臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1782號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 羅靜玫上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第133號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第15937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅靜玫犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰拾捌萬參仟伍佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、羅靜玫明知未與土地共有人達成分割土地之協議，竟因自身資金需求，基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國107年5月初，至杜宜屏位在新北市○○區住處（地址詳卷），對杜宜屏佯稱其有坐落金門之共有土地急需分割，為分得接近馬路部分土地，須支付差額予其他共有人，待土地分割完畢並出售後，即可返還借款云云；復於107年5月18日、6月1日、6月6日，以LINE通訊向杜宜屏傳送「我金門土地分割『還』（按：『完』之誤寫），就可以賣」、「等我土地賣還你，隨時可還」、「拜託，我們金門土地分『額』（按：『割』之誤寫），需要補差額」、「分割完就可以賣了」等不實訊息，致杜宜屏誤信其上開短期週轉之資金用途（借款期限1年）與還款方法為真，因而陷於錯誤，於107年7月27日在新北市○○區○○○路0段000號彰化銀行淡水分行，接續匯款新臺幣（下同）160萬元、158萬3520元，至羅靜玫所指定其不知情之配偶楊謹菖（原名楊家宏，嗣於109年4月間與羅靜玫離婚，所涉詐欺取財罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）設於永豐商業銀行帳號000-00000000000000號、羅靜玫設於同銀行帳號000-00000000000000號帳戶，而向杜宜屏詐取合計318萬3520元得逞，得款均經羅靜玫挪為己用。嗣為掩飾犯行，羅靜玫並自107年8月至109年3月間，向杜宜屏支付每月5萬5千元款項共20期，此後未再支付任何款項，杜宜屏察覺有異，經調閱相關土地登記謄本，始知受騙。
二、案經杜宜屏訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告均同意作為本案證據（見本院卷52至56頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告羅靜玫固坦承以金門土地分割乙事向告訴
人杜宜屏借款，告訴人因而依其指示匯款合計318萬3520元之事實，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：金門土地是我婆婆留下，我們一直有跟其他土地共有人協議分割土地，後來將土地持分賣給大姑，也有告知告訴人，並沒有詐欺告訴人的意思等語。
㈡經查：
⒈被告於上述時、地，以其有坐落金門之共有土地急需分割
，為分得接近馬路部分土地，須支付差額予其他共有人，待土地分割完畢並出售後，即可返還借款等語，向告訴人借款；復於107年5月18日、6月1日、6月6日，以LINE通訊向告訴人傳送「我金門土地分割『還』（按：『完』之誤寫），就可以賣」、「等我土地賣還你，隨時可還」、「拜託，我們金門土地分『額』（按：『割』之誤寫），需要補差額」、「分割完就可以賣了」等訊息，告訴人因而於107年7月27日在彰化銀行淡水分行，接續匯款160萬元、158萬3520元（合計318萬3520元），至被告所指定其不知情之配偶楊謹菖設於永豐商業銀行帳號000-00000000000000號、被告設於同銀行帳號000-00000000000000號帳戶，均經被告挪為己用等情，為被告坦承不諱，核與證人即告訴人杜宜屏之指證情節相合（見偵卷331至333、537頁），並有證人楊謹菖之證述可參（見偵卷523至525頁），及彰化銀行匯款申請書（見偵卷23、25頁）、LINE通訊對話紀錄截圖（見偵卷第341至347-2、361至379頁）在卷可稽，首堪認定。
⒉被告所指坐落金門之共有土地，即金門縣○○鎮○○段000○地
號土地，為被告當時配偶楊謹菖（原名楊家宏，嗣於109年4月與被告離婚，見偵卷137頁）與其他共有人所共有，有土地登記謄本可稽（見原審卷107至153頁），被告自己對該等土地實無任何權利；而訊之證人楊謹菖則稱其不曾向告訴人表示金門土地要分割需補差額，亦不知被告向告訴人借錢，被告也沒有提供資金供土地分割之用等語（見偵卷523、525頁），可知楊謹菖亦無委託被告對外借款，作為補貼其他共有人，以取得分割後鄰近道路部分土地之計畫，自難認被告已與土地共有人達成分割土地之協議，上開借款補貼其他共有人以取得分割後鄰近道路部分土地之說，顯係被告所虛構。被告因自身資金需求，竟虛構上開不實事項，致告訴人誤信其上開短期週轉之資金用途（借款期限1年）與還款方法為真，自屬詐術。又楊謹菖業於107年8月13日將上開土地之部分持分出售其姊楊瑞珍，部分持分贈與他人，同年9月17日完成移轉登記等情，有不動產買賣契約書（見原審卷97至105頁）、地籍異動索引（見原審卷229至231頁）存卷可參，詎被告事後仍以LINE通訊向告訴人謊稱：「金門土地及房子加起來，持分不可能賣不到4佰多萬，當初大姑、小叔不賣，後來我們也去跟他們講，我的持份一定要賣，後來他們也同意」、「土地去年就一直拜託大姑賣的，只是那時他沒有答應，現在才答應我們要賣，我不是不處理，是動不了」等語（見偵卷371、379頁），乃在欺瞞告訴人，而有意圖為自己不法所有之犯意至灼。被告所辯有跟其他土地共有人協議分割土地、後來出賣土地持分也有告知告訴人云云，核與卷內事證不合，顯係卸責之詞，無可採信，自應以被告於原審審理、本院準備程序及審理之初之自白（見原審卷291、302頁，本院卷52、77頁）為真實可採。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告基於同一詐欺犯意，以上述手法行騙，致告訴人在密切接近之時間內，先後匯款2筆至被告所指定之帳戶，為接續犯，應論以一罪。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：1、量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。又刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為科刑輕重之標準。本案被告所詐得之款項合計達318萬餘元之多，造成告訴人之損害非輕，其最初矢口否認犯行，直到原審審理、本院準備程序及審理之初始坦白承認，惟嗣又改口否認，且迄未與告訴人和解，除為掩飾犯行而自107年8月至109年3月間向告訴人支付每期5萬5千元共20期（另詳下述）外，未曾賠償任何損害，難認犯後態度良好，綜合考量上情，原審僅量處有期徒刑6月，稍嫌過輕，有違一般法律感情，難謂符合罪刑相當原則。2、被告詐欺得逞後，固於107年8月至109年3月間，向告訴人支付每月利息5萬5千元共20期，惟毋庸從犯罪所得之沒收金額中扣除（另詳下述），原審予以扣除，亦欠允洽。檢察官以原審量刑過輕為由，提起本件上訴，為有理由，且原判決另有上揭未洽之處，自應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況、犯罪之動
機、目的、手段、所詐得之金額、對於告訴人之損害程度、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況（見本院卷29、31、86頁）、當事人及告訴人之量刑意見（見本院卷87頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。被告雖請求宣告緩刑（見本院卷70頁），惟考量全案情節，認被告應受適當之制裁，本案所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收按犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享不法所得，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之立法意旨，不問成本及利潤，應以總額沒收為原則。被告實行上開犯行，向告訴人詐得合計318萬3520元，均屬其犯罪所得，雖未扣案，然未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告詐欺得逞後，固於107年8月至109年3月間，向告訴人支付每月利息5萬5千元共20期乙情，業據告訴人陳明在卷（見原審卷301頁），且為被告所是認（見本院卷56頁），惟此事後所為給付，形式上合於其所佯稱「借款」利息，利率亦未高於當時民法第205條所定法定最高利率20%（嗣於110年1月20日修正為16%），非屬詐得財物（本金）之返還，亦無刑法第38條之2第2項過苛規定之適用，從而被告所詐得之本金，既分文未償，揆諸上開說明，自毋庸從犯罪所得之沒收金額中扣除，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松中 華 民 國 111 年 2 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。