臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1877號上 訴 人即 被 告 邱明全上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第547號，中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第3140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未諭知沒收犯罪所得部分撤銷。
其他上訴駁回。
未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、邱明全意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國109年12月20日某時許，進入陳芝卉位於新竹市○區○○路○段000號3樓323室住處，徒手竊取如附表所示之物品，得手後，於同日18時37分許離去。
二、案經陳芝卉訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告邱明全於本院言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且有告訴人陳芝卉於警詢及偵查中、證人邱佳欣於警詢中證述附卷可憑，且有告訴人房屋租賃契約書1份、監視器錄影翻拍照片13張、採證照片22張附卷可憑，被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。至被告固於本院審理中辯稱其僅竊得香水2瓶、充電線1條云云，然被告於原審審理中已坦認確有竊取如附表所示物品，核與告訴人於警詢及偵查中證述失竊物品相符，被告空言辯稱僅竊取上揭物品，自難採認，併此敘明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
四、上訴駁回之理由㈠原審以被告罪證明確，依法論科，並審酌被告不思循正當途
徑獲取所需，意圖不勞而獲，恣意為加重竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，毫無法治觀念，所為實不足取，惟念被告犯後均坦承犯行，又被告與告訴人成立和解，兼衡被告之犯罪動機、情節、所生危害、自陳二專畢業之教育程度，入監前有正當工作，收入普通等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。㈡被告上訴意旨略以：伊身體不好，媽媽身體也不好，原審量
刑過重，請求從輕量刑等語。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。且被告所犯加重竊盜罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，原審量處被告有期徒刑6月，為最低度之刑，尚難認有何量刑過重之虞。被告以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由㈠原審認被告竊得如附表所示之犯罪所得原應沒收，然被告既
已與告訴人達成和解，諭知沒收被告犯罪所得有過苛之虞，而未諭知沒收犯罪所得。然查被告雖於原審與告訴人達成和解，願賠償告訴人新臺幣15萬元，有和解筆錄1份在卷可參（原審卷第63頁），然被告始終未支付賠償金額，此據告訴人於本院審理中陳明在卷（本院卷第91頁），被告就此亦未表示意見，被告既未履行和解筆錄內容，為貫徹刑法第38條之1規定澈底剝奪行為人犯罪所得之立法意旨，自應就其犯罪所得諭知沒收、追徵，若被告事後已賠償告訴人，尚可於檢察官執行沒收時，請求扣除已賠償部分。原審就被告犯罪所得未予諭知沒收、追徵，尚有未恰，此部分應予撤銷改判。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告竊得如附表所示之物品，為其犯罪所得，自應依上揭規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 111 年 2 月 17 日附表編號 物品名稱 數量 備註 1 手錶 1支 金色鐵製Ogival品牌，價值新臺幣（下同）4萬元 2 行動電話 1支 IPhone 8 Plus（含門號0000000000號SIM卡1張，價值28,000元） 3 香水 2瓶 各為香奈爾、Gucci廠牌，價值合計1萬元 4 充電線 1條 IPhone廠牌，價值390元 5 筆記型電腦 1台 灰色ASUS廠牌，含充電頭、充電線，價值24,000元 6 筆電包 1個 深藍色，價值600元 7 手機充電線 1條 Samsung廠牌，價值1,500元 8 隨身碟 1個 白色，含皮卡丘吊飾，價值200元 9 眼鏡 1副 黑色框邊，價值1,000元