臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1663號上 訴 人即 被 告 謝語謙（原名謝嘉鴻）選任辯護人 林契名律師
林育竹律師鍾信一律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第255號，中華民國110年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵緝字第155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝語謙（原名謝嘉鴻）為址設臺北市○○區○○○路0段000巷00號之友個優國際食品股份有限公司（下稱友個優公司，民國99年4月6日設立，106年12月22日經廢止登記）之董事（自101年3月26日起擔任），竟意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財及使公務員登載不實之犯意，於101年1月15日前某時，在不詳地點，向曾齡萱佯稱：友個優公司前景甚佳，可以每股新臺幣(下同)15元之價格，入股友個優公司云云，曾齡萱復邀集友人江建昇共同投資，2人因此誤信友個優公司將以每股15元辦理增資，各投資800萬元、700萬元認購友個優公司發行之新股，並於101年5月15日將上開款項匯入友個優公司之中國信託商業銀行東門分行帳號000000000000號帳戶內，謝語謙復於曾齡萱、江建昇前開匯款後至101年9月24日間之某時，指示不知情之友個優公司會計王筱雲委由不知情之鄭文昌會計師，將友個優公司載有該公司1500萬元增資案（下稱本案101年9月增資）中「曾齡萱、江建昇各以533萬元、466萬元對友個優公司之貨幣債權轉作公司資本以取得53萬3,000股、46萬6,000股，謝語謙以200萬元對友個優公司之貨幣債權轉作公司資本以取得20萬股」等不實內容之101年9月5日董事會議紀錄，於101年9月24日持向臺北市政府辦理公司變更登記，謝語謙在無實際出資之情況下，以此方式詐得曾齡萱、江建昇原認購價格逾發行價格之溢價200萬元（其餘301萬元增資溢價，由友個優公司董事陸初昀取得，陸初昀涉犯偽造文書等案件，另經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官為不起訴處分確定），並使該管不知情之承辦公務員經形式審查後，於同年9月28日將上開被告未實際出資認股且對公司未有上開貨幣債權卻透過該次增資而增加持有股數等之不實事項，登載於職務上所掌之公司登記簿冊，足生損害於曾齡萱、江建昇及臺北市政府對公司登記事項管理之正確性。
二、謝語謙復於101年9月5日起擔任友個優公司之董事長，綜理該公司一切事務，包括擔任董事會主席及製作董事會議紀錄及簽到簿，竟分別為下列行為：
㈠其明知友個優公司董事焦平海並未出席該公司101年10月31日
董事會，竟基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之犯意，於同年11月19日前某時，指示不知情之王筱雲製作記載不實內容略為：「…三、出席董事：詳如後附之董事會簽到簿…六、討論事項：01、遷移地址案…02、撤銷台中分公司案…03、撤銷敦南分公司案…，決議：經主席徵詢全體出席董事無異議照案通過」之101年10月31日董事會議紀錄及「董事焦平海：（以視訊方式出席）」之董事會議簽到簿，再指示王筱雲委由不知情之鄭文昌會計師，於101年11月19日持向不知情之臺北市政府承辦公務員辦理公司遷址及撤銷分公司變更登記（下稱本案101年11月遷址等登記），使該管公務員經形式審查後，將該等不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊，足生損害於焦平海及臺北市政府對公司登記事項管理之正確性。
㈡其明知董事焦平海並未出席102年3月19日及同年月20日之董
事會，竟基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之單一犯意，於同年102年4月3日前某時，指示不知情之王筱雲，接續製作載有不實內容略為：「…三、出席董事：詳如後附之董事會簽到簿…，六、討論事項：增加資本、發行新股案…，決議：全體出席董事無異議照案通過」之102年3月19日董事會議紀錄暨「董事焦平海：（以視訊方式出席）」之該次董事會議簽到簿、「…三、出席董事：詳如後附之董事會簽到簿…，六、討論事項：以貨幣債權轉作資本案…，決議：全體出席董事無異議照案通過」之同年月20日董事會議紀錄暨「董事焦平海：（以視訊方式出席）」之該次董事會議簽到簿，再指示王筱雲委由不知情之鄭文昌會計師，於102年4月3日持向不知情之臺北市政府承辦公務員辦理公司增資登記（下稱本案102年4月增資登記），使該管公務員經形式審查後，將上開不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊，足生損害於焦平海及臺北市政府對公司登記事項管理之正確性。
三、案經焦平海告發由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348
條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大字第5375號裁定參照)。查本案係於上開規定修正施行後之110年10月28日始繫屬於本院，有臺灣臺北地方法院110年10月27日北院忠刑暢109易255字第1100008897號函其上之本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
㈡本案檢察官起訴上訴人即被告謝語謙詐欺等罪嫌，其中就被
告指示不知情之會計王筱雲製作關於本案101年9月增資之前揭不實友個優公司101年9月5日董事會議紀錄，持向承辦公務員辦理公司變更登記以行使，認被告此部分另涉犯行使業務登載不實文書罪部分，原審以被告非該次董事會主席，於該次董事會始經決議選任為董事長，有該次董事會議紀錄可佐（見偵字卷第214頁），是101年9月5日董事會議紀錄非被告及公司會計業務上所掌之文書，自無成立上開罪名之餘地，又因檢察官認此與前揭事實欄一所示論罪科刑部分，有裁判上及實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，有原判決理由欄貳、四可按。本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，是本院審理範圍僅限原判決關於被告詐欺及偽造文書等有罪部分，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。經查，證人陸初昀、賈康宏、江建昇、王筱雲、黃伶茵於檢察事務官詢問時所為之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，且核與其等於審理中之證述內容大致相符，惟其等於原審交互詰問時，均有因時間經過久遠致記憶不若於檢察事務官詢問時清晰之情況；且審理中之訊問、詰問、對質，涉及當事人攻防之取捨，非必然對上開證人於檢察事務官詢問中所供各節為全面性之詰問、對質，而未必全然於審理中再次完整呈現，且上開證人於檢察事務官詢問時所為之證述，係用以證明被告犯罪事實存否所必要，距離案發時間較近，是就某些事實情節之陳述，較諸於原審110年4月間時隔8、9年後之證述，記憶應較為深刻，又無被告在場造成之有形、無形之壓力，足徵有較可信之特別情況無疑，該等證述應具刑事訴訟法第159條之2規定所認傳聞法則例外情形，故均有證據能力，並經本院於審理期日提示上開陳述之筆錄內容，即屬經合法調查之證據。從而，辯護人爭執證人陸初昀、賈康宏、江建昇、王筱雲、黃伶茵於檢察事務官詢問時所為陳述之證據能力（見本院卷第74、77頁），並無可採。
㈡證人廖振仲於檢察事務官詢問時所為之陳述，固屬被告以外
之人於審判外之陳述，然觀證人廖振仲上開受詢問過程，先告知其為證人身分應據實陳述後始製作筆錄，採一問一答方式，內容無何語句不順、斷章取義或無故增刪之處，末並將筆錄交付其確認無訛始簽名（見臺北地檢署107年度調偵緝字第155號卷【下稱調偵緝字卷】第97至100頁），再參證人廖振仲為上開陳述時，除記憶較為清晰之外，較無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且陳述內容亦較無受他人干預之可能，該陳述內容應與案件之真實較為相近，是上開檢詢陳述自客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，而證人廖振仲經原審傳喚未到庭，復經原審囑託司法警察拘提無著，嗣經本院傳喚，證人廖振仲陳報其與家人長居上海，因疫情無返臺計畫等情，分別有原審送達證書、臺灣彰化地方檢察署檢察官拘票、司法警察拘提報告書、入出境資訊連結作業、本院送達證書、本院公務電話來電紀錄表在卷可參（見原審卷第327、329、409至410頁、本院卷第105、109頁），堪認證人有滯留國外而傳喚不到之情，已無從再就同一供述者取得與先前相同之陳述內容，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應例外認有證據能力。被告之辯護人爭執證人廖振仲上開檢詢陳述之證據能力，亦無可採。。
㈢刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外
，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有從事業務之人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院108年度台上字第2255號刑事判決意旨參照）。本案友個優公司102年12月6日股東會議事錄（見臺北地檢署104年度偵字第7927號卷【下稱偵字卷】第117頁），於製作當時係日常紀錄文書，依製作時之客觀情節，難認有預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，復經本院合法調查、提示等程序，依現有事證亦查無相關證據得認該等文書有經偽造或變造之情形，該等證據自應有證據能力。縱認部分文書證據兼有「陳述記載見聞事項」之供述證據性質，然該等文書亦符合前述特信性文書之要件，亦即係從事業務之人，於通常業務過程中所為之繼續性、機械性之記載，且係於本案發生前即已填載、儲存於業務場所內之業務文書，具有特殊信用性而有證據能力，被告之辯護人爭執上開證據係屬傳聞證據云云，自無可採。
㈣按被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白
，苟與事實相符，非不得採為證據（最高法院30年上字第1552號判例意旨參照）。而被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第156條第2項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院97年度台上字第1836號判決意旨參照）。本案「交大友聲POINT」第453期關於友個優公司之相關報導（見原審卷第69至87頁），係被告接受媒體採訪之自述內容，衡以被告既未爭執其曾接受採訪之事實，依卷存證據亦無證據證明該次採訪所述非出於任意性，該等內容又核與證人陸初昀、王筱雲、賈康宏等所述一致（詳後述），而與事實相符，自得採為證據，辯護人就此項證據誤認屬傳聞證據而爭執其證據能力，亦無可採。
㈤本案下列所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人
於原審及本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承曾於101年9月5日至102年12月4日擔任友個優公司之董事長，亦曾於101年間邀集曾齡萱、江建昇以每股15元之價格，投資入股友個優公司，且於本案101年9月增資時獲得曾齡萱、江建昇原認購價格逾發行價格之溢額200萬元做為其於該次增資之認股，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯行，辯稱：我只是友個優公司掛名董事長，不是實質負責人，完全沒有綜理公司事務，我在101年9月5日出席董事會時，陸初昀、賈康宏只跟我說曾齡萱、江建昇投資的股數沒錯，我一直到本案偵查時才知道曾齡萱、江建昇投資金額若干，也才看過101年9月5日董事會議紀錄，該會議記錄不是我請王筱雲製作的，友個優公司欠我超過200萬元，所以本案101年9月增資我確實可以對該公司的債權抵充認股款200萬元；又本案101年11月遷址等登記及102年4月增資登記的會議紀錄及簽到簿都不是我指示王筱雲製作及委託會計師辦理變更登記云云；辯護人則以：被告非實質掌控友個優公司決策之人，該公司決策者係陸初昀；被告並未施用詐術，曾齡萱、江建昇投資認股之比例與入股契約書之記載並無不同，溢額作為乾股分配予被告乙情乃經陸初昀同意，又董事會議事錄之指示、製作有高度可能係陸初昀、王筱雲為規避自身刑責而推給被告等語，資為抗辯。經查：
㈠被告於101年3月26日起擔任友個優公司董事，並於同年9月5
日起擔任董事長，曾於101年間邀集曾齡萱、江建昇以每股15元之價格，投資入股友個優公司，曾齡萱、江建昇遂於101年5月15日，各將800萬元、700萬元匯入友個優公司前揭銀行帳戶，王筱雲其後則委由會計師鄭文昌辦理本案101年9月增資登記；又焦平海於101年3月26日起亦擔任友個優公司董事，王筱雲於同年11月19日前某時，製作如事實欄二、㈠所示之101年10月31日董事會議紀錄及董事會議簽到簿，委由鄭文昌辦理本案101年11月遷址等登記；王筱雲另於同年102年3月19日前某時，製作如事實欄二、㈡所示之102年3月19日、同年月20日董事會議紀錄及董事會議簽到簿，委由鄭文昌辦理本案102年4月增資登記等事實，業據被告於偵查、原審及本院時坦認無誤（見臺北地檢署105年度偵緝字第942號卷【下稱偵緝字卷】第31頁反面至第32頁、原審卷第42至43、224頁、本院卷第71頁），核與證人王筱雲、江建昇於原審審理時及證人鄭文昌於偵查中之證述情節大致相符（見調偵緝字卷第64頁，原審卷第217至218、220、224、298至301頁），且有臺北市政府105年1月25日府產業商字第10580786600號函所附友個優公司登記案卷中之101年3月26日改選董事股東臨時會議事錄、臺北市政府准予登記函稿、董事願任同意書、101年9月5日董事會議紀錄、董事會議簽到簿、變更登記申請書、資本額查核報告書、債權抵繳股款明細表、公司銀行帳戶存摺封面暨內頁、入股契約書及匯款申請書回條、101年10月31日、102年3月19日、同年月20日董事會議紀錄、董事會議簽到簿、變更登記申請書、切結書、資本額查核報告書、債權抵繳股款明細表在卷可稽（見臺北地檢署103年度他字第9660號卷【下稱他字卷】第48至57頁，偵字卷第44至50、210、211、214至215、317頁，外放友個優公司登記案卷影本一第86、87、90、105至107頁、卷二第37至49頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡被告確為友個優公司實際經營決策者⒈證人陸初昀於偵查中陳稱：大概是在99年底、100年中我擔任
負責人時，被告就已經有實際參與友個優公司經營等語（見偵字卷第206頁）；於原審時證稱：101年9月5日前，我是友個優公司的董事長，一開始是我和賈康宏從國外回來，我們兩人都是在美國長大，中文能力有限，對臺灣法律不熟，賈康宏負責研發、倉儲、製造，我負責行銷、營運、品牌行銷、公關，公司拓展過程中要慢慢拓展分店及規劃加盟，我於99年間在醒吾科技大學上課時認識被告，被告是系主任也是博士，很喜歡友個優公司品牌，就帶朋友一起投資我們公司，幫我們規劃公司的所有財務、股權架構、公司經營變更等所有事情，我跟賈康宏因為中文程度有限，在規劃這些事情我們需要一位專業人士輔導我們，所以才會請被告進公司幫忙。被告進來參與公司經營時，是在101年9月5日當董事長之前就開始，他也經常來友個優公司新北市中和區公司總部或各個門市，我記得被告變更登記為董事長的時程有一再延遲，主要是為要跟曾齡萱、江建昇入股的時間做搭配等語（見原審卷第341至342頁）。
⒉證人王筱雲於偵查中證稱：被告是我在臺北商專的老師，他
得知我是會計系後，詢問我友個優公司有職缺，是否要前往任職，所以我就從鄭文昌會計師事務所的兼職工作，轉往友個優公司擔任會計助理，我到職時，被告已經有實際參與公司經營，因為他都會來公司，開有關投資經營決策會議，與簽證的資誠會計事務所開會時，被告也會參與，另外友個優公句投資上海及馬來西亞的決策會議，他也都有列席（見偵緝字卷第234至235頁）；於原審時證稱：我是101年6月進友個優公司擔任會計至102年10月，是被告邀我到該公司上班，他是我大五的老師，我擔任會計期間，被告是公司負責人，負責拓展業務、展覽，我也陪過被告去會計事務所與會計師討論公司股權架構，我偵查中證稱我到職時被告已經實際參與公司經營，理由是因為被告都會來公司開有關投資經營決策的會議，與簽證事務所開會時，被告也會參與等語（見原審卷第297至298、301、304頁）。
⒊證人賈康宏於偵查中證稱：被告是陸初昀念研究所的老師，
我是經由陸初昀介紹認識被告。我不懂公司財務及公司法相關法規，只負責生產及研發，所以陸初昀找被告擔任董事長等語（見偵字卷第70至71頁）。
⒋證人黃伶茵於原審時證稱：我在友個優公司任職期間為101年
12月至102年11月，負責現場對外營運，在北部門市會看到被告來巡店，我的工作是向陸初昀經理回報，但陸初昀有跟我說過我跟他回報後，他會再向被告回報現場營運狀況；我離職前半年，被告會在友個優總公司參與會議，他自己有說他是公司負責人，也就是營運長等語（見原審卷第336至337頁）。
⒌證人廖振仲於偵查中證稱：友個優公司97年師大店創立時，
我有投資50萬元，一開始都有參與董事會，後來被告擔任董事長後，我就未被通知參加董事會，也幾乎放棄參與公司經營，因為原本師大店是賺錢，後來開西門町及另1家店都還可以，後來陸初昀說開1間總部，每月多開銷90萬，我們原始股東反對，3家店盈餘賺不到90萬，陸初昀引進新資金後，我們剩1席董事，也沒辦法再插手經營。我去忠孝東路後面的店常看到被告跑來跑去的。陸初昀、AUSTIN CHIA（即賈康宏）對臺灣公司法或是公司設立的事情都不瞭解，因為他們是ABC，陸初昀中文說、讀可以，AUSTIN CHIA中文說、讀都蠻差的。AUSTIN CHIA是做廚房冰品研發，陸初昀是做總經理等語（見調偵緝字卷第97至99頁）。⒍佐以被告之勞工保險投保單位於100年12月7日起即為友個優
公司，迄103年4月9日始退保，有保險對象投保資料查詢結果可稽（見原審卷第62至63頁），足見被告早於100年間即加入友個優公司，於本案犯行期間又身兼董事長；且前揭各證人證述關於被告參與友個優公司之經營情形，與被告接受「交大友聲」期刊於101年8月訪問，自稱其為友個優公司之共同創辦人，並談及如何規劃友個優公司之產品製作、配送及管理流程，以及證人陸初昀、賈康宏創立品牌之初如何尋求其幫助，被告如何協助友個優公司建立規劃經營模式與標準作業流程（SOP），被告並提到自己發現友個優公司沒有營業、帳務及管理人才，遂號召自己學生一起來做事業，並計畫於中國展店，106年時要達到IPO規模等大致相符，有該期刊封面及內文影本可考（見原審卷第69至87頁），益徵被告於本案101年9月增資及其後擔任董事長期間，均有實際參與決策、經營、管理友個優公司之實，是以被告辯稱其僅為掛名負責人云云，顯為卸責之詞，不足採信。
㈢事實欄一部分之認定⒈證人江建昇於原審時證稱：被告一直告訴曾齡萱說友個優公
司未來前景很好，在全臺百貨公司都要設櫃位販售優格冰淇淋，把營業額做高後，華南金控未來會以每股25元至30元來購買友個優公司股份。曾齡萱跟我說她想要投資800萬，邀我一起投資，讓多一點資金進去，可以讓被告在公司多一點份量，被告當時在公司還不是董事長，印象中他當時應該是執行長，在我匯款投資之前，我跟曾齡萱見過被告，被告告訴我每股是15元，之後我決定投資700萬元。我與曾齡萱是在友個優公司宣告周轉不靈要倒閉時，於102年12月6日股東會開會前，我們調公司帳冊及股權分配等資料，才知道本案101年9月增資我們是以每股10元的價格投資，另外5元被被告、賈康宏、陸初昀挪為自己的乾股。在102年12月6日股東會開會時，被告有親口承認把我們原本以每股15元價格投資的其中5元挪做乾股；如果投資入股當時我知道會登記成每股10元，那我就不會願意用每股15元的價格入股，我也不知道原本投資的股價其中5元會變成被告的乾股等語（見原審卷第217至224頁）。
⒉證人王筱雲於原審時證稱：本案101年9月增資是我委託先前
任職過的會計師事務所辦理，友個優公司101年9月5日董事會議紀錄裡關於本案101年9月增資的詳細內容是被告告訴我，但我忘記後來是我依照會計師事務所提供的公版製作，或是請會計師事務所幫我打好的，該次增資委託會計師事務所製作的資本額查核報告書，裡面的債權抵繳股款明細表內容，也是我依照被告提供給我的事項，轉告會計師事務所製作等語（見原審卷第297至298、301、304頁）。⒊證人陸初昀於偵查中供稱：江建昇、曾齡萱是被告友人，都
是被告跟他們聯繫。當初被告跟我說，他們2位要入資1500萬元，要給我跟AUSTIN（即賈康宏）乾股，但乾股部分要分給被告，我當時是同意的，讓被告自己去處理，因為我跟他們2位僅見面1或2次，後來最後一次股東會開會時，我才發現他們根本沒提到乾股的事情，這件事被告也承認等語（見偵字卷第129頁）；原審時證稱：曾齡萱、江建昇的入股及增資後的股權變更，都是被告聯繫、處理，被告有跟我說曾齡萱、江建昇的入股金額裡面，會有部分乾股提供給公司核心團隊包括我、賈康宏及被告，股數是被告決定的，我跟賈康宏那時年紀很小沒有多問，可以受到股東肯定拿到乾股，已經很開心了，我一直到102年12月6日股東會時才知道曾齡萱、江建昇不同意把投資金額挪為乾股等語（見原審卷第341至342、346至347、349至350頁）。
⒋證人賈康宏於原審時證稱：102年12月6日友個優公司股東會
有討論被告的乾股乙事，被告解釋說他有跟會計師討論，詢問股東應該怎麼處理，結論就是被告可以拿到乾股的方式來
做登記，印象中被告在開該次股東會之前有跟我提過，他說股東要投資，有認同給我、陸初昀、被告3人乾股，我有問他股東有同意嗎，他說股東有同意等語（見原審卷第308至310頁）。
⒌參以曾齡萱、江建昇各自交付800萬元、700萬元後，友個優
公司於101年8月15日經股東臨時會會議決議增資1500萬元發行新股，每股面額10元，並授權董事會決定發行細節，同日董事會則決議每股按面額10元發行，共發行普通股150萬股、並議定相關認股期間及增資基準日等節，被告亦為出席董事之一，嗣董事會再於101年9月5日決議關於本案101年9月增資乙事，由曾齡萱、江建昇各以533萬元、466萬元對友個優公司之貨幣債權，轉作公司資本以取得53萬3000股、46萬6000股，被告則以200萬元對友個優公司之貨幣債權，轉作公司資本以取得20萬股，被告亦為出席董事之一，該次董事會決議改選董事長而由被告當選，有該公司上開股東臨時會會議紀錄、董事會議紀錄及董事會議簽到簿在卷可佐（見偵字卷第213至215頁）。而被告其後指示王筱雲委請會計師事務所人員所製作之本案101年9月增資債權抵繳股款明細表，亦將曾齡萱、江建昇原按每股15元價格所出資之800萬元、700萬元（股數各為53萬3,000股、46萬6,000股），僅以每股10元價格計算上開股數，溢額則部分歸為被告「以200萬元出資」取得20萬股，有上開明細表附卷可查（見外放友個優公司登記案影卷二第44頁）。
⒍依證人江建昇、陸初昀及賈康宏之證述，可知曾齡萱為被告
友人，與陸初昀等人均不熟稔，係因被告之邀約、鼓吹，認友個優公司前景甚佳而決意投資，而被告於擔任友個優公司董事期間，實際參與公司經營決策，已見前述，其明知本案101年9月增資係以每股面額10元發行，且增資金額1500萬元即為曾齡萱、江建昇所出資認購之800萬元、700萬元總和，被告並未實際出資，竟向曾齡萱、江建昇誆稱應以每股15元之價格出資認購後，從中將其2人認購價格逾發行價格以外之溢額，充作其個人出資200萬元，並於101年9月5日經選任為董事長後，指示王筱雲辦理與實際出資認股情形不符之本案101年9月增資登記，藉此從中牟取200萬元款項，而有為自己不法所有之意圖無訛。
⒎被告雖又辯稱：本案101年9月增資登記中之乾股分配，為陸
初昀決定云云。惟稽之被告親自出席之102年12月6日股東會議事錄第4點記載：「關於Austin/Allen/謝嘉鴻在公司乾股的解釋：...2.第二次：曾齡萱與江建昇以＄15/股增資，謝嘉鴻董事長並自行私下同意將其中溢價500萬元分配為技術乾股（Allen 150萬乾股，Austin 150萬乾股，謝嘉鴻200萬乾股）」，有該次股東會議事錄、被告簽名之股東會簽到簿可按（見偵字卷第148至149頁），核與證人廖振仲證稱：本案101年9月增資後，102年12月6日股東會開會前，被告有跟我說，他跟曾齡萱、江建昇借給公司1500萬元，我建議他要讓股東們知道，所以後來才會有102年12月6日股東會開會討論。那次會議原始股東問被告、陸初昀2人財報的事情，質疑說有增資1500萬，但財報上的公積金沒有餘額，陸初昀就私下跟我說，被告跟他說，曾齡萱、江建昇同意給陸初昀、AUSTIN CHIA乾股，我跟陸初昀說這樣的話是侵占，因為增資股東沒有同意，不可以自己改為乾股等語（見調偵緝字卷第97至99頁），足見該等溢價款項之分配及處分，均為被告主導無疑。
⒏被告及辯護人復辯稱：曾齡萱、江建昇既係以每股15元投資
友個優公司，產生之溢額總計500萬元則應視為公司之資本公積甚明，被告縱使事後依陸初昀指示及同意下承受20萬股之股份，僅係違反公司法有關資本公積之規定，與刑法詐欺罪之構成要件有間云云。惟查，被告先於偵查中辯稱：本案101年9月增資是陸初昀、賈康宏建議將溢額轉作為公司主要幾個股東的股份云云（見偵緝字卷第32頁），而不否認有將溢額挪為其個人出資之認識，後於原審時始翻異前詞，改辯稱：友個優公司欠我超過200萬元，故本案101年9月增資我以對該公司的債權抵充為認股款云云，就其未實際出資而取得之200萬元，究為溢價之資本公積轉沖股本分配與原始股東，抑或是債權抵充股本，前後所供不一，難以採信；又苟如被告所辯：曾齡萱、江建昇均明知係以每股15元溢價投資友個優公司，然其本案101年9月增資之101年9月5日董事會議紀錄記載「江建昇抵充股本金額466萬元、曾齡萱抵充股本金額533萬元」，即屬不符事實，益徵被告辯稱以資本公積分配云云，純係事後卸責之詞，不足採信。
㈣事實欄二部分之認定⒈證人王筱雲於偵查中證稱：友個優公司101年10月31日、102
年3月19日、同年月20日董事會議紀錄，是依據會計師提供的範本，内容則是依被告指示繕打，包含紀錄的廖振仲都是被告要我打上去，我已經不復記憶是否有召開前揭3次董事會，簽到簿中以視訊方式出席是被告指示這樣紀錄。102年3月19日、20日有關增資的會議紀錄，我很肯定都是被告叫我去詢間會計師，辦理增資需要何種文件後，我才依據會計師提供的範本及被告指示做成會議紀錄；印象中，102年3月20日會議紀錄中提到的蔣隆運是被告朋友，被告還叫我去找蔣隆運簽1份有關債權轉換資本的相關文件，至於遷址部分也是被告叫我去處理的，這3份都不是AKIN拿給他的，而是我依被告指示做成紀錄給他簽名，他在商業經營方面是具有專長的老師，怎麼可能不看内容就簽名等語（見偵字卷第234至235頁）；於原審時證稱：友個優公司101年10月31日、102年3月19日、同年月20日董事會議紀錄，都是被告把開會事由、內容跟我講，我再把資料提供給會計師事務所，讓他們製作完整的會議記錄，簽到簿則是我負責交由董事簽名或在簽名處繕打「視訊方式出席」，我偵查中證稱「視訊方式出席」是被告叫我這樣紀錄的乙節是正確的，上開董事會議紀錄及簽到簿製作好後，我都有再拿給被告看過，被告有翻閱會議紀錄後再簽名等語（見原審卷第299至300、303至304頁）。
⒉證人陸初昀於原審時證稱：友個優公司101年10月31日、102
年3月19日、同年月20日董事會應該是沒有開，因為我沒有開會的印象，我不知道為什麼簽到簿記載「視訊方式與會」，董事會簽到簿上我的簽名，應該是公司會計施翠芳會跟我說公司需要做什麼變更，她會拿空白簽到簿給我簽名，簽名是我的簽名，蓋章部分應該是我的章留在會計那邊，由會計幫我蓋。雖然沒有開會，但我當時的認知是公司要做任何變更登記、增資、股權變更，都需要去經濟部辦理，當然需要董事們的確認，所以有需要做這樣的變更，我就會直接去簽名等語（見原審卷第343至344頁）。
⒊證人廖振仲於偵查中證稱：友個優公司101年10月31日、102
年3月19日、同年月20日董事會沒有召開視訊會議，我也沒擔任紀錄人等語（見調偵緝卷第98頁）。
⒋綜核前開證人所述，可見上開3次董事會並無實際召開，遑論
焦平海會以視訊方式與會，該不實之董事會議事錄及簽到簿，均係由身為董事長及董事會主席之被告指示王筱雲製作，製畢亦再交由被告確認，堪可認定。準此，被告身為上開3次董事會之主席，明知焦平海未以視訊方式出席董事會，猶指示王筱雲製作不實決議內容之董事會議紀錄及不實出席內容之簽到簿，並委由鄭文昌各持以辦理本案101年11月遷址等登記、102年4月增資登記，自屬使承辦公務員形式審查後為不實之登載甚明。
⒌被告雖又辯以：由友個優公司歷年來之會議紀錄觀之，陸初
昀於101年9月5日前多次召開股東會、董事會，並處理增資、人事派任等内容，顯見陸初昀對於董事會開會流程知之甚詳；陸初昀於101年7月20日擔任董事會主席時，該次被告並未出席，卻遭登載「以視訊與會」，可見此種方式為陸初昀及王筱雲所創設，被告實為被害人，並提出陸初昀102年12月5日、101年4月2日等時間寄發之電子郵件為證云云。然查，上開3次董事會均為被告擔任董事長期間，以被告為國立交通大學交通運輸研究所碩士及同校科技管理研究所博士，先後任教於醒吾科技大學財務金融系、全球運籌管理研究所及餐旅管理系（兼任該系系主任）、國立臺北商業大學資訊管理系，教授「投資學」、「財務報表分析」、「品牌策略與管理」、「科技法律」及「資訊科技管理」等有關公司財務分析、管理及法規課程，有上開學校覆函及所附課表等授課資料可證（見原審卷第89至111頁），被告既有企業管理、商業法規及財務分析等專長，又為教授證人陸初昀、王筱雲等人之老師，已見前述，對於擔任公司負責人之相關法律責任暨風險自應熟知，豈有容任公司人員任意製作不符實情之董事會議事錄，猶在其上簽名之理？至被告所提出陸初昀寄發關於人事、股權結構內容之電子郵件，業據證人陸初昀證稱：該些電子郵件是我發出通知股東開會 ，但不代表是我個人召開會議，包括公司會計也曾發電子郵件通知開會，因為我有大家的電子郵件信箱，所以就由我發信通知大家比較方便等語（見原審卷第347至348頁），而101年7月20日由陸初昀擔任主席之董事會議事錄固有「以視訊與會」之登載，惟董事以視訊參與會議之方式，本為公司法第205條第2項所許可，是前開事證均不足為有利被告之認定。
⒍被告及其辯護人雖聲請傳喚證人廖振仲，欲證明101年9月5日
、101年10月31日、102年3月19日及20日董事會會議召開過程及內容一節。然證人廖振仲已明確證稱101年10月31日、102年3月19日及20日之3次視訊董事會議均未召開，其亦未擔任紀錄人等語（見調偵緝字卷第97頁反面），其既未親身參與，自無從證述辯護人前開聲請之待證事實；至101年9月5日該次董事會議部分之事證已明，已如前述，亦無再行傳喚證人廖振仲之必要，併此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
科。
二、論罪㈠被告行為後，刑法第339條第1項之規定業於103年6月18日修
正公布施行，並自同年月20日生效，修正後之法定刑提高罰金刑上限，是修正後新法並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之上開規定處斷。至於刑法第214條、第215條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之規定。
㈡公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月1
2日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按董事會之議事，應作成議事錄，前項議事錄準用第183條之規定，公司法第207條定有明文；而依同法第183條規定，公司股東會議事錄，雖非須由公司負責人親自製作，然上開紀錄所記載之決議事項均攸關公司重大經營方針、決策走向，故應作成議事錄，由主席簽名、蓋章。且上開議事錄若須送往主管機關辦理公司變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司負責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書。是核被告就事實欄一所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪；就事實欄二㈠、㈡各次所為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。
㈢起訴書認被告就事實欄一所為係犯修正前刑法第339條第2項
之詐欺得利罪，然曾齡萱、江建昇陷於錯誤而各交付800萬元、700萬元款項，被告因此得支配該款項以辦理後續認購新股程序，就其中認購價格逾發行價格之溢額200萬元而言，自屬本於不法所有意圖而取得之財物，至被告使用該200萬元做為其個人之出資而認購新股，僅屬犯罪後續之結果，是起訴書認係詐欺得利罪容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之基本事實同一，被告亦經原審及本院於審理時告知罪名而為實質辯論（見原審卷第432頁、本院卷第123至124頁），無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又起訴書就被告上開事實欄二各次犯行，雖漏載刑法第214條之使公務員登載不實罪之法條，惟已於犯罪事實欄明載使公務員登載不實之犯罪事實，自應併予以審理。
㈣被告如事實欄一、二所載，利用不知情之公司會計王筱雲及會計師鄭文昌實行上開各次犯罪，均應論以間接正犯。
㈤罪數關係⒈事實欄一部分：
被告基於單一詐取曾齡萱、江建昇2人財物之犯意，進行一系列施用詐術、使公務員登載不實之行為，係以一行為觸犯前開2罪，為想像競合犯，應從一重之修正前詐欺取財罪處斷。
⒉事實欄二部分：⑴被告業務登載不實文書後，復持以行使，其製作業務登載不
實文書之低度行為應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄二㈡所示，指示不知情之王筱雲接連製作不實之董事會議紀錄及簽到簿，自然上雖可認為屬數行為，然實係肇因同一動機，於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
⑵被告各以一行為觸犯前開2罪，均為想像競合犯，俱應從情節
較重之刑法第214條使公務員登載不實罪處斷。被告如事實欄二㈠、㈡所示2次使公務員登載不實犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審本於同上見解，以行為人責任為基礎，審酌被告不循正途獲取財物，竟向曾齡萱、江建昇施用詐術詐取財產上不法利益，致其等財產法益受損，且多次以不實業務文書憑以辦理變更登記，破壞主管機關對公司管理之正確性及公信力，更生損害於焦平海，所為非是，參以其犯後與焦平海調解成立並依約賠償50萬元，有調解筆錄及存入憑條影本可考（見原審卷第269至270、457頁），兼衡其自陳最高學歷為博士之智識程度、現待業中、已婚無子女，需扶養父母親之生活狀況（見原審卷第447頁），暨其詐取財產利益之額度、素行、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別就被告事實欄一部分量處有期徒刑1年2月，事實欄二部分量處有期徒刑3月、3月，及就事實欄二宣告得易科罰金之2罪，綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、所侵害之法益與整體非難評價等，定應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，及就沒收部分說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，是以被告未扣案之詐欺犯罪所得200萬元，應依刑法法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至友個優公司101年9月5日董事會議紀錄、101年10月31日、102年3月19日、同年月20日董事會議紀錄及簽到簿雖係被告為本案犯行所用之物，然已持以向臺北市政府辦理前揭變更登記而經收執，自無從諭知沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。從而，被告上訴否認犯行，依前揭各節說明，並無可採，其對於原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 111 年 3 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文103年6月18日修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。