臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1628號上 訴 人即 被 告 吳寶月選任辯護人 陳培芬律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第1181號，中華民國110年8月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27595號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳寶月犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳寶月與吳佳玲為姊妹，其等於民國88年間共同參加真實姓名、年籍均不詳、綽號「吳仔」為會首之合會，後因「吳仔」倒會，「吳仔」遂與尚未得標之會員吳寶月、吳佳玲協議，由「吳仔」提供當時價值約新臺幣（下同）200萬元、門牌號碼為新北巿三重區福德北路74號3樓之2房屋（下稱本案房屋，建號：新北市○○區○○○段000號）及其坐落基地（地號：新北市○○區○○○段000○000號，下稱合稱本案房地）抵償其等應取得之各期會款共約100萬元（下稱本案合會金），並約定「吳仔」將本案房地所有權移轉予吳寶月，吳佳玲則代吳寶月給付「吳仔」本案房地價值逾越本案合會金之款項約100萬元部分，吳寶月日後再將吳佳玲應取得之本案合會金部分及其代墊該100萬元返還予吳佳玲。嗣吳寶月不願保有本案房地，乃與吳佳玲協議，由吳佳玲將吳寶月應取得之本案合會金部分給付予吳寶月，吳佳玲即可取得本案房地之所有權，為免本案房地移轉之相關代書、賦稅費用，雙方乃約定吳佳玲將自己財產之本案房地以吳寶月名義登記，本案房地仍由吳佳玲管理、使用、處分，而就本案房地成立借名登記契約。嗣後，吳佳玲即依約給付吳寶月應取得之本案合會金部分，吳寶月並於88年11月15日簽立內容為：「本人吳寶月名下座落房屋：三重巿福德北路74號3F之2及土地三重埔段大竹圍小段0000-0000地號，茲因本人未付買屋費用登記在本人名下，並無任何權利，實際出資人為吳佳玲，日後此房屋、土地將來出售，出租所有收入與權利全歸吳佳玲所有，與本人吳寶月無關，恐口無憑，特立此據」之同意書（下稱本案同意書），並由吳佳玲在本案同意書之「實際所有權人」欄簽名、吳寶月之弟吳信宏、吳信雄、吳寶月之妹吳美君各在本案同意書之「見證人」欄簽名。詎吳寶月明知其與吳佳玲就本案房地係成立借名登記契約，其係為吳佳玲處理借名登記事務之人，並因此持有置於該屋內、如附表所示之物，本案房地及如附表所示之物之實際所有權人仍為吳佳玲，竟基於為自己不法利益之背信犯意及為自己不法所有之侵占犯意，於108年8月間，未經吳佳玲同意，委請不知情之房屋仲介游佳諭，將本案房地以325萬元之價格出售予不知情之翁林澤，於同年10月8日，將本案房地所有權移轉登記予翁林澤，並於本案房地點交予翁林澤前，將附表所示之物予以侵占入己後清理一空，以上開方式違背其任務，致生損害於吳佳玲之財產及利益。嗣吳佳玲收受臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）寄發、告知本案房地經他人辦理用電過戶申請之敬告用戶書時，始知上情。
二、案經吳佳玲告訴暨臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面㈠供述證據部分⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1 項定有明文。參以其立法意旨已明謂：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此均應得作為證據等語。是該等之人於法官前所為證述，自有證據能力（最高法院110年度台上字第5438號判決意旨參照）。查告訴人吳佳玲、證人吳信雄、吳信宏、吳美君於原審審理時所為之證述，係在法官面前所為之陳述，且業經具結為證，堪認均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，依上開法條說明，告訴人、證人吳信雄、吳信宏、吳美君於原審審理時所為之證述，自均具證據能力。上訴人即被告吳寶月及其辯護人雖以該等證人於原審審理時證述不實為由，主張不具證據能力云云（見本院卷第177頁），顯係混淆證據能力與證明力之區別，並不可採。
⒉再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力（最高法院108年度台上字第2023號判決意旨參照）。查告訴人、證人吳信雄、吳信宏、吳美君於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證、證人非出於真意陳述，而有「顯有不可信之情況」，復均經原審以證人身分傳訊給予被告詰問之機會，其詰問權已獲得確保，被告及其辯護人雖主張有多項民刑事訴訟在進行，其等證述不可能公正真實，故不具證據能力云云（見本院卷第177頁），惟未曾提及或釋明檢察官於偵查時有何不法取證或證人非出於真意陳述之「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見此情，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故告訴人、證人吳信雄、吳信宏、吳美君於偵查中之證述自有證據能力。被告及其辯護人主張不具證據能力云云，顯係混淆證據能力與證明力之區別，並不可採。
⒊又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡非供述證據部分⒈本件認定被告犯罪事實所引用之本案同意書（見臺北地檢署1
09年度他字第1906號卷【下稱他字卷】第9、166頁，本院卷第41頁），被告及其辯護人爭執上開文書之證據能力，認本案同意書乃被告在家人壓力下所簽立，簽立當時並沒有書寫日期及身分證字號，為告訴人事後填寫與變造，故無證據能力云云，惟本案同意書確為被告所書立，並無被告及其辯護人所指為告訴人事後填寫、變造云云之情事，業據告訴人、證人吳信雄、吳信宏、吳美君證述綦詳（詳下述），且與本案被告如事實欄一所示背信、侵占等犯罪事實之證明具有關聯性，復查無事證足認該文書係違背法定程式取得，自足採為證據而有證據能力。被告之辯護人辯護稱該等文書無證據能力云云，尚難憑採。
⒉另本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據
證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認如事實欄一所示，告訴人為其妹妹，其等於88年間共同參加某合會，因「吳仔」倒會，「吳仔」遂將本案房地抵償予尚未得標之被告與告訴人，本案房地並登記於被告名下。嗣被告於108年8月間，委託游佳諭以325萬元之價格，將本案房地出售予翁林澤，並於108年10月8日辦理變更所有權移轉登記，嗣後，並清走置於本案房屋內如附表所示之物，再將本案房地點交予翁林澤等情，然矢口否認有如事實欄一所示背信、侵占等犯行，辯稱：本案房地是伊向屋主買的，並非告訴人，本案同意書簽署時是102年不是88年，伊簽本案同意書的時候，沒有日期跟實際所有權人等內容，是告訴人事後加上去的云云。其辯護人則以：在民事庭法院判決還沒認定之前，刑事庭法院不得就借名登記來認定，否則將破壞公法私法分際。88年間，告訴人與被告就本案房地約定，將本案房地所有權之全部登記在被告名下，彼此間沒有約定告訴人將她的持分登記在被告名下，否則怎會有告訴人所稱買回之情事，整個房屋買賣的爭執，只是分配成立資金的問題，單純是民事糾紛。本案是告訴人當時表示不要本案房地所有權，才同意由被告登記為本案房地之所有權人，被告及告訴人並約定由告訴人取得出租本案房地之租金，以抵銷告訴人所受之損失，告訴人就本案房地主張於88年間有給付200萬元之買賣價金，惟未提出任何資金證明，其主張不可採信。本案同意書為被告於102年7月間，至吳信宏任職之臺北教育大學某會議室，就其等母親吳陳玉葉之遺產分配協商時書立，本案同意書記載之「88年11月15日」、「實際所有權人」文字，並非被告所書寫，應係告訴人為製造兩造就本案房地有借名登記關係之存在以及自己為所有權人之假象，而加工變造，該同意書簽立之實際時間為102年間，因被告母親過世，被告與告訴人、吳信宏、吳信雄、吳美君等人相約在吳信宏上班地點之臺北教育大學開家族會議，討論遺產分配，吳信宏、告訴人突然提出同意書草稿要求被告照樣書寫，被告原不願屈從，但迫於兄弟姐妹家人壓力，才抄寫該同意書。且依告訴人提出之合夥協議書，條文雖未載明借名登記，但就雙方權利義務關係有很嚴謹的約定，反觀本案協議書，並不若前開合夥協議書嚴謹，二者不得等視，亦不得作為告訴人有利之認定。早在101年7月間，告訴人、吳信宏、吳信雄、吳美君即對被告胞弟吳信德名下不動產興訟，而被告於該案民事事件本院104年12月1日準備程序時，因對告訴人、吳信宏、吳信雄、吳美君為不利之證述而激怒對方，此為告訴人報復而對被告提出本件告訴之原因，嗣最高法院駁回該案民事事件而確定，該案訴訟標的甚為巨大，告訴人、吳信宏、吳信雄、吳美君當然遷怒被告，且於103年間，被告亦對告訴人、吳信宏、吳信雄、吳美君就母親遺產提出侵占案件之刑事告訴，惟經檢察官不起訴處分，被告與告訴人、吳信宏、吳信雄、吳美君有多項官司進行中，彼此立場相異，自無法期待吳美君、吳信雄、吳信宏等人公正、真實地陳述證言。被告為本案房地之真正所有權人，其與告訴人間就本案房地未存有借名登記關係，故被告處分本案房地應為合法，至多僅成立民事買回關係云云為被告辯護。經查：
㈠如事實欄一所示，被告與告訴人為姊妹關係，其等於88年間
共同參加合會，因會首「吳仔」倒會，「吳仔」遂將本案房地抵償予尚未得標之被告與告訴人，並登記於被告名下。後被告於108年8月間，委託游佳諭將本案房地以325萬元出售予翁林澤，且於108年10月8日辦理變更所有權移轉登記。嗣後，被告乃清走置於本案房屋內如附表所示之物，並就本案房地點交予翁林澤等節，為被告於原審、本院準備程序所不爭執（見原審易字卷第30至31頁、本院卷第140頁），核與證人游佳諭於偵訊、告訴人於原審審理時之證述相符（見他字卷第355至356頁、原審易字卷第137至140、142至144、146至148頁），並有卷附本案同意書、臺電公司108年9月繳費通知單（繳費憑證）、敬告用戶書、地籍異動索引、土地登記暨建物登記謄本、房屋稅繳納證明書、不動產買賣契約書、好厝多不動產經紀股份有限公司109年5月4日函文暨所附屋內照片資料、新北市三重地政事務所109年3月10日函文暨所附謄本及異動索引、本案房屋屋內現況家具家電照片等證據（見他字卷第9至19、99至129、166、185至193、203至21
1、217至346、513至515頁）在卷可參，此部分事實，首堪認定。
㈡稽告訴人於偵查中證稱：伊於檢察事務官詢問時稱：背信是
要告被告侵占本案房地違背借名登記的約定，伊於108年10月2日繳臺電公司9月份的電費，才知道這件事等語，伊所述屬實等語（見他字卷第50、482頁）、於原審審理時稱：本案房地是借名登記在被告名下。「吳仔」算是朱淑貞的婆婆，「吳仔」跑掉，伊等沒有拿到會錢，後來找到「吳仔」，「吳仔」說要以朱淑貞所有的本案房地來償還會款。伊等家中有很多人都有跟會，吳信宏、吳信雄、伊及被告都有跟，後來其他人有領走，最後只剩下伊跟被告沒有領到尾款。因為本案房地比較值錢，伊被倒會的金額比較少，所以伊還給付將近200萬元給朱淑貞來買本案房地。朱淑貞只是說本案房地她要實拿多少錢，扣除會款後，伊等還要給付現金多少而已，其他她不管，因為伊跟被告是一家人，當時被告說沒有現款，她還需要時間，要伊先把錢給付朱淑貞，把房地先過戶過來，被告再把錢慢慢給伊。後來被告又說她不要房子，要伊把會頭欠她的會錢還給她，等於本案房地變成是伊的，所以被告後來才會簽本案同意書。本案房地的總價大概200萬元，還要扣掉伊的會款，中間就是補現金，大概補100多萬的現金。本案同意書是被告親自寫的，這是被告的筆跡，伊等沒有打草稿，本案同意書「實際所有權人」是伊寫上的，當初被告沒有寫上，被告也有看到伊寫，被告就寫在伊後面，每個見證人都有簽名、寫上身分證、押日期。房屋買賣需要請代書、過戶之類的，被告說既然都已經要登記在她名下，要伊信任姊妹，加上被告有很多社會經驗，一些瑣碎的事情都可以由被告處理，於是就同意借名登記在被告名下，伊錢給被告後，被告為了證明僅是借名登記，才會簽署本案同意書。而兄弟姊妹都知道這件事，所以他們在本案同意書上簽名等語（見原審易字卷第137至140、143至147頁），核與證人吳信宏於偵查時證稱：伊於檢察事務官詢問時所述：有見過本案同意書，是被告寫的，因為被告、告訴人跟伊都有跟會，但伊事先得標，被告與告訴人是活會，後來會首倒會了，本案房地本來是會首的，剛開始被告說本案房地她要，到了本案房地登記後，又說她不要，要給告訴人，告訴人錢給被告，等於告訴人出錢把本案房地吃下來。告訴人沒有要求被告將本案房地過戶至其名下，是因被告說不需要過戶再繳一次手續費等語，伊所述屬實等語（見他字卷第351至3
52、483頁）、於原審審理時證稱：88年間，被告、告訴人及伊有參加朱淑貞婆婆召集之互助會，伊有得標，告訴人還沒得標。伊知道事後會首家族將本案房地來抵會款，被告說要本案房地，所以被告要把金額給當時活會的人，後來被告比較拮据，要求告訴人把錢給被告，然後本案房地給告訴人，所以88年才會簽署本案同意書，被告有說要相信她的話，本案房地先暫時借名登記在被告名下，因為要節省代書費，當下大家都很清楚，被告跟告訴人也都很清楚，事後被告把本案房地賣掉，對不起告訴人。伊有聽到，被告在88年左右，錢週轉不過來，所以跟告訴人說，請告訴人把房屋吃下來，並把房屋的錢給被告，這是她們兩個當事人講好的，也有履行。本案房地借名登記的過程，被告與告訴人討論當下，伊在場有聽到，所以知道此事。本案同意書不是伊或告訴人提供同意書草稿讓被告照抄，是被告自己的意思所寫的，這也是被告親筆跡，伊等沒有教導被告如何書寫本案同意書內容，本案同意書上，伊的身分證字號跟日期是伊本人所寫，是在臺北市松山區撫遠街的家中寫的，實際日期應該就是同意書上的日期等語（見原審易字卷第258至263頁）；證人吳信雄於偵查時證稱：伊於檢察事務官詢問時所述：有親眼見到被告簽立本案同意書，簽名也是被告的筆跡，簽立本案同意書是標會的問題，當初標會伊有標起來，但被告和告訴人被會頭倒，會頭說要把本案房地拿來賠償被告與告訴人的會錢，被告說要本案房地，就請代書來辦理手續，辦好了被告又說她不要，叫告訴人給她現金，告訴人也給付了現金，被告又說已經過戶了，為了省代書費及手續費，就還是借名登記在被告名下，被告也同意簽本案同意書，並在本案同意書上載明實際出資人為告訴人，伊和另2位證人都有在場。就伊認知，本案房地的所有權人是告訴人，因為是她實際出錢，是被告說要節省代書費及手續費，所以才借名登記在被告名下等語，伊所述屬實等語（見他字卷第51至52、483頁）、於原審審理時證稱：80幾年的時候，伊、被告、告訴人都有跟會，伊都有標起來，被告跟告訴人留到最後，有很多會，時間久了，金額忘記了。伊知道會首家族用本案房地來抵被告跟告訴人的會錢的事，她們當時被倒會，會首說要用本案房地抵會錢，被告說她要本案房地，本案房地當初登記給被告，後來被告付不出錢，本案房地才給告訴人。本案同意書是在88年的時候，在撫遠街伊家中簽立。被告跟告訴人講好，伊有在現場，所以有在同意書上簽名，被告沒有根據吳信宏或告訴人所提供之草稿照抄，是被告自己本人親自書寫，被告跟告訴人在家裡自己講好錢，後來被告書寫這張同意書，她們寫完，伊等在旁邊，被告、告訴人叫伊等簽名，伊等就簽名。簽名的順序就是按照同意書上的順序，被告跟告訴人簽好後，大家就在現場簽，伊的身分證字號跟日期是伊親自寫的等語（見原審易字卷第254至257頁）；證人吳美君於偵查中證稱：本案同意書是伊親筆簽名，目的要請伊當見證人，這份內容是房子的事情，原本是告訴人的，後來被被告偷偷賣掉。當初本案房地掛在被告名下，但出資的人是告訴人，伊簽本案同意書時，吳信宏、吳信雄也都在場，見證人也都是他們親自簽名。本案房地僅同意放在被告名下，但是本案房子所有收益、處分的收益，都是歸告訴人，被告只是掛名等語（見他字卷第483頁）、於原審審理時證稱：本案同意書的簽署是被告跟告訴人之間的事情，伊只是在場、聽而已。被告寫的同意書，伊等在場者看過一遍，親自簽名，被告在簽署本案同意書前，沒有草稿，從頭到尾都是被告自己心甘情願的書寫。關於房屋的糾紛，伊都在家裡，發生什麼事情伊都知道，在家裡講，全家人都會曉得。本案同意書上伊的身分證字號是伊寫的，日期的筆跡也是伊的沒錯，簽名順序是被告先簽，接著吳信宏、吳信雄，第四個是伊，簽名、身分證字號跟日期都是各自在簽名時各自寫下來等語（見原審易字卷第250至253頁）相符一致，且觀諸上開告訴人、證人吳信宏、吳信雄、吳美君之證詞，其等就本案房地乃「吳仔」作為抵償被告與告訴人之合會金而登記於被告名下、本案房地購買之實際出資人為告訴人、本案房地登記於被告名下乃告訴人與被告間之借名登記契約約定、簽立本案同意書之緣由、簽立本案同意書之時、地、歷程等各節，所為證述之內容均甚為具體，且就主要情節、事件與經過亦無齟齬不一之處，堪認其等證述應屬可信。
㈢復參以卷附本案同意書乃載明：「本人吳寶月名下座落房屋
：三重巿福德北路74號3F之2及土地三重埔段大竹圍小段0000-0000地號，茲因本人未付買屋費用登記在本人名下，並無任何權利，實際出資人為吳佳玲，日後此房屋、土地將來出售，出租所有收入與權利全歸吳佳玲所有，與本人吳寶月無關，恐口無憑，特立此據」等內容，實際所有權人則載明「吳佳玲」、立書人載明「吳寶月」、見證人載明「吳信宏、吳信雄、吳美君」等語，有本案同意書在卷可考（見他字卷第9、166頁、本院卷第41頁），核與告訴人、證人吳信宏、吳信雄、吳美君上開證稱被告簽立本案同意書的緣由、日期及地點的證詞，相合一致，益徵告訴人、證人吳信宏、吳信雄、吳美君上開證述，洵屬信實。
㈣按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院110年度台上字第528、402號民事判決意旨參照）。參以卷附本案房屋租賃契約書、房租收款明細、水費通知單收據、臺電公司108年9月繳費通知單（繳費憑證）、房屋稅繳納書、地價稅繳納書、被告收受告訴人之地價稅收據等（見他字卷第11至12、63至129、361至369、373至385、389至435、501至511頁），足見本案房地之出租收益乃為告訴人所管理，且本案房地之相關稅賦、水電費用支出均為告訴人所支付，此情亦為被告於偵訊時坦認無誤（見他字卷第458頁），綜上所述，堪認被告與告訴人如事實欄一所示，就本案房地乃成立借名登記契約，約定告訴人將自己財產之本案房地以被告名義登記，而本案房地仍由告訴人管理、使用、處分乙節，殆無疑義。又被告確有於108年8月間，委由游佳諭以325萬元出售本案房地予翁林澤，並於同年10月8日辦理變更所有權移轉登記及後續交屋事宜等事實，且未經告訴人之同意，均說明如前，堪認被告如事實欄一所示違背受告訴人委託處理本案房地借名登記事宜之任務，擅自將本案房地以325萬元出售、移轉所有權予翁林澤之背信犯行，至為灼明。
㈤另被告如事實欄一所示，於點交本案房地予翁林澤前，有將
置於屋內如附表所示之物清走乙節，為其於原審、本院準備程序所不爭執，已說明如上，核與證人游佳諭於偵訊時證稱：伊仲介出售本案房地時，該屋屋況很久沒人住了，雖有家具、家電用品，卻很舊、不堪使用，伊建議被告要清空房子才好賣，後來被告有清空屋內物品才點交房屋等語（見他字卷第356頁）一致，堪認屬實。參以告訴人於偵訊中證稱：
依好厝多不動產經紀股份有限公司109年5月4日函文暨所附屋內照片資料，這是伊這間房子，但物品沒這麼少，本案房屋內原本有伊所有如附表所示之物等語（見他字卷第352、482頁）明確，且告訴人自88年12月3日起，乃先後將本案房屋出租予盧信男、李賢能，並由告訴人收取租金等情，亦依上開本案房屋租賃契約書、房租收款明細等在卷可參，足認告訴人上開證稱本案房屋內之如附表所示之物均為告訴人吳佳玲所有，應無疑義。是被告明知其僅為本案房地之借名登記人，且知悉本案房地之使用、收益及處分權利屬告訴人所有，自應清楚如附表所示之物均為告訴人所有，則其於點交本案房地予翁林澤前，未經告訴人之同意，逕自將置於本案房屋內如附表所示之物清走之處分行為，核屬將登記於其名下之本案房屋內、屬其持有狀態下之如附表所示之物，易持有為所有而為侵占行為，昭然若揭。
㈥至被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟查：
⒈觀諸告訴人、證人吳信宏、吳信雄、吳美君上開證詞，其等
就本案房地乃合會會首為抵償被告與告訴人之合會金而登記於被告名下、嗣後本案房地購買之實際出資人為告訴人並借名登記於被告名下、簽立本案同意書之緣由、時間、地點、歷程各節，所為證述之內容均甚為具體，且就主要情節與事件歷程亦證述一致，倘非其等親身經歷，當不會為如此內容具體、明確之證述，且告訴人、證人吳信宏、吳信雄、吳美君之證述，亦核與本案同意書所載內容互相印證，堪認屬實，況告訴人於原審審理時業經具結、告訴人、證人吳信宏、吳信雄、吳美君於偵查、原審審理時業經具結，已足擔保其等證述之可信，足認被告空否認犯行，辯稱：本案房地實際所有權人為被告，乃被告向屋主購買云云，其辯護人以：被告與告訴人於88年就本案房地的約定，是將本案房地所有權全部登記在被告名下，並無借名登記關係，否則怎會有告訴人買回之情事，本案房地糾紛乃資金分配問題，單純是民事糾紛云云為被告辯護，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
⒉民事判決所為事實之認定，於獨立刑事訴訟之裁判時不受其
拘束。蓋民事訴訟法係採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，相較於刑事訴訟關於審判之事實認定，採改良式當事人進行及法官職權進行主義，並且適用嚴格證明法則，因此，本案房地所有權及被告與告訴人間是否存有借名登記契約關係既屬本案犯罪構成要件事實之一部，本院自應依刑事訴訟法第154條第2項之規定，經由法定程序調查證據之結果，判斷是否足以證明犯罪事實，進而為犯罪事實之認定，而不受民事判決拘束。是辯護人以：本案在民事庭法院判決認定前，刑事庭法院不得就被告與告訴人間就本案房地是否存有借名登記關係加以認定，否則破壞公法私法分際云云，並非可採。
⒊另告訴人已明確證稱：其給付將近200萬元以購買本案房地等
語，證人吳信宏、吳信雄、吳美君亦均證稱：告訴人為本案房地之實際出資者等語，又本案同意書上亦載明告訴人為實際所有權人，且經被告同意並簽名確認，均說明如上，堪認本案房地確為告訴人所出資購買乙節，應無疑義。辯護人徒以：告訴人就88年間購買本案房地之買賣價金，並未提出任何資金證明云云為被告辯護，自非可採。況本案房地之出租收益乃為告訴人所管理，且本案房地之相關稅賦、水電費用支出均為告訴人所支付等情，亦說明如前，堪認本案房地乃告訴人所出資購買。辯護人雖另以：因告訴人不要本案房地所有權，才同意由被告取得本案房地所有權，雙方並約由告訴人取得本案房地之出租租金以抵銷告訴人損失云云為被告辯護，惟若如辯護人所主張，本案房地係由被告出資向原屋主購買而為實際出資者，則被告又何須無端令告訴人取得本案房地之出租租金以抵銷告訴人「損失」？衡情，倘被告為本案房地之實際出資購買者，被告自無任憑告訴人收益本案房地之出租資金之可能，堪徵辯護人前揭辯詞，實有違常情，並非可採。
⒋再本案同意書為被告於88年11月15日所簽立，且由吳信宏、
吳信雄、吳美君簽名、書寫各自之身分證統一編號並押日期以為見證等節，業據告訴人、證人吳信宏、吳信雄、吳美君證述明確如上，被告及其辯護人空言辯稱：本案同意書本無「88年11月15日」、「實際所有權人」等文字記載，係由告訴人加工而製造其為實際所有權人假象云云，尚非可採。況觀諸被告初於109年3月2日檢察事務官詢問時係供稱：伊印象中沒簽過本案同意書等語（見他字卷第50頁），於同年月17日警詢時亦供稱：伊沒有簽本案同意書，是在3月2日（即前開檢察事務官訊問之日期）下午2點20分第一次到臺北地檢署開庭才看到，告訴人拿給庭上，庭上拿給伊看的等語（見他字卷第137頁），於同年8月20日偵訊亦稱：伊不知道吳美君在本案同意書上有簽名，伊之前開庭有說過，沒有看過本案同意書等語（見他字卷第458頁），於110年1月4原審準備程序時仍稱：本案同意書伊沒有簽，是事後才看到等語（見原審易字卷第27頁），嗣於原審審理時即改稱：本案同意書是伊母親於102年4月25日過世後簽的，簽的時候，上面沒有日期，也沒有房屋所有權人字樣等語（見原審易字卷第148至149頁），可見被告就是否見過本案同意書、本案同意書是否為其所簽立等情所為之供述，有前後不一之瑕疵，實難盡信。甚且，被告前開於原審審理時係辯稱：本案同意書係於其母親102年過世後所簽，每次開會都要伊簽名，簽了一大堆資料，伊根本沒有時間閱讀等語（見原審易字卷第148頁），亦無辯護人上開所辯：被告簽立本案同意書，係由告訴人突然提出本案同意書，被告原不願屈從，迫於兄弟姐妹家人之壓力方簽立云云之情形，且衡以本案房地價值不菲，實難認被告僅因迫於兄弟姐妹等家人之壓力，即簽立本案同意書而表明告訴人乃本案房地之實際所有權人，是辯護人以：被告係受到兄弟姐妹家人之壓迫，方屈就而簽立本案同意書云云，顯違常情，不足採信。至當事人間成立契約之原因多端，且約定之事項、條件等權利義務關係，亦視當事人之約定、時空背景不同，而有繁複、簡略、嚴謹或寬易之契約約定，是縱依卷附告訴人與被告間就案外土地之合夥協議書（見本院卷第51至57頁）所示，其等契約約定條文乃較本案同意書之契約更為嚴謹，亦屬被告與告訴人在契約自由原則下，視其等所需所為之契約約定，自不能以前開合夥因與本案同意書之規範內容嚴謹不同，即遽認本案同意書非為被告與告訴人合意所為，是辯護人以：前開合夥協議書較諸本案同意書更為嚴謹，故本案同意書不得為告訴人有利之認定云云為被告辯護，不足採信。
⒌又告訴人於偵查中明確證稱：其係因繳納本案房地108年9月
份之電費，收到臺電公司敬告用戶書，方知悉本案房地為被告所處分等語如上，並有卷附臺電公司108年9月繳費通知單（繳費憑證）、敬告用戶書各1份（見他字卷第11、12頁）為憑，復觀諸前開臺電公司108年9月繳費通知單（繳費憑證）之超商收費章戳日期為「108年10月2日」、敬告用戶書上記載之列印日期為「108年10月21日」，核與告訴人具狀向臺北地檢署提出本案刑事告訴之日期「108年12月30日」二者相近，有告訴人之刑事告訴狀上臺北地檢署法警室收文章戳1枚在卷可參（見他字卷第3頁），堪認告訴人確因收到臺電公司告知本案房地之用電戶經申請變更而發覺本案房地為被告擅自賣予他人後，方提出本案告訴乙情屬實，是辯護人辯稱：告訴人因被告涉訟，為報復被告方提出本案刑事告訴云云，尚非可採。另辯護人雖辯稱：被告與證人吳信宏、吳信雄、吳美君間有諸多官司進行，故證人吳信宏、吳信雄、吳美君方為被告不利證述云云，然觀諸辯護人所指被告與吳信宏、吳信雄、吳美君所涉另案訴訟時間為101、103、104年等，距證人吳信宏、吳信雄、吳美君於本案偵查、原審審理時作證之109年間、110年間，已有5、6年之遙，時空關聯並非緊密，能否以此認證人吳信宏、吳信雄、吳美君因另案訴訟結果不利，故為被告不利之證述，尚屬有疑，況證人吳信宏、吳信雄、吳美君上開證述，核與告訴人證述之情節相符一致，並有卷附本案同意書所載內容足以佐證，堪認屬實，亦說明如上，自不得因證人吳信宏、吳信雄、吳美君與被告曾涉有另案訴訟，即遽認其等證述為不可信，故辯護人上揭辯詞，亦非可採。
⒍末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。被告於本院審理時，聲請就本案同意書其上之筆墨、顏色、字跡為鑑定，以證明本案同意書係在88年或102年所書寫，惟本案同意書為被告於88年11月15日所簽立乙節，業經本院認定如上，且本件事證已臻明瞭，是其聲請，難認有調查之必要，應予駁回。㈦綜上所述，被告確實有為事實欄一所示背信、侵占等犯行，
其與辯護人所為上開辯解，核屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告如事實欄一所示犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告行為後，刑法第335條雖於108年12月25日修正公布，並
於同年月27日生效施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，亦無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡按信託行為之受託人在法律上視為真正權利人，非無處分該
財產之權限，受託人違反義務出賣受託財產售與第三人或為其他處分行為者，非屬無效，不動產所有權之取得或喪失，民法採取登記生效主義，不動產受託人若依法律登記為所有權人，在法律上乃該不動產名義所有權人，則其將之出賣或為其他處分行為，便與侵占罪中侵占自己所持有他人之物該等構成要件有間，自難成立侵占罪，違反信託行為須論刑法第342條第1項背信罪方是（最高法院74年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。又侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第675號刑事判例意旨參照）。被告如事實欄一所示，係受告訴人委託代為處理借名登記事宜，乃意圖為自己不法之利益，擅自將本案房地出售、移轉登記予翁林澤，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人之財產。且被告在法律上，為本案房地之名義所有權人，自堪認如附表所示之物為被告持有，被告未經告訴人之同意，變易持有為所有之意思，在點交本案房地予翁林澤前，將其持有如附表所示之物清走而處分之，是核被告如事實欄一所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪、同法第335條第1項之侵占罪。
㈢起訴意旨認被告如事實欄一所示，受告訴人委託代為處理借
名登記事宜，而擅自將本案房地出售、移轉登記予翁林澤之行為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，尚有未合，惟此二者基本社會事實同一，且經本院當庭諭知此部分所涉罪名（見本院卷第175頁），而無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈣起訴書犯罪事實欄已敘及被告如事實欄一所示，將其持有、
屬告訴人所有之如附表所示之物予以侵占之犯罪事實，起訴法條欄誤認此部分乃被告出售本案房地之不罰後行為，尚有未合，然起訴書既已載明被告此部分犯行之犯罪構成要件，且經本院審理時諭知上開法條及罪名（見本院卷第175頁），自得併予審理。㈤被告如事實欄一所示，委請不知情之游佳諭將本案房地出售，並為移轉登記，為間接正犯。
㈥被告以買賣、移轉登記及點交本案房地之一行為，同時觸犯
上開背信罪及侵占罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以背信罪。
四、上訴之判斷㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：
⒈被告如事實欄一所示，受告訴人委託代為處理借名登記事宜
，而擅自將本案房地出售、移轉登記予翁林澤之行為，係犯刑法第342條第1項之背信罪，已說明如上，原判決誤認被告此部分所為係犯同法第335條第1項之侵占罪，尚有未合。
⒉起被告如事實欄一所示，將其持有、屬告訴人所有之如附表
所示之物予以侵占入己，亦說明如上，此部分亦應予以一併論斷被告之罪責，乃原判決於理由欄一、㈣部分說明此部分為被告擅自將本案房地出售、移轉登記予翁林澤犯罪行為之不罰後行為，而未予評價被告此部分犯行，亦有未合。
⒊原判決於事實欄一認定被告委請不知情之游佳諭將本案房地
出售並為移轉登記，惟於理由欄並未說明此部分屬間接正犯，容有未洽。
㈡被告提起本件上訴，仍執前詞，否認犯罪，業據本院論駁如
前，均無足採。至被告上訴意旨另指稱：被告於原審已聲請就本案同意書上筆墨、顏色字跡是否在88年或102年間所寫，然原判決竟自認當前鑑識科技並無可能，而認無調查必要，亦未函詢鑑定機關是否可以鑑定，竟自行指稱無法鑑定，顯有重大矛盾而不可採。另證人吳美君已於原審審理時證稱本案同意書係在其母親死後之102年間才討論及書立，原判決不採證人吳美君上開證詞，顯有重大瑕疵云云。惟查：
⒈本案同意書為被告於88年11月15日所簽立乙節，業經本院認
定如上，是本案同意書其上之筆墨、顏色、字跡等，究竟是在88年抑或102年間所書寫，縱依當前鑑識科技可能為鑑定，亦無調查之必要，是被告以此為由提起上訴，並非可採。⒉另觀諸證人吳美君於本院審理時之證述內容為：「辯護人問
：『88年至102年間有無至臺北教育大學吳信宏服務單位召開家庭會議？』證人吳美君答：『有，我們五人被告、吳信雄、吳信雄、告訴人吳寶月跟我都在。』辯護人問：『家庭會議目的為何？』證人吳美君答：『探討被告跟告訴人跟會的事情，以及母親遺產問題等，都是由吳信雄他們主持。』辯護人問：『召集家族會議討論到母親遺產相關問題，是由吳信宏召集主持嗎？』證人吳美君答：『大家同意一起召集，這個事情都是要一起討論，只是因為被告他們是長子、長女，輩分比較大，所以我們會聽他們的話一起討論。』辯護人問：『當天討論母親遺產分配有無達成結論？』證人吳美君答：『我都是旁觀者，他們的討論結果我沒有意見，由他們自己解決。』辯護人問：『你母親是否在102年4月25日去世？』證人吳美君答：『是。』辯護人問：『家族會議當天，為何被告會簽署同意書？』證人吳美君答：『有。』辯護人問：『為何被告會簽署同意書？』證人吳美君答：『這是被告跟告訴人之間的事情，我只是在場者而已，我只是聽，不牽涉到我。』」等語（見原審易字卷第249至250頁），可知，證人吳美君於原審審理時之作證過程中，辯護人並未請求提示本案同意書予證人吳美君辨識並據以為證，則證人吳美君所證述之「同意書」與本案同意書是否相同，要有可疑，是證人吳美君此部分之證詞，亦不足採為被告有利之認定，故被告此部分之上訴理由，亦非可採。
㈢綜上，被告提起本件上訴，雖執上詞否認犯行，固無理由，
然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院予以撤銷，另為適法之判決。
五、科刑審酌事項以行為人責任為基礎，審酌被告為圖出售本案房地以獲取不法利益，竟罔顧其與告訴人間姊妹親情之信賴關係，背信並侵占告訴人財產，使其受有不法利益，而損害告訴人之財產及利益，告訴人於本案所受財產損害非輕，犯後一再飾詞否認犯行，且迄未與告訴人達成和解以賠償其損失，未見悔意，被告前有賭博罪之論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，暨斟酌其於原審審理時自陳碩士肄業之智識程度、家境小康、育有2名成年子女、配偶已過世、目前獨居之生活狀況（見原審易字卷第272頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收㈠被告如事實欄一所示，受告訴人委託代為處理借名登記事宜
，擅自將本案房地出售予翁林澤而獲得本案房地價款325萬元，為其因本案背信犯罪行為之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至未扣案如附表所示之物，固為被告因本案侵占犯罪行為所
得之物，惟依證人游佳諭於偵訊時證稱：如附表所示之物很舊、不堪使用，建議被告要清空房子才好賣等語（見他字卷第356頁），可知如附表所示之物均已老舊不堪使用，且未將置於本案房屋內之如附表所示之物予以清空，甚影響本案房地之買受意願，堪認如附表所示之物已不具財產價值，而不具刑法上之重要性，故無宣告沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，被告提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉元斐法 官 蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳語嫣中 華 民 國 111 年 2 月 24 日附表編號 品項 數量 原放置地點 1 未裝設之冷氣 2臺 客廳 2 已裝設之冷氣 2臺 房間 3 床頭組 1套 客廳 4 床頭櫃 2個 客廳 5 床板 1個 房間 6 電腦桌 2個 客廳 7 電腦椅子 2張 客廳 8 大旅行箱 1個 客廳 9 冰箱 1個 客廳附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。