臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第121號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 WANG JULIE（中文姓名王嬿寧）選任辯護人 陳慶瑞律師上列上訴人因被告違反菸酒管理法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第517號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32821號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
WANG JULIE輸入私菸，免刑。
扣案如附表所示之菸絲貳拾參盒，均沒收。
事 實
、WANG JULIE（中文姓名：王嬿寧）擔任阿聯酋國際航空公司（下稱阿聯酋航空公司）之空服員，明知未經許可不得輸入私菸，竟基於輸入私菸之犯意，於民國106年10月29日前之不詳時間，在其託運行李內裝入如附表所示之菸絲計23盒，並利用其於106年10月29日擔任空服員執勤之期間，攜帶上開夾藏菸絲23盒之託運行李，從阿拉伯聯合大公國搭乘阿聯酋航空公司EK366班機來臺，以此方式未向海關申報而夾藏如附表所示之私菸入境，嗣經財政部關務署臺北關人員於同日，在桃園機場第一航廈航員入境檢查檯執勤發覺有異，現場開箱而查獲，並扣得附表所示之私菸。
、案經財政部關務署臺北關函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據並未爭執證據能力（見本院卷第49頁至第50頁、第66頁至第67頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
二、另本判決所援引之其餘非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第49頁至第50頁、第66頁至第67頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告WANG JULIE對於106 年10月29日前之不詳時間，在其託運行李內裝入如附表所示之菸絲計23盒，並利用其於106 年10月29日擔任阿聯酋航空公司空服員之機會，攜帶上開夾藏菸絲23盒之託運行李，自阿拉伯聯合大公國搭乘阿聯酋航空公司EK366班機入境來臺等情並不爭執（見本院卷第51頁），且有財務部關務署臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、阿聯酋航空公司EK366班機成員名單、財政部關務署臺北關扣押物品清單各1份及扣案物照片1 張在卷可佐（見偵卷第3頁正、反面、第5頁正、反面、第9頁、原審卷第159頁），以及如附表所示23盒菸絲扣案足憑，上情首堪認實。又菸酒管理法所稱之「菸」係指經檢驗含有菸草成分或該產品檢驗出含有尼古丁成分者，而本案扣得之23盒菸絲，經函送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗，均含有尼古丁成分，此有桃園市政府107 年2 月21日府財金菸字第1070040725號函、衛生福利部食品藥物管理署109 年4 月15日FDA 研字第1096006182號函暨檢驗報告書各1 份在卷可稽（見偵卷第9 頁正、反面、原審卷第181 頁至第220 頁）。是本件扣案之菸絲23盒，均屬菸酒管理法所規範之「菸」，亦堪認定。
二、按私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒，菸酒管理法第6條定有明文；又同法46條（已修正為第45條）所謂之「輸入」，係指自國外將私菸或私酒運輸進入我國領土或領海者而言；而領海，依中華民國領海及鄰接區法第3條規定，則為「自基線起至其外側12浬間之海域」（最高法院93年度台非字第24號判決意旨參照）。因而，如自我國海岸基線起至其外側12浬（領海）以外之海域將私運之菸類輸入我國領海內，即構成輸入私菸罪，不問行為人係為自己或為他人私運，亦不問行為人之動機或目的是否意在對外出售以牟取暴利，行為人只須於行為之初，就其所私運進入我國境內者，為未經許可輸入私菸私酒之情節，在主觀上有所認識，仍決意並進而著手為私行輸入之行為，則其罪名即屬成立（最高法院71年台上字第8219號判例、92年度台非字第376號判決意旨可資參照）；又依照財政部台財庫字第10103736570 號函要旨「依據菸酒管理法第46條第5 項公告自102.01.01起，同條第3項所稱輸入私菸、私酒之一定數量係指菸為1,000
支、雪茄125 支、菸絲5 磅、酒5 公升」，亦有上開函文1份在卷可按（見偵卷第8 頁），而「1 磅」則相當於454 公克（453.59公克四捨五入），此為眾所皆知之事實，可知依現行菸酒管理法第45條第3 項之規定，倘入境旅客攜帶菸未逾2,270公克（454 ×5=2,270 公克）且供自用，或入境旅客隨身攜帶菸酒，則可排除菸酒管理法第45條第2 項規定之處罰，惟若非屬上情而私行輸入者，即有該法條規定之適用，先予敘明。
三、經查：㈠本件被告所攜帶之23盒菸絲總重為8,750 公克，業述於前，
顯已逾主管機關依菸酒管理法第45條第3項規定所公告之限定數量2,270公克，揆諸上揭意旨，自無法援引菸酒管理法第45條第3 項規定，排除同法第2 項規定之處罰。
㈡另觀諸被告於財政部關務署台北關詢問時供稱：扣案之菸絲
是伊自己的，在店裡買的，等一下要和朋友吃飯，而送給他等語（見偵卷第6頁至第7頁）；嗣於原審訊問時供稱：扣案的菸是伊在杜拜當地買的，是杜拜當地的菸，這是拿來做水菸的菸絲，伊很久才會回來臺灣1次，想說帶回來送給朋友等語（見原審卷第116頁）；復於原審準備程序時供稱：伊於106年10月29日攜帶扣案之23盒菸絲進入臺灣，是在杜拜當地購買，要送給以前退休的同事，在杜拜抽水菸是一種休閒活動，他們退休之後很想念這個味道，伊就從杜拜帶回來想要送給他們等語（見原審卷第132頁）。足認被告確有攜帶23盒菸絲總重8,750 公克進入臺灣，並準備送給友人等情屬實，尚無法排除菸酒管理法第45條第2 項規定之處罰。
㈢被告雖辯稱：伊不知道各該法律規定，伊不是故意的等語。
惟查，原審函詢被告任職之阿聯酋航空公司，經該公司109年2月4日第00000000號函覆略以：本公司於航機降落於臺灣前，已根據規定，在機上對乘客及空服員播放海關規定影片宣導菸酒免稅物品限量（海關申報）規定。組員在執勤前亦可參考公司網頁所提示相關目的地的海關規定。本公司規範臺灣籍空服員守則中有關菸酒免稅物品限量的規定內容為100支菸（每條20支菸者，5條）或20支雪茄或半磅菸草（即227公克）...總價值為新臺幣5,000元...不准帶酒」等詞（見原審卷第151頁）。參以被告為該航空公司之空服人員，對於機上播放海關規定之影片當甚為熟稔，且亦有宣導乘客應遵守各該規定之責任，是其對所攜帶之菸絲已顯逾財政部公告限定之數量，實難謂為不知情，被告上揭所辯，核屬卸詞，不足採信。
㈣辯護人另辯稱：被告因不知法律規定，而欠缺不法意識等語
。惟按法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢（最高法院109年度台上字第4667號判決意旨參照）。又觀被告為阿聯酋航空公司之空服人員，並非一般偶然出入境之旅客，其非但受過機組人員的專業訓練，於日常工作上更有頻繁出入各該國境之經驗，且被告於原審108年11月26日訊問時，亦自承近兩年有入境台灣之事實（見原審卷第102頁），衡情，被告對於自身攜帶之菸絲係屬不得輸入國境之物品，既與其業務密切相關，且所屬公司於機上亦均有播放宣導影片，復依上揭函文，被告亦可參考公司網頁所提示相關目的地的海關規定；參以被告於原審準備程序時供稱：伊當時沒有仔細去查證，這是伊的疏忽等語（見原審卷第132頁），是縱認被告未深究上揭法律規定與相關公告內容之細情，然被告就與職務密切相關之事項，復有得悉規範內容之管道，仍未盡知法守法之諮詢義務，難認被告不法意識之欠缺，係有正當理由，且屬無法避免之情況，辯護人上開所辯，亦有未合，無法採納。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告未經主管機關許可自國外輸入我國境內之私菸，已逾主
管機關依規定公告之限定數量，核被告所為，係犯菸酒管理法第45條第2項之未經許可輸入私菸罪。㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，有其適用（最高法院110年台上字第1591號判決意旨參照）；再按「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第276條第1項之罪，不在此限……」，同法第61條第1款亦有明文規定。
㈢查本案被告輸入逾主管機關規定數量之菸絲入境，屬違反菸
酒管理法第45條第2項之輸入私菸罪，最重本刑為三年以下有期徒刑，屬刑法第61條規定得免除其刑之罪名。又被告輸入私菸之數量為8,750公克，已逾越主管機關公告之2,270公克，固非足取。惟審酌被告為美國籍人士，職業雖係空服員，然其長居國外而未久住臺灣，對於臺灣或較生疏，又本案超標之數量非嚴重，參諸被告輸入菸絲之原因係為贈送友人，並非以營利為目的，則被告輸入私菸之犯行，對菸酒管理法之規範目的即「維護菸酒產銷秩序」、「消費者權益」、「國民健康」或「大量走私弊端」所造成之危害，情節尚屬輕微，非無可憫恕之處。本件應屬被告偶罹刑典，且其遭查獲後，已歷經偵、審程序，當知所警惕，是本件科以最低度刑，復依刑法第59條酌減其刑後，猶嫌過重，爰依法第61條第1款前段之規定，免除其刑，以勵自新。
五、原判決撤銷之理由：原審認本案所存事證，尚無從證明被告輸入私菸犯行，判決被告無罪，固非無見。惟查，被告具有輸入私菸之故意，已如前述；再者，依菸酒管理法第45條（原第46條）之立法理由，記載未經許可產製或輸入菸酒，有礙菸酒之產銷秩序、消費者權益及國民健康，爰參照藥事法第82條及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第36條、第37條之規定，明定對產製或輸入私菸、私酒者之處罰（參89年4月19日立法理由）。另為考量海關人力及司法資源不必要之浪費，但又必須防堵大量走私之弊端，爰提案修正菸酒管理法第46條條文，增訂走私菸酒刑罰處罰範圍，同時將刑罰範圍外，輸入超過一定數量之私菸私酒以行政罰代替刑罰，其具體數量授權主管機關公告之（參101 年8 月8 日之立法理由）。綜觀菸酒管理法第45條歷年之立法意旨臚列「菸酒之產銷秩序」、「消費者權益及國民健康」、「防堵大量走私」等，非僅為預防逃避關稅之唯一目的，且立法意旨僅為司法解釋、判斷之部分參考因素，依上揭立法歷程及理由，尚難將該規定之目的限縮至僅為「防堵大量走私」之情形；又所謂「大量走私」亦非明確性概念，自該文義外延亦無法得出係以「營利」為目的之解釋；況自同條第3項規定「未逾一定數量且供自用」或「入境旅客隨身攜帶菸酒」之情形，方可免除同條第2項規定之處罰，是該法條既明確規定可排除第2項適用之類型，則綜合該規定之文義、論理與目的以觀，尚無法認該範圍目的僅限縮在「大量走私」或「營利」為目的之情況。是原審認被告之目的並非大量走私，或者透過販賣輸入之菸絲，藉以躲避稅捐盈利，而諭知被告無罪。惟觀菸酒管理法第45條之立法目的，既載明「未經許可產製或輸入菸酒，有礙菸酒之產銷秩序、消費者權益及國民健康」等語，則被告輸入逾量之菸絲，既違上揭立法意旨，尚難逕排除同條第2項規定之適用。綜上，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，並諭知本件免刑。
六、沒收：㈠按「依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、
半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之」、「前三項查獲應沒收或沒入之菸、酒與其原料、半成品、器具及酒類容器，不問屬於行為人與否，沒收或沒入之」，於被告行為後之106年12月27日經修正公布施行之菸酒管理法第57條第1項、第4項各規定甚明，復此且為刑法第11條所定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」之特別規定，再依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時之法律』」若此規定，本案之沒收自應優先適用前述修正後菸酒管理法之相關規定，合先敘明。
㈡本件扣案之菸絲23盒係依菸酒管理法所查獲之私菸，不問屬
於行為人與否，均應依上開規定宣告沒收。又前述各物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 110 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文菸酒管理法第45條產製私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上1百萬元以下罰鍰。
但查獲物查獲時現值超過新臺幣1百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰，最高以新臺幣1千萬元為限。
輸入私菸、私酒者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1千萬元以下罰金。
產製或輸入私菸、私酒未逾一定數量且供自用，或入境旅客隨身攜帶菸酒，不適用前二項之規定。
入境旅客隨身攜帶菸酒超過免稅數量，未依規定向海關申報者，超過免稅數量之菸酒由海關沒入，並由海關分別按每條捲菸、每磅菸絲、每二十五支雪茄或每公升酒處新臺幣5百元以上5千元以下罰鍰，不適用海關緝私條例之處罰規定。
第3項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。
附表：被告WANG JULIE（中文姓名：王嬿寧）攜帶之菸絲編號 菸絲名稱 數量 1 AL FAKHER-TWO APPLES WITH MINT FLAVOUR（250g/1盒） 1盒 2 AL FAKHER-WATERMELON FLAVOUR（250g/1盒） 2盒 3 AL FAKHER-ENERGY DRINK FLAVOUR（250g/1盒） 2盒 4 AL FAKHER-COCKTAIL FLAVOUR（250g/1盒） 2盒 5 AL FAKHER-CHERRY FLAVOUR（250g/1盒） 1盒 6 AL FAKHER-GUAVA FLAVOUR（250g/1盒） 1盒 7 AL FAKHER-HONEY FLAVOUR（250g/1盒） 1盒 8 AL FAKHER-GUM WITH MINT FLAVOUR（250g/1盒） 2盒 9 AL FAKHER-LEMON FLAVOUR（250g/1盒） 2盒 10 AL FAKHER-KIWI FLAVOUR（250g/1盒） 2盒 11 AL FAKHER-ORANGE FLAVOUR（250g/1盒） 2盒 12 AL FAKHER-MELON FLAVOUR（250g/1盒） 1盒 13 AL FAKHER-BUBBLE GUM FLAVOUR（1,000g/1盒） 1盒 14 AL FAKHER -GUAVA FLAVOUR（1,000g/1盒） 1盒 15 AL FAKHER-MANGO FLAVOUR（1,000g/1盒） 2盒 總計 23盒（總重8,750公克）