臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1014號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 謝清曜選任辯護人 王啓任律師
徐家媛律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第1118號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝清曜犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝清曜意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國107年5月間，向楊樹瑞佯稱可代為銷售其手中之殯葬產品，惟必須繳納節稅金新臺幣（下同）100萬元云云，致楊樹瑞陷於錯誤，惟因楊樹瑞僅能籌湊60萬元現金，謝清曜稱會代為墊付差額40萬元，致楊樹瑞誤信為真，而於107年5月4日14時許，在高鐵高鐵左營站大廳交付60萬元予謝清曜，一週後謝清曜卻向楊樹瑞佯稱交易不成功、亦無法退款，而交付群鈺骨灰罐之存託憑證8張予楊樹瑞作為支付款項之對價，楊樹瑞始悉受騙。
二、案經楊樹瑞訴由內政部警政署鐵路警察局高雄分局報告臺灣橋頭地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署偵辦起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人楊樹瑞於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告於本件準備程序中並未同意作為本案證據使用（見本院卷第73頁），是以其警詢中供述，尚無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。
㈡關於證人楊樹瑞於偵查中之證詞，係屬被告以外之人於偵查
中向檢察事務官所為之陳述，而被告於本院準備程序中不同意作為本案證據使用（見本院卷第73頁），其於偵查中之證詞自不得作為證據，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等非供述證據），被告於準備程序中同意作為本案證據，且被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝清曜固不否認有於上開時、地向告訴人楊樹瑞收取60萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當時告訴人楊樹瑞是表示要買骨灰罐，我是因為賣骨灰罐才跟告訴人楊樹瑞拿60萬元，我也有交付群鈺骨灰罐之存託憑證給告訴人楊樹瑞等詞。
二、經查：㈠有關被告謝清曜於107年5月4日14時許，在高鐵左營站大廳收
受告訴人楊樹瑞所交付交付60萬元，又被告謝清曜有交付群鈺骨灰罐之寄存託管憑證8張予告訴人楊樹瑞之情，業據被告謝清曜於警詢、偵查、原審及本院審理中供述不諱（見臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第3250號卷第10至11、14、118至119頁、原審卷第88至89、128至129頁及本院卷第74至7
5、281頁），且經證人即告訴人楊樹瑞於本院審理中證述明確（見本院卷第107至109頁），復有群鈺骨灰罐之寄存託管憑證影本8張在卷可參（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35391號卷第17至20頁），此部分事實，應堪認定。
㈡被告謝清曜否認有何詐欺之犯行，並以前詞置辯。惟查：
⒈證人即告訴人於本院審理中具結證稱：我是海軍總醫院的軍
中聘僱人員退休，我手頭上的塔位及相關產品是我拿退休的錢去買的，因有人跟我介紹可以投資，我就透過朋友買這麼多要來投資，不可能是自己要用的，太多了，又我並不認識被告，是被告打電話問我要不要賣手上有的塔位、生前契約等相關產品，我也不知道他們怎麼知道我有這些東西，我有問怎麼知道，他們說就是知道，我說我有很多並且想賣，然後被告就來高雄跟我談及看我的產品，每次都是被告過來，被告有給我名片，名片上有寫被告名字及公司名稱，我都是直接打電話找被告，沒有去他們公司，因為公司在臺北，我住高雄，被告來高雄找我差不多3次，被告說要用3千萬元買手上所有的產品，但依照他們公司規定，買賣要成立的話，要我先繳一筆節稅金100萬元，我說手上沒有那麼多錢，被告說如果籌不出這筆錢，買賣就沒有辦法完成，後來我拿房子跟民間抵押只能籌到60萬元，交錢是約在高鐵站，被告開1張收據給我，因這筆錢我是拿房子抵押貸款來的，後來貸款繳不出來，房子被拍賣，我搬家收據就不見了，另我在高鐵站把60萬元給被告後，我一直催被告，叫被告趕快把我的東西賣掉，被告說公司說這個案子不能成立，我也不知道為什麼，我還是有再催被告，有天被告就跑到高雄來找我，拿幾個骨灰罐的憑證給我，我已經有很多罐子了，我不要買罐子，後來我再找被告，被告就推給公司，此外，我手頭上已經很多罐子，怎麼可能為了買罐子還拿房子去抵押，都是因為被告說公司已經有找到買主，賣東西要給節稅金，我的案子就可以成立，我才會相信，我一直說沒有錢，被告要我想辦法籌錢，過一兩個月東西賣出去就可以拿到很多錢，我只好拿房子去借，不然我怎麼敢下這麼大的賭注去借這麼大的錢，搞到最後連房子都沒了，我不可能還要跟被告買罐子，而且被告跟我說公司有找到買主，我才會相信被告給節稅金，因為我想要把我的東西賣出去，但被告要跟我買手上的塔位及相關產品都還在，到現在也都沒有賣掉，憑證我現在還留著，我也沒有去拿什麼罐子等語明確（見本院卷第107至112頁）。而證人楊樹瑞於本院審理中係以證人身分經過具結作證，擔保其所言為真實，實無陷害被告刻意虛構事實甘冒偽證罪之理，且被告謝清曜與告訴人楊樹瑞間，並無嫌隙，是證人楊樹瑞之證詞自值採信。堪認被告謝清曜確實有向告訴人楊樹瑞佯稱可代為銷售其手中之殯葬產品，惟必須繳納節稅金等詞，致告訴人楊樹瑞陷於錯誤，進而將房子拿去籌湊款項而交付60萬元給被告謝清曜之詐欺事實無誤。
⒉佐以告訴人楊樹瑞於107年5月3日之前已有25個骨灰罐之情，
此有告訴人楊樹瑞提出之提貨卷、倉庫保管單及提價單影本附卷可參（見本院卷第201至225頁）。按一般社會經驗法則，骨灰罐之用途乃係在人往生火葬後，用來盛裝剩骨灰之容器，一般人若無特殊之情況，實無同時持有多數骨灰罐之必要，告訴人楊樹瑞於107年5月3日前已有25個骨灰罐尚未出售，豈有再向被告謝清曜購買骨灰罐之理。是證人楊樹瑞證述，其已經有夠多骨灰罐不可能再向被告謝清曜買骨灰罐乙節，自屬可信。
⒊由證人即楊樹瑞於本院審理中另證稱：因為我年齡超過65歲
，銀行不借錢給我，所以我是跟民間借貸，我有跟被告說只好拿房子想辦法借錢，之後過一兩天就接到電話問我，是否需要錢，又我是將高雄市○○區○○街000巷0號2樓之2的房子設定抵押，當初有跟民間金主講好，還款期限是2年，還要設定抵押，兩年還不出來，房子就直接被過戶，沒有經過拍賣等語明確（見本院卷第111頁）。再佐以告訴人楊樹瑞於107年5月3日與楊鈞泓簽訂附買回權之協議書、不動產買賣增補協議書及房屋租賃契約書等文件，足見告訴人楊樹瑞係以155萬元出售上開不動產，其於上開不動產所有權移轉登記之日起2年期間內，得以220萬元買回，告訴人楊樹瑞於上開期間內向楊鈞泓承租之方式等情，亦有協議書、不動產買賣增補協議書、房屋租賃契約書、公證人黃吉榮之公證書、高雄市地籍異動索引、建物登記第二類謄本、土地登記申請書等資料附卷可稽（見本院卷第245至270頁）。互核上開情詞，姑且不論告訴人楊樹瑞誤認其係以不動產設定抵押權借款之情形，然顯見告訴人楊樹瑞確實以其所有之不動產去向他人籌湊款項之情形至明。由告訴人楊樹瑞於107年5月3日之前已有25個骨灰罐一節，已於前述，殊難想像告訴人楊樹瑞有必要為了再買8個骨灰罐而將其退休後立命棲身之所拿去借貸之理，堪認告訴人楊樹瑞確實係因被告謝清曜佯稱代銷之殯葬產品已找到買主，要告訴人楊樹瑞交付節稅金為由，告訴人楊樹瑞才將上揭不動產拿去籌款而交付款項60萬元給被告謝清曜之情。是被告謝清曜所辯：告訴人楊樹瑞交付款項是要買骨灰罐云云，不足為採。
⒋況徵之告訴人楊樹瑞之住、居所均在高雄地區，而被告謝清
曜則是在新北市之情，若告訴人楊樹瑞真有再購買骨灰罐之需求，豈有大費周章向毫不認識且沒有任何地緣關係之被告謝清曜購買，亦有違常情。
⒌至辯護人另辯稱：告訴人楊樹瑞連購買幾個罐子都不清楚，
其之證詞不能作為證據云云。雖告訴人楊樹瑞於警詢中指訴：被告只帶了7張骨灰罐的存託憑證給我，意思是要抵這60萬元等語（見同上109年度偵字第3250號卷第33頁）；於偵查中先證稱：被告打電話跟我說可以幫我代為銷售我手中的塔位等殯葬產品，但必須繳納節稅金60萬元，我將60萬元交給被告後，他告訴我交易沒有成功，也沒有退我錢，只有給我7張骨灰罐的存託憑證等語（見同上109年度偵字第3250號卷第117頁）；於偵查中後改稱：被告有交付骨灰罐的存託憑證給我，但我忘記當時是收到7張還是8張等語（見同上109年度偵字第3250號卷第119頁）；其於本院審理中陳稱：因為資料都被小孩拿走，如果有8張就是8張之情（見本院卷第284頁）。足見告訴人楊樹瑞就被告謝清曜交予之骨灰罐存託憑證之張數（7張抑或8張）前後有所出入之情。惟倘若告訴人楊樹瑞交付被告謝清曜款項之目的確實是為了購買骨灰罐，其又是以前述不動產籌措款項之方式為之，其就購買骨灰罐之數量、單價理應知之甚詳，反觀其卻連骨灰罐之正確數量記憶不清，益徵告訴人楊樹瑞交付款項給被告謝清曜確實係因聽信已有買主而須要節稅金，始對於骨灰罐之數量才如此不在意而有前後陳述不一致之情。
㈢至被告謝清曜於準備程序中聲請傳喚群鈺公司出售人員到庭
，惟其並無提供相關年籍資料供本院傳喚，已無從調查外，況群鈺公司人員就本案事情經過亦無在場見聞，與本案爭點無涉。此外，公訴人聲請傳喚證人楊鈞泓到庭，惟證人楊鈞泓為提供款項之金主，其並不瞭解告訴人楊樹瑞借貸之來龍去脈，在事理上無傳喚之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，被告謝清曜前揭所辯，不可採信，本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告謝清曜所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告謝清曜因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字
第771號判處有期徒刑2年8月，嗣其上訴，經本院100年度上訴字第747號駁回上訴，其又上訴，經最高法院以100年度台上字第5191號駁回上訴確定，其於104年6月3日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告謝清曜構成累犯之前案係毒品案件，與本件詐欺之犯行並非同類案件，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。
四、撤銷改判之理由、科刑、沒收：原審未予詳查，誤為被告無罪之判決，自有未洽。檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，應有謀生能力，竟不思以正途賺取所需，為貪圖一己私利，對告訴人施以詐術，致告訴人處分其不動產而交付受騙款項，對告訴人之財產及社會交易秩序產生損害，所為顯不足取；並考量被告始終否認犯行，復未與告訴人達成和解，賠償其損害之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益及所生損害、高職肄業之智識程度、從事小吃店，月收入9至13萬元，扶養母親及支付祖父之醫藥費用等家庭經濟狀況（見原審卷第131頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告詐欺之犯罪所得60萬元未據扣案，且均未返還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經檢察官魏子凱提起公訴，檢察官秦嘉瑋提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。