定要你們的命」、「給我修好，我跟你講，絕對有人會來跟你們要命，而且我跟你保證，絕對要你們命」、「我不用告，自然有人來處理你們」、「你們要找死，跟我不相干」、「你要修復，還要我要你們幾條命，給你選」、「你不修復我告訴你，我要你們的命」等語（見另案審理卷三第343、348、351、352頁），及自訴人所陳：107年3月20日被告游耀林打電話給我，推諉說老畫師不願意接案，要我簽免責書，我當然很生氣，我說不要搞到大家拿刀子互砍（台語）等語（見本院卷三第126頁），足徵自訴人107年3月8日及同年月20日與被告3人接洽時，有多次以被告3人性命相脅之情，被告林昱蓉於本院所陳：107年3月8日自訴人恐嚇說要拿我們全家的命，我們一直躲著自訴人等語，即非全然無憑。被告林昱蓉及其家人因此畏懼面對自訴人，除由被告游耀林以前開LINE聯繫畫作交付事宜外，不願與自訴人見面，亦尚無悖於常情。從而，自訴人雖稱其於前開期間多次致電或親至雅文畫廊無果等情，縱認屬實，亦不能排除被告林昱蓉係因畏懼自訴人之惡害通知，不敢與其碰面，或擔心如未在指定之時間、地點且有第三方人士在場之情況下返還系爭畫作，恐日後將生其他糾紛，故不願於自訴人自行前來雅文畫廊之情形下與其見面或返還系爭畫作，然此等作為均尚無足據以推論被告林昱蓉即有何將系爭畫作侵占入己之主觀犯意。
4.至於自訴人於本院準備程序時雖陳稱：107年3月20日林昱蓉教唆游耀林打電話給我，他們說不重新繪圖了，我說你把畫還給我，我自己去修復，你賠我錢，但是游耀林第一個不賠，第二個不還畫，這是電話中講的；游智惟是在107年3月27日在場，當天他在雅文畫廊有說你要畫是不可能等語（見本院卷三第126、130頁），而指稱被告3人有以前開言詞表示拒絕歸還系爭畫作之共同侵占行為，惟此部分均為被告3人所否認，而僅為自訴人之單方指述，參以前開說明，已難遽為被告林昱蓉之不利認定。況自訴人交付系爭畫作予被告游耀林修復時，另取走被告游耀林所有之古畫3幅作為質押等情，俱如前述；被告游耀林於前開LINE對話中與自訴人聯繫時，亦數度表示要自訴人攜帶該3幅畫作至指定地點，以交換系爭畫作；被告林昱蓉復供稱：自訴人107年3月27日要求我們歸還系爭畫作，我則要求自訴人先前帶走我們的3張畫也要還給我們等語；惟自訴人不同意返還該3幅畫作，該等質押畫作迄仍於自訴人所持有等情，亦據自訴人於另案偵查及本院準備程序陳述甚明（見另案偵卷第252、287頁反面、本院卷三第181頁）。由此等情事觀之，亦不能排除被告林昱蓉或游耀林因與自訴人就系爭畫作、被告游耀林所交付之質押畫作等物品之返還方式、權利歸屬尚有爭議，未能於107年3月20日到同年月27日期間達成合意，以致未在該段時間將系爭畫作交還自訴人，惟此核屬民事糾葛，尚難遽以推論被告林昱蓉即有將系爭畫作易持有為所有之侵占犯意。從而，本案依自訴人所舉事證，實均無足認定被告林昱蓉有何將系爭畫作侵吞入己之業務侵占犯行。
七、綜上所述，本案依自訴人所提出之證據，尚不足以證明被告3人分別有前開自訴意旨（一）、（二）所指犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告3人有前開自訴意旨所指之犯行，此部分既不能證明其等犯罪，依前述說明，自應就此部分為被告3人無罪之諭知。
貳、不受理部分
一、自訴意旨略以：被告游耀林、游智惟2人竟與被告林昱蓉意圖為自己不法所有，共同基於業務侵占之犯意聯絡，為前開
壹、一、（二）所載之侵占系爭畫作犯行，因認被告游耀林、游智惟此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴；又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第323條第1項、第334條、第343條分別定有明文。
次按我國刑事訴訟法關於犯罪之訴追，採行公訴優先原則，刑事訴訟法第323條第1項所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準，祇須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案被告同一且所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬當之。
三、經查：
（一）自訴人於另案偵查案件警詢時，即陳稱：被告3人遲遲不願意歸還我於106年12月11日送裱之系爭畫作；我於107年1月14日至雅文畫廊向被告游耀林舉證該畫作毀損責任，被告游耀林向我道歉並承諾找修復師用古墨古印泥修復至高清圖程度至不損及畫作價值，並同意提供3幅畫作質押予我；我於107年3月20日通知被告游耀林務必按時修復完成歸還，被告游耀林回覆我說：「沒有免責保證書，修復師不願意修復」，我即回復：「你不願意修，我就過去拿畫回來」；我當日下午過去拿畫，該店已經關店，至107年03月24日期間，我不斷打電話給他及去該店找他至少5次，但都無法取回畫作；被告游耀林於107年03月25日22時以LINE通知我，要我於107年3月26日至其店内交換畫作，但我改約在時代法律事務所歸還畫作，被告游耀林又再度沒來等語（見另案偵卷第9頁正反面），已指述與本案自訴被告游耀林、游智惟於107年3月20日至同年月26日期間遲未歸還系爭畫作之相同犯罪事實。該案經警方移送檢察官偵查後，檢察官復有於107年5月3日訊問被告游耀林、林昱蓉、游智惟時，就自訴人交付之系爭畫作，及被告游耀林提供質押之趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作之侵占、歸還情形為訊問（見另案偵卷第231頁反面至232頁），並於107年5月24日訊問自訴人時，向其確認其已於107年3月27日取回系爭畫作，然尚未交還趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作予被告游耀林等情（見另案偵卷第252頁），足認已對於自訴人、被告游耀林、游智惟等人所指於107年3月20日至同年月27日間，因自訴人所有之系爭畫作及被告游耀林所有之趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作各遭對方所占有而未互相歸還等相關過程進行調查。嗣該案偵查終結，檢察官亦就自訴人指稱「被告游耀林、游智惟…經告訴人方則揚多次要求被告游耀林、游智惟返還該畫作，被告游耀林、游智惟均置之不理，而將該畫作易持有為所有，而予以侵占入己…被告游耀林、游智惟聚涉有刑法第335條第1項侵占」等犯嫌為不起訴處分，其理由則略以：「告訴人方則揚及被告游耀林因對於黃公望畫作重裱及修復之事，因故發生糾紛，雙方均不願依對方所邀約時間赴約，而均未互相交還所持有對方之畫作…準此，自難認被告游耀林、游智惟2人…有將告訴人方則揚所有畫作變易持有為所有之不法意圖， 而有為…侵占犯行」等語，有該不起訴處分書在卷可參（見本院卷一第267、273頁）。參以該不起訴處分書之記載，關於被告游耀林、游智惟涉嫌侵占之客體（即系爭畫作）、侵占之方式（對自訴人返還畫作之要求置之不理）、侵占時間（自訴人要求107年3月26日返還，被告游耀林、游智惟不願遵期赴約 ）等節，均與本案自訴人所指侵占之情節相合，益徵檢察官確已就本件自訴意旨所指系爭畫作交付予被告游耀林後，經被告游耀林、游智惟拒絕返還而涉嫌將系爭畫作侵占入己之同一犯罪事實實施偵查，且調查結果認定被告游耀林、游智惟就此部分犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分在案。從而，自訴人以經檢察官依第228條規定開始偵查之同一事實，再行提起自訴，於法自有未合。
（二）自訴代理人雖稱：另案偵查案件是針對被告游耀林當時不願意提供免責書面，自訴人尚未取得畫作時，有侵占的事實，與本案主張於107年3月20日到同年月27日下午2時30分許期間，被告游耀林打電話給自訴人稱老畫師不願意修復，自訴人多次請求被告游耀林返還畫作，被告游耀林基於委託關係繼續持有，拒絕返還，意圖將持有轉換為所有所涉之業務侵占犯嫌，並非同一案件云云。惟查，自訴代理人上開關於另案侵占情節之陳述，顯與前述自訴人於另案警詢中指訴及經檢察官偵查並予以不起訴處分之侵占事實不合，已難採憑。況參自訴人所述，其於107年1月14日交付系爭畫作予被告游耀林修復後，直至107年3月27日取回系爭畫作期間，系爭畫作均為被告游耀林所持有，且自訴人所指被告游耀林不願出具免責書面之時間點為107年3月8日，亦係在前開被告游耀林持有系爭畫作之同一期間內，則自形式上觀察，倘自訴人所指全部事實皆屬實，即被告游耀林、游智惟於107年3月8日拒絕出具免責書面，已有易持有為所有之侵占犯行，則其等嗣後於107年3月20日到同年月27日下午2時30分許期間，拒絕返還系爭畫作之行為，顯係在同一侵占犯意下，維持同一侵占客體繼續為自己所有之行為，前後行為應核屬繼續犯之一行為，而有裁判上一罪關係，自屬同一案件。又依前開說明，此部分侵占之被告及犯罪事實既均相同，自亦不因自訴人所引用之法條為業務侵占罪，與自訴人另案偵查案件告訴所引用之侵占罪罪名不同，而異其同一案件之認定。簡言之，自訴代理人主張另案偵查之犯罪事實為「被告游耀林當時不願意提供免責書面，自訴人尚未取得畫作時，有侵占的事實」一節，非但與另案檢察官實施偵查之犯罪事實不符，且即便其主張可採，其所指另案偵查犯罪事實，亦與本案所指侵占犯行有裁判上一罪關係，而為同一案件。是以自訴代理人前開所指，實無可取。
四、綜上所述，自訴人此部分係就已經檢察官開始偵查而不得再行自訴之同一案件提起自訴，於法尚有未合，爰依刑事訴訟法第334 條之規定，諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項、第323條第1項前段、第334條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 李佳靜法 官 解怡蕙上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺中 華 民 國 110 年 6 月 18 日