臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1070號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 翁大龍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第1809號，中華民國110年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第238號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年11月25日凌晨1、2時許，在桃園市八德區介壽路二段某電競概念館網咖內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，又上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。同條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之修正後同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，已明定對同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3年内再犯之要件，即以係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其訴追條件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年内再犯之情形，則不屬之（最高法院109年度台上字第3522號、第3758號、第3777號判決意旨、109年度台上大字第3536號裁定意旨參照）。
三、按毒品危害防制條例條例第24條修正施行後所定之多元附條件緩起訴處分，並不限於「附命緩起訴」，且撤銷緩起訴處分後，亦應由檢察官依法繼續偵查或起訴，與修正前所定之「依法追訴」不同，則緩起訴處分之效力與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇已無法等同視之。又「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，尚非集中於勒戒處所，受監所矯正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯正方式，而有改採否定說的必要。因此「附命緩起訴」之被告縱使完成「戒癮治療」，難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之。倘其施用毒品犯行距最近1次『觀察、勒戒或強制戒治』執行完畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍應依修正後毒品條例第20條第1項、第2項規定進行『觀察、勒戒或強制戒治』程序，不得逕行起訴，參照最高法院110年度台上字第2096號裁判。
四、經查：㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度
毒聲字第3001號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1084號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第3787號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間因違反應遵循事項，再經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第452 號裁定撤銷停止戒治復令入戒治處所施以強制戒治，於94年1月15日執行完畢出監，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第152號案件為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表（見本院卷）在卷可考。
㈡本件被告復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108
年11月25日凌晨1、2時許，在位於桃園市八德區介壽路2段某電競概念館網咖內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱（見毒偵卷第6、51、52頁），且被告斯時為警採集之尿液檢體送驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有卷附之臺灣桃園地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司108年12月10日出據之濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄在卷可稽（見毒偵卷第15至21頁)。是被告上開出於任意性之自白核與事證相符，可以採信，其確有施用第二級毒品1次犯行無訛。
㈢被告於108年11月25日凌晨1、2時再犯本案施用毒品犯行，屬
三犯以上，雖其於93年間入戒治處所執行強制戒治，94年1月15日出所後，數次再犯施用毒品案件(見卷附本院被告前案紀錄表)，惟與其最近1次因施用毒品而強制戒治執行完畢相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。
五、原審同此認定，以被告確有施用第二級毒品之犯行，惟與其最近1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢相距已逾3年，而諭知公訴不受理，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取『觀察、勒戒或強制戒治』及『附命緩起訴』雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。『附命緩起訴』確定後，倘該戒癮治療尚未完成，而被告於3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項規定重為聲請觀察、勒戒之必要，否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，若有再犯，又可規避直接起訴規定，自與法律規範目的有悖(最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品既經檢察官以107年度毒偵字第3530號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，被告等事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇。本件被告施用毒品之行為，自應由檢察官逕行起訴，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。原判決逕諭知不受理判決，尚嫌未洽。爰請求將原判決撤銷，更為適法判決。」等語為由，指摘原判決不當。然查：㈠原審已詳敘明於被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以以91年度毒聲字第3001號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第3787號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間因違反應遵循事項，再經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第452號裁定撤銷停止戒治復令入戒治處所施以強制戒治，於94年1月15日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第152號案件為不起訴處分確定，業如前述，而被告本件施用第二級毒品係在距最近1次強制戒治執行完畢釋放已逾3年，即不得另提起刑事追訴，應再予觀察、勒戒或強制戒治，是檢察官就此部分提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應判決公訴不受理，法院無庸依職權裁定觀察、勒戒。㈡被告雖前因施用毒品，經檢察官以107年度毒偵字第3530號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，然其於緩起訴期間未依指定命令接受心理治療達3次以上，於108年8月13日以「未完成治療結案」結案，臺灣桃園地方檢察署110年6月25日桃檢俊保110緩護療507字第1109060462號函附107緩護療001164甲○○案件進行摘要表、刑案資料查註紀錄表附卷可憑(見本院卷) 。又揆諸前開最高法院裁判意旨，附命緩起訴處分之戒癮治療，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，與集中於勒戒處所，受監所矯正、管理之「收容」或「處罰」之矯正方式不同，難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之，仍需先依修正後毒品條例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行起訴。又檢察官就本件犯行自得依職權決定聲請觀察、勒戒或戒癮治療，不因案件繫屬在本次毒品危害防制條例修法施行前、後而異。故檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 110 年 7 月 7 日