臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1497號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡閎聿
胡晹晴上 一 人選任辯護人 潘韻帆律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第1076號，中華民國110年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵續字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡閎聿部分撤銷。
蔡閎聿共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡閎聿明知無投資某代書放款之計畫存在，竟與胡晹晴共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由蔡閎聿於民國107 年4月下旬起至同年9月11日止，接續以通訊軟體或言語向位處新北市板橋區之吳承樺謊稱：有代書朋友在從事放款業務，可投資該放款事業，按月可分紅云云，致吳承樺陷於錯誤，先後於如附表一所示之時間，依蔡閎聿指示，將如附表一編號1-14所示之金額匯至胡晹晴申辦並提供之永豐商業銀行五股分行帳號0000-0000-0000-00 號帳戶(下稱永豐銀行帳戶)，以及將附表一編號15所示之金額匯至蔡閎聿所指定之蔡筠萱名下玉山商業銀行0000-000-000000 號帳戶內（下稱玉山銀行帳戶），共計新臺幣（下同）209萬3
千元；於上述期間，復推由胡晹晴於同年4月27日佯為代書助理名義，傳送簡訊告知吳承樺收到部分匯款，將按月支付獎金云云，藉此取信吳承樺。得手後，蔡閎聿旋即將該等款項用於償還自身債務或供自己花用。嗣因蔡閎聿未依約給付投資分紅，亦未返還投資款項，吳承樺始發覺受騙。
二、案經吳承樺告訴暨桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告蔡閎聿、胡晹晴及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據被告蔡閎聿於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第266至267、317頁，本院卷第72、133頁），以及被告胡晹晴於警詢、偵查、原審及本院審理時供承明確（見桃園地檢署108偵6436卷第7至8頁，新北檢地署108調偵續80卷第223至227頁，原審卷第141至144、317頁，本院卷第72、133至134頁），核與證人即告訴人吳承樺於警詢、偵查中證述遭詐騙之情節（見桃園地檢署108偵6436卷第12至14頁，新北地檢署107他7579卷第3、10至11頁，同署108調偵續80卷第159至160頁）大致相符，並有告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本、被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細、告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖（各該次匯款時間、金額，詳如附表一所載）；被告蔡閎聿與告訴人間通訊軟體對話紀錄截圖、被告胡晹晴傳送與告訴人之簡訊翻拍照、被告蔡閎聿書立之投資意向書暨本票在卷可稽（見新北地檢署108調偵續80卷第165至173、237至244頁，同署107他7579卷第21至35頁，桃園地檢署108偵6436卷第89至90頁）。
㈡、又告訴人依被告蔡閎聿指示所匯出如附表一所示之款項，復由被告蔡閎聿轉匯至第三人帳戶或被告胡晹晴提供台北富邦商業銀行帳戶內，供被告蔡閎聿清償自己債務或自行花費使用，實際均未用於投資代書放款業務乙節，此據被告胡晹晴於原審審理時供述明確（見原審卷第143 頁），並經證人即帳戶所有人程俊嘉、蔡承洋、陳淑瑩、何麗容、吳佳恩於偵查中證述甚詳（見新北地檢署108調偵續80卷第185至189 頁），並有被告胡晹晴名下永豐銀行帳戶交易明細、合作金庫銀行108年10月9日函檢附程俊嘉、吳佳恩帳戶之新開戶建檔登錄單、華南商業銀行總行108年10月9日函檢附匯豐汽車公司帳戶之客戶資料、高雄銀行108年10月8日函、台北富邦商業銀行中壢分行108年11月7日函檢附蔡昱綸、被告胡晹晴帳戶之客戶資料、聯邦商業銀行業務管理部108年10月8日調閱資料回覆（蔡承洋帳戶之客戶基本資料）、玉山商業銀行個金集中部108年10月21日函檢附柯品瑜、蔡筠萱帳戶之基本資料、中國信託商業銀行108年10月17日函檢附陳家怡、陳淑瑩、何麗容等人帳戶之客戶基本資料、被告胡晹晴提供給被告蔡閎聿使用之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶交易往來明細各1 份附卷可證（見新北地檢署108調偵續80卷第33至69頁，原審卷第86至93、168至182頁）在卷可證。足認被告蔡閎聿、胡晹晴前開任意性自白與事實相符，足以採信。
㈢、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。本件主要向告訴人施以詐欺及獲取詐欺所得款項之人雖係被告蔡閎聿，惟被告胡晹晴明知自己並非代書助理，卻應共同被告蔡閎聿要求，傳送上開內容虛偽的簡訊予告訴人，並提供其申設使用之永豐銀行帳戶與共同被告蔡閎聿使用，以利共同被告蔡閎聿向告訴人取得款項之計畫，被告胡晹晴客觀上已參與施用詐術之構成要件，主觀上對於犯罪計畫亦有認識，應為共同正犯。
㈣、綜上，本案事證明確，被告2 人共同詐欺取財犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪部分
㈠、核被告蔡閎聿、胡晹晴所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡、罪數關係：被告蔡閎聿以上開謊言，搭配被告胡晹晴傳送簡訊訊息取信於告訴人，陸續使告訴人受騙，而先後匯出如附表一所示之款項，係基於單一詐欺取財犯意而為，且於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應各論以接續犯一罪。
㈢、共犯關係：被告蔡閎聿、胡晹晴間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、撤銷改判之理由（被告蔡閎聿部分）
㈠、原審以被告蔡閎聿所犯事證明確，依法予以論罪科刑，並宣告緩刑，固非無見。然查：
⒈按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之
事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。本件被告蔡閎聿不思以正當方式賺取財物，為圖己身不法所有，以前述方式向告訴人施以詐術，詐得209萬3千元，犯罪情節非輕，況被告蔡閎聿雖於原審審理期間，與告訴人達成調解，並同意依附表二之㈡所載方式給付告訴人209萬元，此有調解筆錄在卷可按（見原審109附民778卷第35頁），惟被告蔡閎聿除僅給付110年5月份之第1期款項1萬元，迄今即未再清償其餘款項，此除被告自承（見本院卷第77頁）外，並據告訴人於本院審理時陳稱：我已經跟被告進行兩次調解成立，第2次調解是被告蔡閎聿自己想按月償還，但第1期就比較晚，而且藉口很多，目前只有給付110年5月份的第1期，就是209萬元只有給付1萬元，之後都沒有付，5月那時他只是想爭取緩刑，所以我不同意給他緩刑，而且希望從重量刑等語（見本院卷第77、134頁），原審予以宣告緩刑之基礎已有變異。是認原審就被告量處有期徒刑1年10月，緩刑5年，並應履行如附表二所示之負擔，客觀上並非適當，而有違罪刑相當之原則。
⒉檢察官據告訴人請求執以被告蔡閎聿與告訴人於原審成立調
解，約定被告蔡閎聿賠償告訴人209萬元，並依附表二之㈡所示方式分期給付，原審未能適切考量被告蔡閎聿之行為，造成告訴人嚴重之財產損失，緩刑不當，未符罪刑相當之比例原則等詞提起上訴，指摘原判決不當，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡閎聿不思以正當方式賺得所需金錢，竟虛構投資代書 放款計畫向告訴人詐騙，並要求共同被告被告胡晹晴假冒代書助理傳送訊息以取信告訴人，並使用共同被告胡晹晴之帳戶供告訴人匯入款項，共詐得209 萬3 千元，被告蔡閎聿將詐欺款項用於清償自身債務及個人花用，告訴人除自身既有錢財遭騙外，另因此申辦貸款來交給被告蔡閎聿，而積欠債務，對於尋常授薪階級之民眾而言，告訴人可謂損失慘重，被告蔡閎聿詐欺所生之犯罪損害較重，被告蔡閎聿為本案犯行之主使者，且本案犯罪所得最後亦均由被告蔡閎聿所取得支配，是被告蔡閎聿犯罪情節顯重於共同被告胡晹晴；又其犯後不僅單純否認犯行，還唆使共同被告胡晹晴為不實答辯，意將責任推給共同被告胡晹晴（見新北地檢署108調偵續80卷第224 頁），而妨害司法公正，直至原審審理經通緝到案，自知事證明確，才坦承犯行，並於原審審理中與告訴人達成調解，然參酌調解約定之分期給付方式，被告蔡閎聿自110 年5 月起至111 年12月止，僅按期每月賠償1 萬元，難認短期之內有實質彌補告訴人所受之損害，故僅能給予較低度之量刑減讓並兼衡被告蔡閎聿之素行、自陳碩士畢業，目前從事物流工作，薪水約3至4 萬元，需支付一名11歲小孩之扶養費等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
㈢、不予沒收之說明：被告蔡閎聿詐得如附表一所示之款項，為其犯罪所得，被告
蔡閎聿業與告訴人達成調解，並當庭簽立具有強制執行效力 調解筆錄，如就尚未返還之犯罪所得再予沒收，尚有過苛之 虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收、追 徵本件犯罪所得。
五、駁回上訴之理由（被告胡晹晴部分）
㈠、原審以被告胡晹晴犯行事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告胡晹晴因當時與共同被告蔡閎聿交往，聽命配合行事，形同遭利用之工具，且本案犯罪所得最後均為共同被告蔡閎聿所取得支配，依其行為所呈現之罪責程度，於有期徒刑7月以下，擇定其宣告，以達到一般預防之目的；又其犯後於警詢之初即坦承事發過程，於偵查中一度應共同被告蔡閎聿要求而虛偽陳述，然於偵查終結前尚知悔悟而向檢察官坦白承認，其犯後態度優於共同被告蔡閎聿，另參酌被告胡晹晴之素行、自陳大學畢業，目前做醫療器材工作，需扶養1 名12歲小孩，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，自被告胡晹晴前揭刑度區間內，擇定低度標準，量處有期徒刑3月，並審酌被告胡晹晴之資力，依刑法第41條第1項前段之規定，諭知以1千元折算1日為其易科罰金之折算標準。復考量被告胡晹晴前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其犯罪後已坦白認罪，堪認已有悔悟，告訴人並同意給予被告胡晹晴附條件緩刑之機會，認其現階段所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告被告胡晹晴緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表三所示之事項。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、檢察官提起上訴，上訴理由謂：被告胡晹晴雖坦承犯行，稚不願與告訴人調解以彌補其所受損害，難認其犯後態度良好，且其與共同被告蔡閎聿詐欺金額共計209萬3千元，造成告訴人嚴重之財產損失，侵害告訴人之情節非輕，原審未予詳查，量刑過輕，與比例原則、平等原則、量刑相當性原則未盡相符等語。查：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。
⒉原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前
揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度。又考量被告胡晹晴係因與共同被告蔡閎聿交往，而應共同被告蔡閎聿之要求，始提供前述帳戶，並假冒代書助理傳送簡訊與告訴人，共同被告蔡閎聿居本件詐欺犯行之支配地位，事後亦取得全數之犯罪所得，業如前述，是被告胡晹晴於本件詐欺犯行僅係居於受共同被告蔡閎聿支配之角色，事後並未因此獲利，本院認原審據此並審酌被告胡晹晴參與犯罪之情節、犯後態度、素行及其家庭狀況、經濟等情狀，量處被告胡晹晴有期徒刑3月，並諭知上述易科罰金折算標準，其量刑亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯輕重失衡之裁量權濫用情形，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且告訴人於本院審理時亦表示：被告胡晹晴部分沒有意見，同意給被告胡晹晴緩刑等語（見本院卷第136頁），據此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審量刑過輕等語，尚非足取。是檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官方心瑜提起公訴，檢察官盧祐涵提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：告訴人遭詐騙之金額、匯款時間一覽表編號 匯款日期 金額 證據及出處 1 107年4月27日 150,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第165 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第239頁，各筆匯款明細清晰版可見原審卷第86-93 頁，下同）。 2 107年4月30日 50,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第165 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240頁）。 3 107年5月1日 35,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第167 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第33頁）。 4 107年5月6日 40,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第167 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240頁）。 5 107年5月9日 440,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第167 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第33頁）。 6 107年5月16日 220,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第167 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第33頁）。 7 107年7月20日 100,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第169 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第33頁）。 8 107年8月2日 30,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第171 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 9 107年8月2日 20,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第171 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第34頁）。 10 107年8月10日 259,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第171 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 11 107年8月15日 300,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第171 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第34頁）。 12 107年8月16日 299,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第171 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第34頁）。 13 107年8月22日 100,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第171 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第34頁）。 14 107年9月1日 40,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第171 頁）。 ⑵被告胡晹晴之永豐銀行帳戶交易明細1 份（見同上偵卷第240 頁）。 ⑶告訴人之永豐銀行帳戶存款往來明細截圖1 張（見新北地檢署107他7579卷第35頁）。 15 107年9月11日 10,000元 ⑴告訴人之永豐銀行帳戶存摺內頁明細影本1 份（見新北地檢署108調偵續80卷第173 頁）。 ⑵蔡筠萱之玉山銀行帳戶基本資料（見同上偵卷第55頁）。附表二：原審就被告蔡閎聿諭知緩刑所應履行條件㈠緩刑期間付保護管束。
㈡被告蔡閎聿應給付告訴人吳承樺新臺幣（下同）209 萬元，自
民國110 年5 月起至111 年12月止，於每月25日前分期給付1萬元，自112 年1 月起至112 年12月止，於每月25日前分期給付3 萬元，自113 年1 月起至113 年12月止，於每月25日前分期給付4 萬元，餘款自114 年1 月起於每月25日前分期給付6萬5 千元至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。上開款項應匯入告訴人指定之金融機構帳戶（中華郵政，帳號：
0000-0000-0000-00 ，戶名：吳承樺）。
附表三：原審就被告胡晹晴諭知緩刑所應履行條件緩刑期間付保護管束，應接受法治教育課程4 小時，並應向公庫支付新臺幣2 萬元。