臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1217號上 訴 人即 被 告 蔡謹妃上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第2792號，中華民國110年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第20148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡謹妃於民國107 年10月27日，向○○資融股份有限公司（址設○○市○○區○○路0 段000 號0 樓，下稱○○公司）之特約商「○○創意營銷股份有限公司」以分期付款方式，購買車牌號碼000-0000號電動機車（下稱上開機車），雙方約定價金新臺幣（下同）9 萬6,660 元，自108 年1 月5 日起至110 年12月5 日止，分36期給付，每月5 日付款2,685元，且依據雙方所簽訂分期付款約定書第3 條規定，上開機車在分期價款未全部履行清償前，該車所有權仍屬○○公司，蔡謹妃僅得占有使用，不得擅自處分。詎蔡謹妃明知其分期款項尚未給付完畢，而仍未取得上開機車之所有權，竟於10
7 年11月30日取得上開機車之占有後，即意圖為自己不法之所有，於108 年6 月1 日，以易持有為所有之意思，未得○○公司之同意，將上開機車質押予不知情之仕華當鋪，借得2萬5,000 元，另於109 年6 月24日，再以上開機車借得4 萬3,000 元。
二、案經○○公司訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告蔡謹妃於原審審理時就供述及非供述證據均表示沒有意見（見原審卷第60至62頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告蔡謹妃於原審審理時坦白承認（見原審卷第60頁），並核與告訴代理人曾凱義於偵查中所指述之情節一致（見109年度偵字第20148號卷【下稱偵卷】第26至27頁），此外，復有仕華當鋪店長楊淳閔查訪表；分期付款申請表、分期付款約定書、分期付款繳款表；上開車輛公路監理電子閘門資料；告訴代理人提供與被告聯繫、催告被告繳貸款之資料各1件，及典當資料2 份附卷可稽（見偵卷第9頁、第12至18頁、第21頁、第42至50頁、第65頁、第66頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按刑法第2條第1項規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，刑法第335 條第1項規定業經總統於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，關於刑法第335 條第1項之法定罰金刑部分，依本次修正前規定為1千元以下罰金，並依刑法施行法第1條之1第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項明定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，提高至3萬元以下罰金，而本次修正後刑法第33
5 條第1項之法定罰金刑部分，為3萬元以下罰金，依上開刑法施行法規定則無庸再為提高，是此部分罰金最高數額之修正，修正前、後之法律規定，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。
二、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
肆、沒收部分：本件被告遂行上開侵占犯行所得之物，固屬被告犯罪所得，惟未扣案，而沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。經查，被告已與告訴人達成民事和解，有刑事陳述意見狀1 紙在卷可憑（見原審卷第75頁），其應依和解條件所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），被告既與告訴人達成和解，依法告訴人得請求被告給付賠償，告訴人此部分求償權已獲得滿足，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項（原判決漏植）等規定為依據，並審酌被告明知上開機車係以附條件買賣方式向○○公司購買，於該車價金尚未全部清償完畢前，上開機車所有權仍屬○○公司所有，竟恣意將該機車質押，法治觀念顯有不足，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、侵占財物之價值，以及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。再審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮，致觸犯刑章，事後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，有刑事陳述意見狀1 紙附於原審卷可查，復念被告正值青壯，仍有可為，暨告訴人同意給予被告緩刑之情，原審認其宣告刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，用啟自新。且原審為督促被告確實依和解內容履行，併依同條第2 項第3款之規定諭知被告應履行如附表所示之條件。倘被告違反上開所定負擔（即如期賠償被害人），情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告。另就沒收部分說明：本件被告上開侵占犯行所得之物，為其犯罪所得之物，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟因被告業與告訴人達成和解，有刑事陳述意見狀在卷足憑，原審認被告如確實按期履行賠償，實可達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再予宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：原判決諭知緩刑所附之應履行條件，與伊當時與告訴人所談的內容不符合，而伊並沒有跟告訴人簽立任何文件同意要履行附表所示條件，原判決此部分諭知有誤，且伊有三個孩子要扶養，現經濟狀況不佳，壓力龐大，需另行與告訴人協商還款條件等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。
原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。又按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。且緩刑之宣告與否及所附條件，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，當不得僅因原判決參酌告訴人所陳報之雙方和解條件，而宣告被告緩刑，並諭知應履行如附表所示之條件，即認原判決有何違誤之處。況告訴代理人於本院審理時亦陳稱：和解內容雖無白紙黑字，然有以簡訊將和解內容傳給被告，被告也有答應，因為被告表示她無法一次湊到這麼多錢，所以告訴人同意給被告分期，而被告沒有依照履行事項履行等語明確（見本院卷第78頁）。從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 110 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表：
應履行事項 被告應給付告訴人7 萬7,000 元，給付方式為：於110 年3 月10日給付頭款4 萬元，於110年4 月給付尾款3 萬7,000 元。