臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1773號上 訴 人即 被 告 吳昭蘋選任辯護人 林正椈律師
林隆鑫律師蘇家宏律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第291號，中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
吳昭蘋緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及應於本判決確定之日起壹年內，完成拾小時之法治教育課程。
事 實
一、緣吳昭蘋之父吳榮華於民國108年10月20日死亡，依法吳榮華所有之財產自斯時起成為遺產，由吳昭蘋及其胞妹吳瑤瓊、胞弟吳定榆等全體繼承人所公同共有，未經全體繼承人之同意或授權，不得就吳榮華之遺產為任何處分行為，而吳榮華於淡水第一信用合作社帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內之存款，亦需由全體繼承人填具申請書，或同意委任代理人，並檢具相關證件，依據繼承之程序，始得提領。詎吳昭蘋竟意圖為自己不法之所有，未經全體繼承人之同意或授權，自108年10月24日起，接續於如附表編號1 至18所示之時間，以將系爭帳戶之提款卡插入自動櫃員機提領款項之方式，擅自輸入系爭帳戶之提款卡密碼，提領如附表編號1至18所示各筆款項，共計新臺幣（下同）54萬元，而以此不正方法透過自動櫃員機提領上開款項，足以生損害於淡水第一信用合作社對於存款帳戶提領管理之正確性及吳定榆、吳瑤瓊之繼承權益。
二、案經吳定榆、吳瑤瓊訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告吳昭蘋（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序時坦白承認（見本院卷第78頁），並核與證人即告訴人吳定榆於偵查及原審審理時之證述情節一致（見他字卷第41至42頁；原審卷第132至133
頁），且有告訴人吳定榆之戶籍謄本、吳榮華之戶籍登記簿、除戶戶籍謄本及己身一親等資料、系爭帳戶之交易明細、淡水第一信用合作社109年4月17日淡一信剛字第1060027921號函暨檢附提款卡交易紀錄及提款機所在位置相關憑證各1份在卷可稽（見他字卷第9至14、24至32頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。
二、被告於本院審理時雖以是不知法律的情況下聽從父親生前交代去做等語置辯。然按人之權利能力，始於出生，終於死亡，縱經本人生前授與代理權以處理事務，當本人死亡時，其權利能力立即喪失，自不能以本人名義為法律行為。次按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1147條、第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。故關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人共同為之，被繼承人縱於生前曾有授權行為，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為。查被告之父吳榮華係於108年10月20日死亡，此有戶籍謄本（除戶部分）1份在卷可稽（見他字卷第12頁），則吳榮華於死亡時即喪失權利能力，權利主體已不存在，吳榮華所有系爭帳戶內之存款，自其死亡之時起，依法即由全體繼承人即被告、告訴人吳定榆、吳瑤瓊等3人共同繼承，非經全體繼承人同意，不得動用或擅自提領系爭帳戶內之款項。而被告係大學畢業，且提領如附表編號1至18所示款項時係擔任國小之約聘老師等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審易字卷第81、158頁），顯見其係智識正常且受有高等教育之成年人，對上情當知之甚詳，自難諉為不知。然被告明知其父吳榮華已經死亡，竟未經其他繼承人即告訴人吳定榆、吳瑤瓊之同意或授權，擅自提領屬於全體繼承人公同共有之系爭帳戶內共計54萬元之存款，所為足生損害於其他繼承人及淡水第一信用合作社對帳戶管理之正確性，難認被告有不認識自己行為為法律所不許或誤認自己行為為法律所許之情況存在，是被告上開所辯，自無可採。
三、被告於本院審理時固又辯稱提領款項之目的是父親的喪葬費用等語。惟查，本案因被告上開連續提款之行為，曾遭淡水第一信用合作社承辦人發現有異樣，而與告訴人吳瑤瓊聯絡，告訴人吳瑤瓊即將此事告知被告等情，有被告與告訴人吳定榆、吳瑤瓊之Line對話紀錄及淡水第一信用合作社110 年8月2日淡一信剛字第1100065901號函各1份在卷可參（見他字卷第109至111頁；原審易字卷第95頁），參以被告於原審審理時供稱：我與淡水一信確認異常提領時，沒有向行員講吳榮華已死亡，我回答要付父親的看護費、家用雜支及醫療費用，我沒有提到喪葬費用等語（見原審易字卷第158頁），而上開淡水第一信用合作社110年8月2日淡一信剛字第1100065901號函亦覆稱：「本社經辦人員係依客戶提供之聯絡方式致電確認，據稱所提領款項係為支付客戶本人之看護費用」等語（見原審易字卷第95頁），足見被告於淡水第一信用合作社來電確認異常提領時，隱瞞吳榮華已死亡之事實，亦未告知承辦人提領款項係作為喪葬費用，是被告上開所辯，已屬有疑。且參酌告訴人吳定榆於108年10月31日以通訊軟體Line傳送「…為什麼從爸帳戶提款是為了規避遺產，不跟我們說，擅自處理。如果一信沒打電話來，我和二姐都不知道這件事，妳不就私吞了爸爸的財產，爸爸已經往生了，請妳不要再私下處理爸爸的東西，妳沒有權利也不被我和二姐信任」等語予被告，有Line對話紀錄1份附卷可考（見他字卷第110頁），然被告猶執意於告訴人吳定榆傳送上開訊息後之108年11月1日，續為如附表編號16至18所示之提款行為，可證被告自始即不顧其他共同繼承人同意與否，仍執意提領系爭帳戶內之存款，益徵其確有為自己不法所有之意圖甚明。是被告前揭所辯等情，亦難憑採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
二、被告如附表編號1至18所示各次提款之行為，均係出於提領吳榮華系爭帳戶款項之同一目的，基於單一犯意而以同一手段方法侵害同一法益，而於密切接近之時、地實施，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以一罪。
三、至辯護人主張被告係因不知法律程序而誤觸法網，應符合刑法第16條規定，懇請免除或減輕被告之刑事責任等語。然按「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。查被告為智識正常且受有高等教育之成年人，已如前述，其對於吳榮華所有系爭帳戶內之存款，自其死亡之時起，依法即由全體繼承人即被告、告訴人吳定榆、吳瑤瓊等3人共同繼承，非經全體繼承人同意，不得動用或擅自提領系爭帳戶內之款項等情，應有相當程度之認識。況如上述，被告經告訴人吳定榆於108年10月31日以通訊軟體Line告知勿再私下處理吳榮華之遺產後，仍執意續為如附表編號16至18所示之提款行為，自難認其有何不知法律之客觀上正當理由，並無免除刑事責任或減輕其刑之事由，無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑。
四、辯護人雖又以被告犯罪情狀堪資憫恕，懇請依刑法第59條、第61條規定，免除或減輕被告之刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。次按犯最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條亦定有明文。查被告未經告訴人吳定榆、吳瑤瓊之同意或授權，擅自提領屬於全體繼承人公同共有之系爭帳戶內共計54萬元之存款，所為足生損害於其他繼承人及淡水第一信用合作社對帳戶管理之正確性，並非犯罪本身存在特殊原因與環境，而有情輕法重之情形，本院認被告之行為，犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是本院認並無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，亦無從依刑法第61條免除其刑，是辯護人此部分所請，尚非足取。
肆、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。查被告本案所提領系爭帳戶內共計54萬元之款項，固為其犯罪所得，然被告已於110年9月2日將上開款項匯回系爭帳戶，有匯款申請書及淡水第一信用合作社活期性存款歷史交易明細表各1紙在卷可考（見原審易字卷第171、173頁），是被告既已返還犯罪所得，爰不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1
第1項規定為依據，並審酌被告未經全體繼承人之同意或授權，不循合法之作業處理程序提領被繼承人吳榮華之存款，擅持系爭帳戶之金融卡提款，罔顧其他繼承人對於遺產享有之合法權益，顯然欠缺尊重他人財產權利之觀念，並損及淡水第一信用合作社對於存款帳戶提領管理之正確性，所為實屬不當，且被告犯後始終否認犯行，難認其犯後態度為佳；惟審酌被告前無刑事科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，可見其素行尚可，又其於原審辯論終結前有將54萬元之款項匯回系爭帳戶內，可見其試圖填補造成其他繼承人所受之損害，復酌以被告相較其他繼承人而言，於吳榮華生前係主要照護吳榮華晚年生活起居之人，業據證人即告訴人吳定榆證述在卷，情理上可對於其行為予以較高度之寬容；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及告訴人吳定榆與告訴代理人於本案所表示之意見，暨被告於原審審理時自陳大學畢業之教育程度、現擔任國小之約聘老師、月薪約2萬8千元至2萬9千元、未婚、無需扶養家人及勉強維持之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日。另就沒收部分說明：被告提領系爭帳戶內共計54萬元之款項，為本案之犯罪所得，然其於110年9月2日時已將上開款項再次匯回系爭帳戶內，是被告既已將上開54萬元匯回系爭帳戶內，而未實際保有本案犯罪所得，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：被告本案所犯應有刑法第16條、第59條及第61條減刑或免除其刑規定之適用等語。惟查：
㈠本案被告並無刑法第16條及第59條減刑或免刑規定之適用，
亦無從依刑法第61條規定免除其刑，均已詳述如前，且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告以前揭理由指摘原審判決違法不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈡至被告固於本院審理時改表示願意承認犯罪，然尚難徒憑被
告於經原審詳細調查，對其所為判處罪刑，就本案耗費許多司法資源，復不服原審判決提起上訴後，嗣於本院審理時改為認罪之意思表示等情，即逕推認被告之犯後態度核於原審審理期間有所不同，況被告於原審審理時亦有坦承其所為客觀事實（見原審易字卷第80頁），而其迄今仍未與告訴人吳瑤瓊、吳定榆和解，並取得其等之諒解，是認被告縱於本院審理時改表示願意承認犯罪，仍不影響前揭原審判決之量刑基礎。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，然犯後已坦承犯行，並已將其本案所提領款項全數匯回系爭帳戶，詳如前述，以填補其犯罪所生損害，堪認對上開非法由自動付款設備取財之行為尚非全無悔意，本院綜合上情，認被告經此偵查及審理程序，當能知所警惕，信無再犯之虞，是對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑3年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，爰命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，另依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內完成10小時之法治教育課程，以加強其法治觀念，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 提領日期 提領金額 （新臺幣） 提領方式 1 108年10月24日 3萬元 自動櫃員機 2 108年10月24日 3萬元 自動櫃員機 3 108年10月24日 3萬元 自動櫃員機 4 108年10月25日 3萬元 自動櫃員機 5 108年10月25日 3萬元 自動櫃員機 6 108年10月25日 3萬元 自動櫃員機 7 108年10月25日 3萬元 自動櫃員機 8 108年10月25日 3萬元 自動櫃員機 9 108年10月25日 3萬元 自動櫃員機 10 108年10月28日 3萬元 自動櫃員機 11 108年10月28日 3萬元 自動櫃員機 12 108年10月28日 3萬元 自動櫃員機 13 108年10月28日 3萬元 自動櫃員機 14 108年10月28日 3萬元 自動櫃員機 15 108年10月28日 3萬元 自動櫃員機 16 108年11月1日 3萬元 自動櫃員機 17 108年11月1日 3萬元 自動櫃員機 18 108年11月1日 3萬元 自動櫃員機