臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1519號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 李承澤上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣士林地方法院110年度審易字第506號，中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第4647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李承澤於民國107年7月至108年7月間任職於聯安保全股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號00樓，下稱聯安保全公司），派駐河畔哲人社區管理委員會（址設新北市○○區○○○路0段000號，下稱河畔哲人社區管委會）擔任行政組長，負責收取社區住戶之管理費、保證金、押金及公共設施清潔費用，並製作帳冊資料交予管委會，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，在河畔哲人社區，利用任職於管委會行政組長期間，於如附表所示之時間，將如附表所示之業務上收取持有之現金共新臺幣（下同）40萬8,698元侵占入己。嗣河畔哲人社區管委會於108年7月間發現該管委會帳戶金額有異，經會同聯安保全公司清查帳目，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告李承澤均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第66-69頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告發代理人聯安保全公司副理楊政熹於警詢及偵查、證人即河畔哲人社區管委會主任委員紀政嘉、河畔哲人社區管委會財務委員于上雯、聯安保全公司課長林信彰於偵查證述之情節相符（見偵卷17-19、56-58、94-98、191-192、198-200頁），復有聯安保全公司存證信函、被告提出郵政跨行匯款申請書、聯安保全公司提出之切結書、律師函、108年管理費收費紀錄統計表、聯安保全公司所提出之刑事陳報狀、107 年7 月至108 年7 月上海商業儲蓄銀行管理費繳款紀錄資料、107 年7 月至108 年7 月河畔哲人社區財務收支報表、河畔哲人社區提出之刑事陳報狀及聯安保全公司匯款單影本、聯安保全公司提出管理費繳納明細表、彙整表影本、存款交易明細查詢結果（被告母親還款記錄）、被告整理之侵占事實金額表、原審及本院公務電話記錄等在卷可稽（見偵卷第14-16、21-26、51、61-62、99-154、158-182、原審卷第17、29頁、本院卷第75頁），足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及上訴駁回之說明：
(一)按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決要旨參照）。查被告行為後，刑法第336條業於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因該條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之
1 第2 項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較之問題，自應逕適用修正後之刑法，合先敘明。
(二)核被告所為，係犯刑法第336 第2項業務侵占罪。又其於附表所示時間先後多次將各筆款項侵占入己之行為，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而論以接續犯。
(三)被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2850號判決，判處有期徒刑2月確定，於107年2月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，固應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄所示，被告雖有前開論罪科刑及執行紀錄，然上開案件與本案之犯罪類型、犯罪手法及侵害法益種類尚屬有別，罪質互異，爰依上開解釋意旨，就被告所犯上開業務侵占犯行裁量不予加重最低本刑。
(四)量刑審酌、不予沒收及上訴駁回之說明：
1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為償還個人債務，竟利用職務之便而為本案業務侵占犯行，所為實有不該，然於犯後尚能坦承犯行，並於事後業將款項返還代墊之聯安保全公司，兼衡其高中畢業之智識程度、未婚且無子女之家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑6月。復就沒收部分說明：被告侵占如附表所示之款項，事後業由僱用被告之聯安保全公司代墊償還予河畔哲人管委會，此有上開律師函及陳報狀在卷可參，而聯安保全公司係本於被告之僱主地位，因與被告對被害人負連帶賠償責任而先行代墊，且其於代為賠償管委會後，依法對被告仍有求償權，自難認被告已全數返還犯罪所得，原應就上開款項依刑法第38條之1第1項、第3 項之規定宣告沒收、追徵之；然被告就聯安保全公司所代墊之上開款項，事後業已全數償還聯安保全公司，此有前開匯款申請書及本院公務電話記錄在卷可參，雖該賠償並非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），且所約定之賠償金額與本件犯罪所得之金額相當，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收或追徵。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開不予宣告沒收部分亦屬妥適。
2、檢察官上訴意旨略以：原審未審酌被告迄今猶未歸還全部侵占款項，更遑論未與被害人達成和解，難認有「真心悔悟之具體表現」，犯後態度無從為其有利之考量，原審僅量處有期徒刑6月，並諭知得易科罰金之折算標準，顯有量刑過輕等語。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益及所生之損害，及被告之母親業已為被告將上開檢察官起訴侵占之40萬8,698元全部款項匯款至聯安保全公司帳戶內，且經本院電洽聯安保全公司，該公司亦回覆被告已返還全部侵占款項，此有郵政跨行匯款申請單、存款交易明細查詢結果（被告母親還款記錄）及本院公務電話在卷可參（見偵卷第16、147頁、本院卷第75頁），是被告已歸還其經檢察官起訴侵占之40萬8,698元全部款項，原審量刑時亦應審酌其事後返還款項等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。另原審判決抬頭誤載為臺灣士林地方法院刑事簡易判決，惟業經原審裁定更正，又附表編號5之「遭侵占住戶或代表人」欄應為「李火灶等人」，原審誤更正為「李正揚」（見偵卷第72、102、161、167、202頁），因不影響判決結果，應予更正，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官王啟旭提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 110 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號 遭侵占住戶或代表人 侵占時間 侵占項目 侵占金額（新臺幣） 侵占方式 1 139-6F-2/林芝香 108 年1月間 裝潢保證金 5萬元 被告李承澤收取左列住戶5萬元現金，未存入管委會帳戶。 2 137-8F-2/紀政嘉 108 年4月間 裝潢保證金 10萬元 被告收取左列住戶5 萬元現金，未存入管委會帳戶，另提領5 萬元現金未歸還住戶。 3 139-3F-1/謝麗娟 108 年6月間 裝潢保證金 10萬元 同上 4 河畔哲人社區管委會 108 年6月10日 裝潢保證金 5萬元 被告以管委會核章之提款單，提領5 萬元現金未歸還管委會。 5 137-1F、139-1F、137-2F/李火灶等人 108 年6月間 車位清潔費 1萬500元 被告收取左列3 住戶108 年1月至108 年7 月共7 個月之每月500 元車位清潔費，未存入管委會帳戶。 6 137-9F/鄭麗親 108 年6月間 管理費 4萬8300元 被告收取左列住戶107 年9月至108 年6 月共10個月之每月4830元管理費，未存入管委會帳戶。 7 137-7F-1/李正揚 108 年4月間 管理費 2162元 被告收取左列住戶108 年3月份管理費，未存入管委會帳戶。 8 137-1F、139-1F、137-2F/吉野家 108 年6月間 管理費 4萬7736元 被告收取左列3 住戶108 年3 月至6 月共4 個月之每月1 萬1934元管理費，未存入管委會帳戶。 合計 40萬8,698元