臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1780號上 訴 人即 被 告 何家丞選任辯護人 張嘉敏律師
孫少輔律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第585號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○、郭俊豪（於民國109年6月11日死亡，經原審為公訴不受理判決確定）分別為泉興蔬果有限公司（下稱泉興公司）之業務主管及登記負責人，於107年2月間，2人以公司資金不足為由，請乙○○提供新臺幣（下同）350萬元辦理公司增資事宜，乙○○因而於107年2月5日匯款350萬元至郭俊豪之華南商業銀行東臺北分行帳號000000000000號帳戶（下稱華南商銀東臺北分行帳戶），該款嗣經轉入泉興公司之華南商銀北土城分行帳戶，由臺北市政府於107年2月9日核准泉興公司之增資變更登記（資本總額由150萬元變更為500萬元，增資股東為郭俊豪）。甲○○、郭俊豪均明知上揭款項非郭俊豪所提供，增資股份應登記給乙○○，詎竟共同意圖為自己不法之利益及損害乙○○之利益，基於背信之犯意聯絡，自107年10月31日起，就乙○○請求登記其為泉興公司350萬元出資額之股東一事先佯為應允但藉故推託，嗣更否認乙○○曾為前揭出資及委託，偽稱前揭出資額係乙○○借款予郭俊豪及甲○○為泉興公司增資，遲不登記乙○○為股東，而為違背任務之行為，致生損害於乙○○。
二、案經乙○○告訴及臺北市政府警察局松山分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件檢察官、被告甲○○及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷83頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○矢口否認有何背信之犯行，辯稱：乙○○匯款350萬元至郭俊豪之華南商銀東臺北分行帳戶，是因為我跟郭俊豪一起向乙○○借款為泉興公司增資，出資額登記在郭俊豪名下，以償還我們欠廠商150萬元債務，泉興公司由我、郭俊豪、葉茂清共同經營，且葉茂清從泉興公司之帳戶拿走89萬元清償他個人的欠款，我跟郭俊豪向乙○○借款350萬元，其中89萬元回填泉興公司帳戶，其餘清償貨款、購貨及當作備用金，我向乙○○說350萬元是增資，是基於我們是朋友而交代借款用途，是先把泉興公司資本額做高，再把錢還給陳三家。至於我、郭俊豪及乙○○的LINE群組，純粹是讓大家知道我們在做什麼事情而已，不是在向乙○○報告。關於乙○○350萬之性質，始終沒有和乙○○達成協議，也沒有答應將乙○○登記為股東，故沒有背信問題云云。經查：
一、被告甲○○為泉興公司業務主管，同案被告郭俊豪為同公司負責人，告訴人乙○○於107年2月5日匯款至郭俊豪之華南商銀東臺北分行帳戶，該款項經轉入泉興公司之華南商銀北土城分行帳戶，嗣臺北市政府於107年2月9日核准泉興公司資本額增資350萬元之變更登記，及乙○○曾請求甲○○、郭俊豪簽立借名登記契約，或將泉興公司增資350萬元部分移轉登記各節，證人乙○○於偵查中證述在卷（見他卷第201至204頁），且有台北富邦銀行匯款委託書、泉興公司基本資料、「泉興總管理處」LINE對話群組截圖附卷可稽（見他卷第27、21至25、29、33至41頁），且為被告甲○○所不爭執，此部分事實，首堪認定。
二、關於告訴人乙○○出資是否係為擔任泉興公司股東乙節，經查：
㈠證人乙○○於偵查中及原審中證稱：泉興公司原登記之資本額1
50萬元都是我前夫葉茂清出資的，因為他先前經營其他公司與股東有糾紛，泉興公司出資額才會登記在郭俊豪名下；公司主要是交給甲○○管理，公司的員工我都認識，管帳的員工都由葉茂清任用，甲○○、郭俊豪是泉興公司的重要員工，從葉茂清之前的公司開始，都跟葉茂清工作很多年。葉茂清於106年12月24日過世後，泉興公司會計林芳孜來家裡致意，要我節哀，談到公司資金吃緊，我回答喪事辦完會去公司關心，在公司看到系統帳上每月營業額約570萬元，我判斷150萬元的週轉金確實不夠，與甲○○溝通之後，便說好為泉興公司增資350萬元，讓公司正常營運；我當時知道公司有跟陳三家借錢週轉、需要還錢的事情。甲○○跟著葉茂清工作至少10幾年，107年2月初要匯增資款前1、2天，我跟甲○○要帳號，問要匯多少增資款，他說250萬元就好，理由是我和小孩也需要錢生活，我說泉興公司增資250萬元加原出資額150萬元，資本總額是400萬元很難聽，增資350萬元加原出資額150萬元，資本總額500萬元比較完整好看，甲○○就說好，我當時覺得甲○○有替我著想、很忠心，所以我很相信他，我出資當時沒有請郭俊豪、甲○○簽任何文件，後來跟律師提及此事，律師認為我的出資額350萬元沒有保障，才幫我草擬借名登記契約，我約郭俊豪、甲○○見面簽約，他們看完借名登記契約後覺得很嚴苛，後來再約他們簽約，就一直推拖。前揭借名登記契約以合夥契約為名（見他卷第129頁）是為了尊榮郭俊豪、甲○○，稱他們為合夥伙伴，但泉興公司的客戶及出資額都是葉茂清及我的，我與葉茂清於98年間離婚後，依然有持續往來，後來又住在一起。我有打電話跟甲○○說若不簽借名登記契約，應把我登記為泉興公司出資額350萬元之出資人，但甲○○都沒有去辦理。108年我對郭俊豪、甲○○提告民事及刑事訴訟，開庭時才聽到其等說這350萬元是跟我借款的說法。LINE群組「泉興總管理處」（見他卷第29頁）是甲○○於107年2月6日創立並邀我、郭俊豪加入的，我在林口的家有電腦可以遠端連線到泉興公司位於臺北市○○區○○○路0段00號辦公室的主機看泉興公司的進銷存系統帳，如果看到系統帳有問題，因為會計、輸入帳是甲○○管理，我會先問甲○○等語（見原審卷二第322至339頁）。
㈡證人林芳孜於原審審理中證稱：我自104年起至109年11月止
任職於泉興公司，是葉茂清請我到泉興公司上班，葉茂清過世後，我在泉興公司負責供貨廠商請款的帳務，我在葉茂清喪禮辦完時，有跟乙○○說泉興公司缺錢，當時乙○○來泉興公司辦公室找每位員工談話，我向乙○○透露公司缺乏資金，當時公司很混亂，因為葉茂清在外有欠泉興公司的供貨廠商貨款，這些廠商在葉茂清過世後會來公司討貨款，泉興公司積欠的貨款算是葉茂清欠廠商的。泉興公司的帳務、款項進出、薪水發放、銀行帳戶、公司大小章等事務均由甲○○負責處理，泉興公司每天採購蔬菜後，甲○○會製作一張表，一開始由我負責核對，後來由另一位小姐負責。葉茂清過世後，乙○○有來泉興公司查帳、看銷貨單，郭俊豪有先交代我，乙○○要來查帳，要我把平常的帳給乙○○看等語（見原審卷二第346至352頁）。
㈢證人周佩君於原審審理時證稱：我自107年4月1日起至108年4
月9日止在泉興公司任職，我到職時，葉茂清已經過世，是甲○○找我到泉興公司上班，我是負責與廠商對帳的會計，我任職期間泉興公司名義上負責人是郭俊豪，但公司大小事要問甲○○，泉興公司之華南商銀北土城分行帳戶的匯款是甲○○處理，他有銀行的IKEY隨身碟，可以轉帳匯款，公司帳除每月零用金2萬元由我管，其他都是甲○○在作帳，泉興公司的員工薪資是由甲○○用IKEY轉帳匯到員工的帳戶。我離職前1個月時，甲○○要我把泉興公司的事務回報給乙○○，甲○○請我做泉興公司向供應商進貨金額、出貨金額、收回客戶貨款、待收帳款等項目的週報表給乙○○看，他說要把泉興公司還給乙○○，乙○○要接手泉興公司等語（見原審卷二第346至352頁）。
㈣證人陳三家於原審審理中證稱：我於106年7月28日匯150萬元
至葉茂清在華南商銀的帳戶，這是借給葉茂清的錢，他當時說做生意、財務上需要跟我借款，我們是認識7、8年的朋友，這筆借款沒有約定利息及收利息，因為信任，也沒有簽借據，我記得這筆有還我，應該就是泉興公司帳戶於107年2月9日匯出150萬元給我的這筆（見原審卷一第199頁），葉茂清是蔬菜供應商，我是海鮮供應商，我們有共同供貨的餐廳客戶，我跟葉茂清會互相介紹客戶，我向客戶介紹可以向葉茂清進貨時，都是說可以跟泉興公司進貨，因為葉茂清是泉興公司的老闆。我也認識甲○○，他會跟著葉茂清來我公司等語（見原審卷二第340至344頁）。
㈤另「泉興總管理處」LINE群組於107年2月6日至同年月7日之
對話內容略以：107年2月6日（107年2月6日下午3時59分郭俊豪加入該群組）。（乙○○）：兩位老闆（即甲○○、郭俊豪），增資的事就照計畫進行，辛苦你們了！以後有事直接在這裡對話，大家廣泛討論，截長補短。（郭俊豪）：好的。（甲○○）：增資的事情，今天已經請會計師去辦了，明天我要去銀行請餘額證明，會計師明天會來收件，去辦理。107年2月7日（甲○○）：還有兩件事要說明，華南銀行的甲存戶已經開好了，明天可以去拿票（50張），增資案，會計師已經簽核了，已送件到市政府等語（見他卷第29頁）。可見甲○○於107年2月6日至同年月7日，持續向乙○○報告會計師辦理增資登記之進度；核與乙○○係於107年2月5日匯出增資款350萬元至郭俊豪帳戶轉入泉興公司之帳戶，嗣泉興公司之資本總額由150萬元增為500萬元，並於同年月9日完成股東郭俊豪增資350萬元變更登記之時程相符各節，業如前述，及有臺北市政府107年2月9日府產業商字第10746313200號函附泉興公司股東同意書可稽（見泉興公司登記卷第133至135頁）。
㈥至被告甲○○雖辯稱自107年2月12日至108年11月12日均有匯款
11萬餘元與告訴人乙○○，係作為返還350萬元之款項云云(見本院卷82頁），惟嗣後改稱此筆款項是在葉茂清過世後，照顧告訴人及其小孩之用，被告認為可與350萬元款項相抵等語（見本院卷第147頁），惟此部分係被告單方主張係供還款之用，自難以此認告訴人匯款350萬元係屬借款，而為被告有利之認定。
㈦綜上，堪認告訴人乙○○係認自己為公司股東，對於公司之經
營亦多所關心，而非毫不過問，是其證稱其出資額係為其前夫葉茂清之泉興公司出資，而非單純借款予郭俊豪、甲○○等情堪以採信。
三、關於本件被告甲○○是否受告訴人乙○○委任辦理股東登記乙事，經查：㈠查乙○○於107年10月31日與甲○○通話之電話錄音譯文略以：（
乙○○）：我要問的是你跟郭俊豪講的怎樣，到底有沒有要借名登記契約，還是不要。（甲○○）他說他要那個，我已經跟他講說：你上次打電話給我說。（乙○○）：你說你要跟他提一下（甲○○）我有跟他提。...（乙○○）：就是你們就去會計師那邊把我登記成股東，...至少證明說我匯進去350萬，我是入股，我是股東，而不是說丟到水裡一個聲都沒有，對不對？（甲○○）：我知道等語（見他卷第37頁、原審卷一第219頁）。堪認乙○○出資後，持續有請被告甲○○、郭俊豪將其出資額登記為股份，而被告甲○○亦允諾會與郭俊豪商議，要如何處理乙○○之出資額事宜。於此被告甲○○對告訴人乙○○欲登記為股東乙事，並無任何異議，或表示乙○○之出資額僅為借款，與登記股份無涉，或明確表示不願為乙○○處理登記股份之事宜。復揆諸被告甲○○為泉興公司之業務主管，又多次稱會與同案被告郭俊豪商議，堪認乙○○確係委任甲○○處理登記股份之事（借名登記或直接登記），且被告甲○○業已應允。
㈡另查乙○○嗣於107年11月8日與郭俊豪通話之電話錄音譯文略
以：（乙○○）：我2月9日付的350萬是入股，我不是金主啊！（郭俊豪）：我知道。（乙○○）：我既然是入股，你就應該幫我登記，因為當初我其實是完全相信你們（即郭俊豪、甲○○）的，因為葉茂清他講的，我看你跟建成（即甲○○），我就覺得很令人放心，尤其是你，你又很忠厚老實，好，建成還是滿會講話的，啊你又很忠厚老實，所以我是完全的放心，所以你看我問都不問，我立刻匯款，有誰會這麼阿莎力？（郭俊豪）：你相信我跟建成，其實我跟建成因為我們當初接受胖子（即葉茂清）的遺言，當初我也不願意做這個負責人（即泉興公司負責人）的什麼的，...我說沒有關係，只要公司（即泉興公司）營運得當什麼的，因為他（即葉茂清）以前的操作手法槓桿實在太可怕了。（乙○○）：對啊！我知道啊，我也會怕啊，所以你們（即郭俊豪、甲○○）可能比較保守，我反而比較放心，所以現在沒關係，你們就繼續經營，但是我現在是要求你要把那350萬出資，是要把我登記成股東，...我尊重你們，可是你們也要尊重我，就像當初那個建成說他會每個禮拜讓佩君（即周佩君）做帳給我看，也沒有啊！啊然後我打電話也不接，然後也都不回，也不管，那我就覺得我是不是變傻子了？（郭俊豪）：我跟你講啊！...你看其實我們（即郭俊豪、甲○○）在做的，可能不是每件事都讓你很放心，或者是我如果丟350萬在裡面，我當然也會擔心怎麼樣，我只能這樣現在先跟你口頭承諾，我跟你講不管說股份或什麼的，我跟你講，這個東西，我跟你講，人在做天在看，我也不敢去亂動，除非天災或突然大賠錢什麼等語（見他卷第41頁、原審卷一第243至245頁）。堪認被告甲○○與同案被告郭俊豪確係與告訴人商議登記告訴人為股東之事，然經月餘卻遲未為之。
四、綜上，足認葉茂清生前為泉興公司之實際負責人，對外籌措資金、借款並為泉興公司採購貨品、負擔債務，被告甲○○於葉茂清過世後，以泉興公司資金吃緊商請乙○○增資350萬元，明知泉興公司於107年2月9日增資之350萬元，係由乙○○所出資並委託甲○○、郭俊豪辦理增資相關事務各節，惟於受乙○○請求移轉前揭增資登記之股東為乙○○時，卻虛與委蛇、藉詞推託，嗣於乙○○向原審對郭俊豪提起請求移轉出資額等之民事訴訟（下稱另案民事事件）及本案中，更否認借名登記等委託事實存在，主張雙方間為純粹之消費借貸關係，有甲○○108年8月8日警詢及同年9月24日偵訊筆錄可稽（見他卷第117至119、199至206頁），亦經原審調閱原審108年度訴字第2043號、本院109年度上字第4號請求移轉出資額等事件卷核對無誤，堪認被告甲○○有違背乙○○之委託，而為違背任務行為之事實。是本案事證明確，被告甲○○所辯難以憑採，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨可資參照）。次按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。再按即成犯屬犯罪狀態之繼續，非犯罪行為之繼續，係指一定法益侵害或侵害危險之發生而犯罪成立，行為完成（著重於行為的開端，一開始就犯罪），亦即犯罪行為完成，犯罪就馬上成立而完成犯罪，背信罪為即成犯，只要為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪即告成立（最高法院88年度台上字第3191號、89年度台上字第3316號、96年度台上字第7560號判決意旨參照）。又背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最高法院103年台上字第794號判決意旨參照）。核被告甲○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告甲○○就其前揭所為背信罪犯行，與郭俊豪間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。審酌被告甲○○僅為業務主管並非股東，同案被告郭俊豪始為登記負責人而為股東，若需辦理告訴人乙○○股東登記事宜，必須由同案被告郭俊豪出具相關印章文件配合辦理，被告甲○○無法獨立為之，考量被告甲○○可責性應較公司登記負責人郭俊豪為低，爰依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。
肆、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審認被告甲○○背信犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○應有刑法第31條第1項但書減輕其刑之規定適用，原審漏未論及，尚有違誤。被告上訴意旨雖仍否認犯罪，辯解告訴人乙○○匯款350萬元伊認為是借給公司使用，告訴人乙○○雖之後要求成為股東，但始終沒有和乙○○達成協議，也沒有答應將乙○○登記為股東，故沒有背信，請求撤銷原判決，而為無罪判決云云。惟本件告訴人乙○○出資後，持續有請被告甲○○、郭俊豪將其出資額登記為股份，而被告甲○○亦允諾會與郭俊豪商議，要如何處理乙○○之出資額事宜，堪認乙○○確係委任甲○○處理登記股份之事（借名登記或直接登記），且被告甲○○業已應允，然嗣後卻主張乙○○匯款為借款，遲未登記，而有背信犯行，其辯解並無可採，均業如上述。
是被告甲○○上訴主張應撤銷原判決，改判無罪，應無理由。
惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另為適法判決。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○身為泉興公司之業務主管，受告訴人乙○○之託處理泉興公司增資350萬元及借名登記予郭俊豪事宜，於受告訴人請求登記其為股東時，竟未為之，致使告訴人受有損害，行為實屬不該。惟嗣告訴人與同案被告郭俊豪於另案民事事件成立調解，業已將350萬元股權登記為告訴人乙○○名下，業據告訴人陳述明確（見原審卷二第328、340頁），並經原審調閱另案民事事件卷宗核對無誤，堪認損失業已受有填補。復參酌被告甲○○自陳專科畢業之智識程度、從事蔬果買賣採購之職業、已婚，有2名未成年子女，須扶養父母、太太及小孩，月收入約5萬元之家庭經濟狀況（見原審卷三第113頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至告訴人雖稱公司資產業已經被告甲○○掏空，登記股份沒有價值等語，惟此部分為被告甲○○否認在卷（見本院卷第145頁），參以公司營業額及營收部分是否確有盈餘乙事，尚須另經雙方及會計師會算方得確定，難以僅憑告訴人之指述即遽以採之。又被告甲○○若有侵占公司資產行為，係屬另一犯行，此部分未經起訴，非為本件審理範圍，自亦難作為本件量刑之參考基礎，附此敘明。另按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。經查，本件被告甲○○犯本案犯行，致使同案被告郭俊豪名下增加泉興公司350萬元股權，係為2人犯罪所得，然此部分出資額股權已實際登記為乙○○，業如上述，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長 法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。