臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1566號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾永承上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第204號，中華民國110年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18206號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾永承犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依附表四所示之方式，向江冠南給付新臺幣肆仟捌佰萬元。
事 實
一、曾永承於民國103年至104年間擔任社團法人中華民國○○協會（下稱○○協會）理事長，係從事業務之人。緣江冠南設立之○○省老人福利會、○○縣老人福利會及○○縣新世紀老人福利會（以下合稱本案老人福利會），因未能取得內政部立案許可，為期繼續經營往生互助業務，經雙方協商同意於○○協會名下設立「○○辦事處」，由江冠南擔任處長，負責辦理本案老人福利會會員轉入成為○○協會會員後之往生互助業務，曾永承則負責會員推廣及代收代付等業務，曾永承並將如附表一所示帳戶之存摺及印鑑章均交付予江冠南管理使用，以供本案老人福利會會款存取之用；至如附表二所示帳戶則仍由曾永承管理使用。詎曾永承竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：
(一)於103年4月間，曾永承向江冠南謊稱：其已代本案老人福利會先行墊付所有會員於98年至102年之往生互助金結餘款新臺幣（下同）3,299萬840元、行政費結餘款691萬9,969元至內政部指定之互助金專戶，要求江冠南返還上開代墊款云云，致江冠南陷於錯誤，因而自103年4月15日起至104年7月2日止，陸續匯款至曾永承指定之附表二編號2、3所示帳戶內，金額合計932萬7,901元。
(二)於103年4月間，曾永承另向江冠南佯稱：內政部規定○○協會名下之往生互助金專款必須逐月轉存至附表二編號1所示帳戶云云，致江冠南陷於錯誤，因而自103年4月18日起至104年10月8日止，陸續將附表一編號1所示帳戶內之本案老人福利會所存入之會款，匯至附表二編號1所示之帳戶內，金額合計5,426萬8,173元。
(三)於104年4月間，曾永承再向江冠南偽稱：須將○○協會名下之往生互助金專款，改存至附表二編號2所示帳戶，以便內政部查核該帳戶之會員入會費等會款使用情形云云，致江冠南陷於錯誤，因而自104年4月24日起至104年9月4日止，陸續將附表一編號1所示帳戶內之本案老人福利會所存入之會款，匯至附表二編號2所示之帳戶內，合計1,680萬4,763元，扣除本案老人福利會所支付曾永承辦理代收代付業務之酬金233萬400元，曾永承因此詐得1,447萬4,363元。
二、於103年6月間，曾永承與江冠南另行約定將附表一編號1所示帳戶變更為聯名帳戶，雙方約定除留用原大、小章外，再新增「江冠南」印鑑，並於103年6月18日完成申辦手續，而上開帳戶及附表編號2所示帳戶之印鑑章及存摺，仍由江冠南保管使用。詎曾永承竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，佯以上開帳戶之印鑑章及存摺於104年10月15日某時在臺北市某處遺失，擅自於104年10月16日逕向○○銀行○○分行申辦上開帳戶之印鑑章掛失，並完成更換印鑑章及補領存摺之手續，復以匯款、轉帳之方式，分別自附表一編號1、2所示帳戶匯（轉）出563萬5,000元（不含匯款手續費）、5萬5,000元而挪作他用，以此方式將其業務上所持有上開帳戶內本案老人福利會所存入之會款予以侵占入己。
理 由
甲、程序部分
壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告對事實欄所示之詐欺取財及業務侵占犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第343、363頁，本院卷第
104、160、204頁），核與證人即告訴人江冠南、證人林松明、林欣諭、陳羿蓒於調查局詢問及偵查中之證述、證人即告訴人之妻邱偉琳於偵查中之證述、證人即本案老人福利會業務員李穎皞、證人即本案老人福利會會計行政人員邱纚瑜、證人即○○銀行專員何梅玉、證人即○○銀行櫃檯人員陳庭皓、證人温長興、徐美惠、董麗香、郭鳴鶴於調查局訊問時之證述相符（調查卷三第2-4頁反面、19-21、32-37、43-47頁反面、53-55頁反面，他卷一第11-13頁，他卷三第18-22、38-42、72-74頁反面、96-97頁反面、99-102、110-111、124-125頁反面、130-131頁反面、158-162頁），並有合作協議書、○○協會立案證書、理事長當選證書、會員互助辦法、辦事處組織簡則、理事、監事會員代表名冊、○○協會第3屆第9次理事會會議紀錄、○○協會103年12月26日全勝協字第00號、104年7月17日全勝協字第00號、104年9月4日全勝協字第00號函、內政部104年8月27日台內團字第00000000000號、104年10月13日台內團字第00000000000號、105年5月19日台內密仁團字第00000000000號函、附表一編號1至2所示帳戶之開戶、存戶更換印鑑申請書、存摺掛失暨補領、印鑑掛失暨更換新印鑑申請書兼登錄單等資料、附表一編號3所示帳戶開戶資料、附表一及二所示各帳戶交易明細、林欣諭之○○信託商業銀行股份有限公司帳戶（帳號詳卷）開戶資料及交易明細、陳羿蓒之中華郵政股份有限公司○○郵局帳戶（帳號詳卷）開戶資料及交易明細、董麗香之中華郵政股份有限公司臺北○○郵局帳戶（帳號詳卷）開戶資料及交易明細、高萱庭之○○信託商業銀行股份有限公司○○分行帳戶（帳號詳卷）開戶資料及交易明細、邱纚瑜提供之「曾永承向江冠南詐欺入協會需索款項」統計表暨附件郵政跨行匯款申請書及○○銀行國內匯款申請書回條、江冠南代墊○○協會款項表、對匯紀錄表、「依約定支付曾永承酬金」統計表及原審法院彙整之金流表（他卷一第25-42、49-56、89-128、136-155、159-164，他卷三第163頁，原審卷二第91-106頁）可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告詐欺取財及業務侵占犯行均堪認定，皆應依法論科。
貳、論罪部分
一、新舊法比較：
(一)被告為事實一(一)及(二)所示行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日生效施行，然被告此部分對告訴人接續詐欺之犯行，雖有部分在103年6月20日之前，但行為時間均已跨越至103年6月20日之後，屬接續犯（詳後述），自應逕行適用修正後刑法第339條第1項之規定，而無新舊法比較之問題。
(二)被告為事實欄二所示行為後，刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然該條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用裁判時法即修正後之規定。
二、核被告所為事實一(一)至(三)部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；事實二部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、罪數關係：
(一)事實一(一)至(三)部分，被告分別基於詐欺取財之單一犯意，接續向告訴人施用詐術，致其陷於錯誤而多次匯款至附表二所示帳戶，其行為係於密接之時間內實施，侵害同一人之財產法益，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應為接續犯而僅各論以一詐欺取財罪。
(二)事實二部分，被告基於業務侵占之單一行為決意，於密集時間自附表一編號1、2所示帳戶內匯（轉）出款項，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦應視為數個舉動之接續施行，而以一業務侵占罪論。
(三)被告所犯詐欺取財罪3罪與業務侵占罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
四、被告前因瀆職案件，經本院以103年度上重訴字第9號判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月確定，於103年11月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上數罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科與本案犯罪類型不同，尚難認其係存有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認皆無依累犯規定加重其刑之必要。
參、撤銷改判、量刑及緩刑之說明
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理中已與告訴人達成和解，並賠償1千萬元，是本案量刑基礎已有不同，原審未及審酌上情，其量刑及沒收犯罪所得之諭知，容有未洽。被告提起上訴主張量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。至檢察官雖循告訴人之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，惟被告已與告訴人和解並賠償部分損害，故原審量處之刑自無過輕可言，檢察官之上訴並無理由，附此敘明。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告詐取本案老人福利會會款，又利用業務上持有會款之機會侵占款項挪為己用。惟念及被告犯後坦承犯行，於原審審理中已歸還部分款項，且於本院審理中與告訴人以5,800萬元達成和解，並返還1千萬元，有和解筆錄及支票影本可佐（本院卷第215-217頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、前科素行，自陳專科畢業、目前從事土地建設整合工作等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，並定應執行之刑。
三、被告先後詐取及侵占本案老人福利會會款共計8,376萬437元【932萬7,901＋5,426萬8,173＋1,447萬4,363＋563萬5,000及5萬5,000元＝8,376萬437】，扣除已返還之3,701萬7,697元【即2,701萬7,697＋1,000萬（原審卷三第363頁、本院卷第211頁）】，未實際返還之4,674萬2,740元為其犯罪所得，本應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告於本院審理中與告訴人以5,800萬元達成和解，告訴人亦明確表示本案其餘請求拋棄（本院和解筆錄參照），而被告與告訴人已約定就和解金額分期給付（如附表四），本院亦已將之列入附條件緩刑之事項，強制被告履行，如未履行，告訴人等仍得請求強制執行。本院認如再諭知沒收其餘犯罪所得，恐將削弱被告還款能力，而有違修復式司法之本旨，亦有過苛之虞，爰不另諭知沒收。
四、緩刑之諭知：
(一)按刑法第74條第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議參照）。
(二)被告本件犯行固構成累犯（已如前述），然本院於111年1月25日宣示判決時，既已逾前案有期徒刑執行完畢之日即103年11月4日後5年以上，依前開說明，仍得宣告緩刑。審酌被告因一時失慮致犯本案之罪，犯後坦承犯行、知所悔悟，復與告訴人達成和解，告訴人亦當庭表示同意給予被告附條件緩刑之機會（本院卷第206頁），本院認其經此教訓當知警惕，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑5年。另為督促被告遵守和解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告以如附表四所示之方式支付餘款4,800萬元。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第336條第2項、第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 111 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 金融機構名稱 帳 號 戶 名 1 ○○商業銀行股份有限公司○○分行 00000000000 ○○協會 2 ○○商業銀行股份有限公司○○分行 00000000000 曾永承 3 中華郵政股份有限公司○○郵局 00000000 ○○協會附表二：
編號 金融機構名稱 帳 號 戶 名 1 ○○商業銀行股份有限公司○○分行 00000000000 ○○協會 2 ○○國際商業銀行股份有限公司○○分行 00000000000000 ○○協會 3 台北○○商業銀行股份有限公司○○分行 000000000000 曾永承附表三：
編號 對應之事實 主 文 1 事實欄一、㈠ 曾永承犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 2 事實欄一、㈡ 曾永承犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年玖月。 3 事實欄一、㈢ 曾永承犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 4 事實欄二 曾永承犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。附表四：
曾永承願給付江冠南新臺幣伍仟捌佰萬元，其給付方法為：曾永承於民國111年1月4日當庭給付壹仟萬元○○銀行○○分行本行支票予江冠南點收無誤，餘款肆仟捌佰萬元於112年1月4日前給付壹仟萬元、113年1月4日前給付壹仟萬元、114年1月4日前給付壹仟萬元、115年1月4日前給付壹仟萬元、116年1月4日前給付尾款捌佰萬元，直至全部清償完畢為止，如一期不給付，視為全部到期。