臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1242號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊寶森
陳錦慧共 同選任辯護人 吳俐慧律師
田芳綺律師黃煒迪律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第562號，中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊寶森犯共同侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年。
陳錦慧犯共同侵占罪，處有期徒刑拾月。
楊寶森、陳錦慧未扣案犯罪所得各新臺幣壹佰壹拾參萬肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊寶森與陳錦慧為夫妻，兩人均與陳建宇為朋友。楊寶森為阜都興業有限公司（下稱阜都公司）之負責人，陳錦慧則登記為佺龍興業有限公司（下稱佺龍公司）之負責人。因阜都公司、佺龍公司與筑丰興業股份有限公司（下稱筑丰公司）間有買賣衛浴設備之往來，楊寶森及陳錦慧可藉此取得「筑丰艾美」建案房地之優惠價格，乃共同向陳建宇提議一同以優惠價格購買「筑丰艾美」之房地。嗣陳建宇同意購買上開建案之房地後，楊寶森、陳錦慧及陳建宇乃於民國104年6月間之某日，在佺龍公司設在臺北市○○區○○路0段000號1樓之地下室，以佺龍公司與陳伯勳（即陳建宇之子）之名義簽訂借名契約書（下稱系爭借名契約），約定由陳柏勳出資，借用佺龍公司名義，與筑丰公司訂立不動產買賣契約，向筑丰公司購買筑丰艾美建案C棟4樓編號C2之預售房屋及坐落土地應有部分（下合稱C2房地），買賣價金共計新臺幣（下同）2476萬元。楊寶森復另行交付一紙原付款拆款單（下稱原付款拆帳單），要求陳建宇按上開單據記載之工程進度，支付C2房地之買賣價金，此後陳建宇及其配偶陳羿汝即於如附表所示日期，以如附表所示方式，依序繳納如附表所示名義之各期款項予楊寶森及陳錦慧收受，共已繳納價金606萬9200元。惟楊寶森、陳錦慧以佺龍公司名義與筑丰公司簽訂C2房地買賣契約（下稱C2房地買賣契約，嗣於104年12月31日換約，將C2房地之名義人變更為楊寶森）後，陳建宇因資金不足，於105年10月間透過陳羿汝聯繫楊寶森，請求楊寶森將C2房地返還給筑丰公司，楊寶森乃轉由陳錦慧向筑丰公司說明此情，楊寶森最終於105年12月20日與筑丰公司解除C2房地買賣契約，並簽立退訂切結書，同意給付C2房地原先客戶變更工程（下稱客變工程）回復原狀之費用80萬元後，退訂C2房地結案。詎楊寶森、陳錦慧於105年12月20日均已明知C2房地買賣契約已經解除，並無待解決事項或沒收違約金之事宜，C2房地所實際繳納給筑丰公司之價金81萬4600元，更已轉抵為其他房屋之價金，卻未於扣除80萬元之客變工程回復原狀費用後，將C2房地剩餘價金526萬9200元如數返還陳建宇，反基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，共同將上開526萬9000元侵占入己。嗣因陳建宇發覺楊寶森對C2房地事宜之詢問避不處理，始悉上情。
二、案經陳建宇訴請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即告訴人陳建宇、證人即筑丰公司業務部經理蔡俊彬於檢察事務官詢問時之陳述，係被告楊寶森、陳錦慧以外之人於審判外之陳述，且經被告2人及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第155頁反面），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認證人即告訴人、證人蔡俊彬於檢察事務官詢問時之陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。又被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。被告2人及辯護人雖又主張證人即告訴人、證人蔡俊彬、證人即告訴人配偶陳羿汝於偵查中之證述無證據能力（見本院卷第155頁）；然渠等於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，且經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且渠等亦分別於原審審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問，被告2人之對質詰問權已獲充分保障，揆諸前揭說明，渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告2人均矢口否認有何侵占之犯行，被告楊寶森辯稱：我有收到如附表編號1、4、6、7所示C2房地之價金，如附表編號2所示價金並沒有收到，如附表編號3所示價金中之100萬元為借款，剩餘124萬6000元及如附表編號5所示價金則是衛浴設備之貨款，均與C2房地價金無關，至於已經收受之C2房地價金，是因為當初退訂C2房地時，筑丰公司完全沒有提到違約金要如何處理，才會先保留沒有返還給告訴人，並不具有侵占之犯意云云；被告陳錦慧則辯稱：實際上公司的帳戶如何使用不是我在處理，我只是基於被告楊寶森配偶之身分，依指示移轉金錢，我沒有參與C2房地相關溝通過程，也沒有收到如附表編號2所示價金云云。經查：
㈠被告楊寶森與陳錦慧為夫妻，兩人均與告訴人為朋友，被告
楊寶森為阜都公司之負責人，被告陳錦慧則登記為佺龍公司之負責人，因阜都公司、佺龍公司與筑丰公司間有買賣衛浴設備之往來，被告2人可藉此取得「筑丰艾美」建案房地之優惠價格，乃共同向告訴人提議一同以優惠價格購買「筑丰艾美」之房地，被告2人及告訴人乃於104年6月間之某日，在佺龍公司設在臺北市○○區○○路0段000號1樓之地下室，以佺龍公司與陳伯勳（即告訴人之子）之名義簽訂系爭借名契約，約定由陳柏勳出資，借用佺龍公司名義，與筑丰公司訂立不動產買賣契約，向筑丰公司購買C2房地，買賣價金共計2476萬元，被告楊寶森復另行交付一紙原付款拆款單，要求告訴人按上開單據記載之工程進度，支付C2房地之買賣價金，其有收受告訴人及其配偶所交付如附表編號1、3、4、5、
6、7之金額，其中如附表編號1、4、6、7確為C2房地價金，惟被告2人以佺龍公司名義與筑丰公司簽訂C2房地買賣契約（嗣於104年12月31日換約，將C2房地之名義人變更為被告楊寶森）後，因告訴人資金不足，被告楊寶森最終於105年12月20日與筑丰公司解除C2房地買賣契約，並簽立退訂切結書，同意給付C2房地客變工程回復原狀之費用80萬元後，退訂C2房地結案，C2房地所實際繳納給筑丰公司之價金81萬4600元，已轉抵為其他房屋之價金等情，業據被告2人坦承不諱，核與證人即告訴人、證人陳羿汝此部分證述大致相符（見臺北地檢署108年度調偵字第1441號卷〈下稱調偵字第1441號卷〉第192頁至第195頁、臺灣臺北地方法院109年度易字第562號卷〈下稱易字卷〉二第435頁至第455頁、第458頁至第471頁），且有系爭借名契約、原付款拆款單、C2房地買賣契約、如附表編號1、3、4、5、6、7「證據及頁碼」欄所示之證據、退訂切結書、解約歷史紀錄表、筑丰公司工程變更設計追加減款明細表、發票及賠償80萬元之支票在卷可稽（見臺北地檢署106年度他字第8523號卷〈下稱他字卷〉第5頁至第6頁、調偵字第1441號卷第161頁至第189頁、臺北地檢署107年度偵字第1367號卷〈下稱偵字卷〉第19頁、第91頁、臺北地檢署107年度調偵字第2935號卷〈下稱調偵字第2935號卷〉第25頁至第27頁），上情自堪認定。
㈡被告2人雖以前詞置辯；然查：
⒈告訴人交付被告之C2房地價金共為606萬9200元（各筆款項之日期、金額如附表所示）：
⑴如附表編號1、4、6、7所示款項，均係告訴人匯入被告陳錦
慧所有第一商業銀行松江分行帳號00000000000號帳戶（下稱被告陳錦慧松江帳戶）或第一商業銀仁和分行帳號00000000000號帳戶（下稱被告陳錦慧仁和帳戶），作為告訴人所交付C2房地價金之事實，已堪認定，業如前述。
⑵如附表編號2、3、5所示款項，亦為告訴人交付被告之C2房地價金，則有下列證據可證：
①依證人即告訴人證稱：系爭借名契約簽訂後隔1、2 天，被告
楊寶森就打電話來說要繳300多萬元，當下陳羿汝還有罵我說哪有那麼多錢，後來沒辦法，這間房子是因為我母親黃潤妹年紀大，想說買給黃潤妹住，我去跟黃潤妹談，她同意拿頭期款一半出來，我和陳羿汝則去籌錢付後續那些款項。C2房地要付款時，通常是被告楊寶森或他們公司會計會打電話給我或陳羿汝，他們會指定匯到哪一個帳戶，其中如附表編號3所示款項是黃潤妹提款185萬7000元，就是頭期款371萬4000元之一半，先匯一筆錢給被告楊寶森；如附表編號2所示款項40萬元則係陳羿汝直接拿到仁愛路地下室，現金交付給被告陳錦慧跟楊寶森，這是因為黃潤妹匯款後錢不夠，再去收工程款來湊出來，才再交現金40萬元；如附表編號5所示款項則是因為我沒有支票，先叫我哥哥以其擔任負責人之千富電器公司開票給我，我再拿給被告楊寶森等語（見調偵字1441卷第193頁至第194頁，易字卷二第458頁至第462頁）；證人陳羿汝證述：C2房地整件事情是告訴人跟黃潤妹兩人去談的，告訴人是跟我說黃潤妹既然要付頭期款，後面貸款他跟哥哥兩人去付，後來我們是去仁愛路的地下室簽系爭借名契約，買房子後繳款則是由我負責，被告楊寶森是簽合約之後，就馬上叫我要付371萬多元的錢，原本是黃潤妹要付頭期款，黃潤妹說她覺得有點後悔，但因為已經簽約，我跟黃潤妹說不然頭期款你出一半我出一半，當時做很多工程，我先把跟人家收的工程款湊起來給被告楊寶森，故C2房地的訂金、簽約金及開工款的371萬4000元是我陸續給被告楊寶森，其他筆款項則是按照原付款拆款單之手寫數字去匯款。如附表編號2所示之40萬元現金是我去領的，我是下班時拿去公司交給被告陳錦慧本人，我會在存摺上寫是領給誰，因為太晚了，超過銀行營運時間，所以是用現金交付；如附表編號3、4所示之匯款及支票也確定是C2房地價金，不是借款，當時我已經跟黃潤妹講清楚，黃潤妹付371萬4000元的一半就是185萬7000元，我有另外拜託陳仁和以千富電器公司名義代為開一張支票，用來付款。當時被告楊寶森講的時間很趕，籌錢的時間很短，只要被告楊寶森打電話來，我就會繳錢，我忘記繳到第幾期，還多繳一次62萬元的款項，當時被告楊寶森叫我繳62萬元，我記得62萬已經繳很多次了，我還有回說應該是49萬5200元的那筆才對，被告楊寶森後來才說他搞錯了，當時還剩下4期等語（見調偵字1441卷第195頁至第196頁，易字卷二第435頁至第454頁），可見證人即告訴人、陳羿汝就購買C2房地之原委、現金交付及自黃潤妹帳戶提款185萬7000元數額之原因等節之證詞，互核大致相符，並有如附表編號2、3、5「證據及頁碼」欄所示之證據可佐，則渠等證稱如附表編號2、3、5所示款項均為C2房地價金一事，應堪採信。
②又參卷附系爭借名契約第2條明定「不動產買賣契約總價新臺
幣2476萬元，其中自備款742.8萬元，全部由甲方（即陳伯勳）負擔，與乙方（即佺龍公司）無涉，若有貸款需要亦由甲方自行以甲方名義辦理，乙方無須配合辦理」之內容（見他字卷第5頁），及被告楊寶森另交付告訴人之原付款拆款單所示（見他字卷第6頁），告訴人就C2房地應負擔之自備款為742萬8000元，自備款再細分為訂金（155萬元）、簽約金（363萬元）、開工款（258萬元）、第1至7期工程期款（62萬元、62萬元、49.52萬元、49.52萬元、49.52萬元、49.52萬元、49.52萬元）等各期款項，期別並與簽約時間及工程進度存有「先後順序」之關聯，則依一般房屋價金分期給付之常情，買受人繳納房地價金時，自當係依上開期別順序「依序」、「按期」繳納。而依被告楊寶森與陳羿汝於105年5月間如下之LINE對話內容（見偵字卷第42頁至第45頁，易字卷二第490頁）：
時間 對話內容 105年5月25日 楊寶森：內湖房子月底5月30日要再繳62萬，連這期剩下4期了，再拜託 了。 陳羿汝：（傳送原付款拆帳單之照片，照片中訂金、簽約金、開工款、 第1至2期工程期款旁均已打勾） 我這期應繳495200元才對啊。 105年5月26日 楊寶森：待會進公司再確認一次。 對不起搞錯了，那是我們要付的，你的金額才對，再麻煩了。 105年5月30日 楊寶森：今天幫我匯款。 有帳號嗎？ （傳送阜都公司之第一銀行存摺封面） 陳羿汝：（傳送105年5月30日板信商業銀行匯款申請書之照片） 轉過去了。 楊寶森：謝了。
可見被告楊寶森已明確陳稱C2房地價金，包含105年5月30日應繳納之該期價金（即如附表編號7）在內，共僅「剩下4期」，並於再次確認後，改稱「105年5月30日該期之金額應為49萬5200元」，以此比對原付款拆款單之金額及期別順序後，可知告訴人於105年5月30日所繳納之款項，應為工程期款之第4期（所謂剩下4期，依序應指自備款中工程期款之第4至7期），換言之，告訴人於105年5月30日前，就先前期別之訂金、簽約金、開工款、工程期款第1期至第3期，自當已繳納完畢，始會有楊寶森所述「只剩下4期」款項，並「應繳納金額為49萬5200元」之情形可言。是以，告訴人及陳羿汝前開證述告訴人係依序繳納各期款項，如附表編號2、3、5所示款項均為交付被告之C2房地價金等情，既與被告楊寶森、陳羿汝間談及價金之給付進度相符，而如附表編號1至3所示款項總額為371萬4000元（扣除代墊利息3萬2000元），亦恰能對應至訂金、簽約金、開工款之價金，如附表編號4至6所示款項，則可對應至各期工程期款之特定價金數額（均為62萬元、49萬5200元，其中第3期款誤溢繳為62萬元，第4期款則因陳羿汝發現後糾正楊寶森，而繳納正確之49萬5200元），益徵告訴人及陳羿汝證述確有繳納如附表編號2、
3、5所示款項作為C2房地價金一節，確屬真實，而可採信。⑶被告2人雖辯稱並未收到如附表編號2所示之現金40萬元云云
；然陳羿汝已明確證述有提領現金40萬元交付予被告陳錦慧如前，陳琮勝所有永豐銀行帳號00000000000000號帳戶於104年7月8日確有遭提領現金40萬元之情形，亦有永豐銀行回函暨該帳戶交易明細及交易傳票影本可佐（見本院卷第169頁至第173頁），縱該提領40萬元現金之時間為104年7月6日上午9時17分許，與陳羿汝前述因為時間太晚，超過銀行營運時間，才會用現金交付一情未盡相符，但被告楊寶森通知陳羿汝支付如附表編號7所示第四期款項時，既未表示第四期款項前之訂金、簽約金、開工款、第一期至第三期款項有何欠繳之情事，業如前述，自難僅因陳羿汝上開證稱提領款項之時間有誤而認被告2人嗣後辯稱未收到如附表編號2所示現金云云可採。
⑷被告楊寶森雖再辯稱如附表編號3所示價金中之100萬元為借
款，剩餘124萬6000元及如附表編號5所示價金則是衛浴設備之貨款，均與C2房地價金無關云云，並提出阜都公司之進銷明細表、由黃潤妹兌現之阜都公司104年12月31日支票為證（見易字卷二第357頁至第364頁、第375頁至第387頁，偵字卷第176頁至第178頁）；惟上開進銷明細表為阜都公司單方出具之文件，並無任何人之用印或契約佐證，自難以此遽認係告訴人與阜都公司間貨款往來之憑據。且縱認上開進銷明細表之內容為真實，細究上開進銷明細表上記載之時間橫跨103年8月間起至104年10月間，長達1年餘，貨款次數多達數十筆，倘若告訴人從未清償各筆款項，亦難認阜都公司有何在告訴人長期未給付貨款之情形下，仍持續供貨給告訴人、而無催收款項之可能。況如附表編號3所示黃潤妹提款金額「185萬7000元」、匯款總額「224萬6000元」、如附表編號5所示支票面額「62萬元」，均恰與訂金、簽約金及開工款之一半、C2房地第二期價金之數額相當，反與被告楊寶森所提出之支票、進銷明細表之金額分別100萬元、68萬237元、27萬6000元、29萬4125元、63萬9314元，顯然係零星款項拼湊數額之結果完全不符，更難認如附表編號3、5所示之款項，與被告楊寶森所稱之貨款、借款有何關聯，是被告楊寶森此部分所辯，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
⒉被告楊寶森於105年12月20日出具退訂切結書，向筑丰公司退
訂C2房地後，仍未將告訴人已交付C2房地價金606萬9200元，於扣除客變工程回復原狀費用80萬元後之剩餘價金526萬9200元退還予告訴人，顯見其確有意圖為自己不法所有之侵占犯意及犯行：
⑴C2房地買賣契約原係由佺龍公司與筑丰公司所簽訂，嗣被告
楊寶森於104年12月31日改以自己名義與筑丰公司換約後，已於105年12月20日出具C2房地之退訂切結書，與筑丰公司解除C2房地買賣契約，筑丰公司除要求被告楊寶森支付客變工程回復原狀費用80萬元外，無另向被告楊寶森請求其他賠償，亦無以應付佺龍公司之貨款抵付C2房地其他價金、賠償金之情形，C2房地原已給付之81萬4600元價金，則轉為抵付被告楊寶森以楊竣皓名義購買C1房地價金之事實，業經筑丰公司以110年1月20日筑業字第110012001號函覆在卷（見易字卷二第241頁至第242頁），並有被告楊寶森出具之退訂切結書為憑（見偵字卷第19頁）。是以，C2房地買賣契約既於105年12月20日即已解除，被告楊寶森應於該時即已知悉除需支付客變工程回復原狀費用80萬元外，筑丰公司並未要求任何違約金等款項之賠償，則其自應於扣除上開80萬元後，即時與告訴人說明C2房地解約細節，並與告訴人進行帳務結算，進而退還C2房地剩餘價金526萬9200元（計算式：606萬9200元－80萬元＝526萬9200元）予告訴人，被告楊寶森卻全然未將C2房地退訂細節、退訂後之客變工程賠償金額、賠償情形告知告訴人，對於告訴人之詢問亦置之不理，至告訴人於106年7月24日提出本件告訴前（見他字卷第1頁刑事告訴狀上收文戳），復未曾向筑丰公司確認是否有要收取違約金或其他損害賠償金額，迄至110年10月27日本院審理期間始與被告陳錦慧和告訴人達成和解，同意給付450萬元予告訴人（見本院卷第207頁至第209頁)，顯見被告楊寶森對於C2房地剩餘價金526萬9200元（公訴意旨記載之侵占金額606萬9200元，漏未扣除被告楊寶森因解除C2房地買賣契約而實際給付之80萬元，應有誤會，爰予更正）確有侵占之犯意及犯行甚明。
⑵被告楊寶森雖辯稱已經收受之C2房地價金價金，是因為當初
退訂C2房地時，筑丰公司完全沒有提到違約金要如何處理，才會先保留沒有返還給告訴人，並不具有侵占之犯意云云；然依證人蔡俊彬證稱：我負責C2房地的簽約到交屋事宜，實際跟我接洽的人是被告楊寶森，解約後沒有算違約金，依照合約條款應該要收違約金，但本公司沒有收，有收80萬元回復變更原狀的工程成本，他不是違約金，C2退訂時除了簽退訂切結書外，沒有書面告知被告楊寶森說不收取契約第25條所約定的違約金，但公司在105年12月20日解約時就確定不向被告楊寶森收違約金，是公司授權副總朱瀅瀅說不需要向被告楊寶森收違約金，這件事應該有跟被告楊寶森講過等語（見調偵字第1441號卷第157頁至第158頁、易字卷二第419頁至第420頁、第424頁至第425頁、第427頁至第428頁、第432頁至第433頁）、證人即筑丰公司副總朱瀅瀅證述：當初是被告楊寶森、陳錦慧向我協談購買C2房地，我知道被告楊寶森跟我們協議解約退訂C2房地的事情，這件事由我主責，我帶著蔡俊彬一起執行行政作業，我們主動口頭告知被告楊寶森、陳錦慧不收違約金，我們有偵字卷第19頁退訂切結書，只收取工程上的回復費用，蔡俊彬於原審作證的內容與事實經過相符，被告楊寶森、陳錦慧最遲於105年12月20日退訂時就知道我們不收違約金等語（見本院卷第239頁至第242頁、第245頁至第247頁），可見被告楊寶森、陳錦慧應最晚在105年12月20日由被告楊寶森出具退訂切結書時，即已知悉筑丰公司除收取客變工程回復原狀之費用80萬元外，並不會收取任何違約金或其他賠償金額，縱使被告楊寶森所出具之退訂切結書中並未明載「筑丰公司不收取任何違約金或其他賠償金額」等內容，亦無礙於前開證人朱瀅瀅、蔡俊彬均已於105年12月20日告知上情之結果。況被告楊寶森於解除C2房地買賣契約時所出具之退訂切結書（見偵字卷第19頁），已記載C2房地係「雙方協議本戶退訂」，而其於同日親自簽名、表示確認意思之工程變更追加設計加減款明細表上（見調偵字第2935號卷第25頁），亦經蔡俊彬註記「經協商後，公司同意以80萬元退戶結案」等語，可見C2房地於解約時，買賣雙方均清楚表明「C2房地是協商、協議」退訂，更稱C2房地事宜已經「結案」，核無隻字片語提及被告楊寶森應另行給付違約金，益見蔡俊彬、朱瀅瀅前開證述C2房地在105年12月20日簽訂退訂切結書時，即已確定不向被告楊寶森收取違約金，且渠等已經告知被告楊寶森一事為真。被告楊寶森徒以前無置辯，自屬無據，而不足採。
⒊被告陳錦慧曾參與系爭借名契約之簽訂，並提供帳戶收取告
訴人交付之C2房地價金，更係與筑丰公司接洽解除C2房地買賣契約事宜之人，其與被告楊寶森自具有侵占之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯：
⑴按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。
⑵依證人即告訴人證稱：我跟被告楊寶森是很好的朋友，當時
被告楊寶森跟我說他有一個建案有優惠價錢，問我要不要買可以當鄰居，我和陳羿汝後來有在仁愛路公司那邊和被告楊寶森簽訂系爭借名契約，簽訂契約時被告陳錦慧有在場，可能因為被告陳錦慧是負責人還是什麼的，被告楊寶森就叫他老婆簽，我到場時系爭借名契約已經弄好了，我沒有看到他們蓋章，錢的部分則是被告陳錦慧跟我說明的，C2房地要付錢時，是被告楊寶森或是他們公司會計直接打給我或陳羿汝，匯款帳戶是被告楊寶森或陳錦慧指定的，大部分都是被告楊寶森跟我聯絡，被告陳錦慧是有時會請他們公司會計打電話給我說要匯款到哪裡，會計會跟我說陳姊要跟你收什麼錢，匯到哪個地方等語（見調偵字第1441卷第192頁至第193頁，易字卷二第458頁至第465頁）；證人陳羿汝證述：系爭借名契約是在下班的時候去仁愛路的地下室簽的，被告楊寶森說既然講好了就過來簽約，被告2人均在場，我們到場時，系爭借名契約是已經蓋好章了，他們當著我們的面解釋要簽借名契約書的原因，被告陳錦慧說現在簽約只是她幫我代買而已，但如果房子到蓋好時要貸款，她不負責幫我去貸款，我是拿陳伯勳的印章過去，由被告陳錦慧去蓋，被告楊寶森會打電話催我繳錢，被告陳錦慧也會叫他們會計打電話給我，催我繳錢，在各期繳款時，被告陳錦慧沒有打電話給我，她都是委託被告楊寶森來跟我講，有時我去公司的時候，被告陳錦慧也會跟我說叫我要按期好好的繳錢，我知道被告陳錦慧委託被告楊寶森跟我講，是因為在業界大家都知道阜都公司、佺龍公司催錢催很兇，被告陳錦慧是管錢的，我於104年7月6日有交付被告陳錦慧40萬元現金，是我拿錢到仁愛路的地下室給她等語（見易字卷二第436頁至第447頁），已知渠等就關於簽訂系爭借名契約之過程、簽約時蓋章之情形、被告2人催繳C2房地價金之方式一節之證述互核相符，亦與被告楊寶森供述：C2房地的繳款是建商有通知，「我們」才會要告訴人繳款，都是由我或陳錦慧通知告訴人等語（見調偵字第1441卷號第19頁反面）相合。又依證人蔡俊彬於偵查中證稱：被告陳錦慧據我所知是其中一家公司的掛名負責人，同被告楊寶森的工作，有負責財務、人事方面的事宜等語（見調偵字第1441號卷第157頁）；證人朱瀅瀅證述：當初是被告2人跟我接洽購買這個房子等語（見本院卷第239頁至第240頁），併參卷附系爭借名契約確實蓋有陳錦慧之印章（見他字卷第5頁），被告楊寶森確有收到如附表編號1、3至4、6至7所示匯至被告陳錦慧名下帳戶之款項，如附表編號2所示款項則由陳羿汝以現金交付予被告陳錦慧乙節，復經本院認定如前，在在可認被告陳錦慧對於系爭借名契約及各期費用之繳納內容知之甚詳，並有提供其名下帳戶或實際以現金收取告訴人交付之C2房地價金。
⑶再依證人朱瀅瀅證稱：關於C2房地退訂過程，都是跟被告2人
一起談的，最終結果就已經在切結書跟結算表上，我跟蔡俊彬都有向被告2人口頭告知不收違約金等語（見本院卷第244頁至第246頁），及卷附被告陳錦慧與朱瀅瀅間關於談論C2房屋退訂事宜之LINE對話紀錄、被告陳錦慧簽立之C1交屋結算明細、被告陳錦慧所開立賠償C2房地客變工程費用之支票10張（見易字卷二第339頁、偵字卷第66頁、調偵字第2935號卷第26頁至第27頁），可認被告陳錦慧確實知悉並處理C2房地之退訂過程，亦即對於C2房地退訂後須支付客變工程回復原狀費用、已繳納之C2房地價金係轉為C1房地價金、解約事宜須向告訴人對帳、說明等情，均有相當之瞭解，並係以自己之意思參與，此更經被告陳錦慧於偵查中自承：告訴人付的500多萬元，因為沒有跟「我們」對帳，「我們」不知道哪幾筆是預售屋的屋款，哪幾筆是資金往來的借貸，告訴人與陳羿汝也是愛孩子的人，所以想幫孩子準備房屋，「我們」基於好朋友，也彼此都很了解清楚，基於好意想說我們的下一代可以繼續延續彼此的好情誼，也樂於協助，所以才有了這次的借名買屋事件，房屋是陳羿汝說財務有問題，要求「我們」退屋，「我們」都想說有時間再來對帳，因為找了陳羿汝多次，她都工地很忙、沒有空，「我們」也想說算了，等她有空，所以大部分告訴人給的款項，「我們」在公司都只做暫收款，等陳羿汝有空再跟她核對，告訴人客變的100多萬元，「我們」也沒跟他說，他都說他財務有困難，跟他說，他也付不出來，還是會要「我們」先墊，「我們」也想說等大家有空對帳時，再一起跟告訴人說明等語明確（見偵字卷第16頁、第36頁至第37頁）。是被告陳錦慧辯稱實際上公司的帳戶如何使用不是其在處理，其只是基於被告楊寶森配偶之身分，依指示移轉金錢，其沒有參與C2房地相關溝通過程，也沒有收到如附表編號2所示價金云云，顯不足取。
⑷是以，被告陳錦慧既始終明確知悉並親身參與C2房地買賣、
告訴人交付C2房地價金及C2房地退訂之過程，則其就被告楊寶森於C2房地退訂後，仍未退還C2房地剩餘價金，變易持有為所有之侵占犯行，自與被告楊寶森有犯意聯絡及行為分擔，就整體犯罪結果，自應與被告楊寶森同負共同正犯之責。㈢綜上所述，被告2人前揭所辯，均不足採。本案事證明確，被
告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告2人行為後，刑法第335條雖於108年12月25日修正公布，
並於同年月27日生效施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，亦無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡核被告2人所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。㈢被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同
正犯。㈣被告楊寶森前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以101
年度訴字第85號判決判處有期徒刑6月、6月，定應執行刑為有期徒刑11月，經本院以101年度上訴字第1889號判決撤銷改判認定犯業務侵占罪，處有期徒刑6月（共4罪）、行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月，其中業務侵占罪處有期徒刑6月（共4罪）部分另經本院以101年度聲字第3687號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，行使偽造私文書罪處有期徒刑6月部分，則經最高法院以102年度台上字第95號判決駁回上訴確定，於102年2月5日易科罰金執行完畢，有本院被告楊寶森之前案紀錄表可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且其先前所為亦包含侵占犯行，顯見其並未因受刑罰而之所警惕，對刑罰之反應力薄弱，而應依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。
㈤原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告
楊寶森構成累犯加重其刑之要件，原判決漏未論述及此，尚有未恰，且被告2人於本院審理期間，已與告訴人以450萬元達成和解，並履行其中300萬元完畢（見本院卷第207頁至第208頁、第234頁），量刑基礎即已有變更，亦影響犯罪所得之沒收、追徵數額，原審未及審酌於此，同有不當。被告2人以前詞提起上訴，否認犯行，雖屬無理；檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，亦非全然有據，但原判決既有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告2人分別為公司負責人，且與告訴人為友人關係，
對於告訴人經渠等邀約同意簽訂系爭借名契約，購買C2房地，嗣後因資金不足需退訂等節均知之甚詳，卻未將C2房地退訂後應返還予告訴人之剩餘價金526萬9200元如實返還，反共同侵占入己，造成告訴人受有財產上之損害，所為實屬非是，犯後又矢口否認犯行，且自105年12月20日退訂C2房地時起，直至110年10月27日始與告訴人以450萬元達成調解，履行部分金額300萬元完畢（見本院卷第207頁至第208頁），犯後態度非佳，兼衡被告楊寶森自陳係師大研究所畢業，做進口衛浴工作，家中有太太、兩個小孩；被告陳錦慧自陳係大學畢業，協助被告楊寶森做國外採購工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第230頁），及告訴人同意簽訂調解筆錄後，不再追就被告2人之刑事責任，告訴代理人代告訴人表示如果被告2人願意坦承犯行，同意給予附條件緩刑宣告之意見（見本院卷第208頁、第237頁）等一切情狀，就被告2人所為犯行分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。
㈦又被告楊寶森前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行
完畢後，5年內因本件故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已於前述，與刑法第74條第1項第2款所定緩刑要件未合，本不得併為緩刑之宣告。至被告陳錦慧雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告陳錦慧之前案紀錄表可佐（見本院卷第105頁）；然本院審酌被告陳錦慧之犯罪情節，於犯後並未坦認犯行，且尚未完全彌補告訴人所受之損害，尚難認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，亦不併予宣告緩刑。
㈧沒收部分：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。又共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，若共同正犯內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，但彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條等規定之法理，應按其人數平均分擔（最高法院108年度台上字第3271號判決意旨參照）。
⒉被告2人共同侵占之款項為526萬9200元，業經本院認定如前
，自屬被告2人之犯罪所得，雖因渠等否認犯罪，而無從確認上開款項之分配狀況，然依照前揭說明及夫妻同居共財之常情，自應依民法第271條規定平均分擔，是被告2人之犯罪所得應各為263萬4600元。又被告2人於本院審理期間已與告訴人達成和解，並履行其中300萬元完畢，亦如前述，則被告2人之犯罪所得各扣除150萬元後，剩餘犯罪所得應分別為113萬4600元，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被告2人於本院宣判後繼續履行和解內容，乃涉及檢察官執行時是否扣抵犯罪所得之問題，無礙於本院為犯罪所得沒收或追徵之宣告。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告2人共同意圖為自己不法之所有，損害陳
柏勳之利益，違背借名登記之任務，明知應依照C2房地買賣契約內容，按照筑丰公司所通知之工程進度，轉而通知告訴人按期支付買賣價金，卻於簽訂C2房地買賣契約後，由被告楊寶森向筑丰公司另外取得原付款拆款單，並依被告陳錦慧之意，以一般顧客之按期支付比例計算後，手寫填入「自備款合計」欄之金額，持以交付告訴人，作為告訴人應按各期工程進度支付買賣價金之分期給付依據，嗣告訴人繳納如附表所示之C2房地價金共606萬9200元，致生損害於告訴人，因認被告2人另共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌或同法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
㈡惟查：
⒈依系爭借名契約第1條及第2條約定「甲方（即陳柏勳）擬出
資借用乙方（即佺龍公司）名義與筑風建設股份有限公司（即筑丰公司）訂立不動產買賣契約，向該公司購買該公司在坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上所預定興建建案名稱為筑風艾美C棟4樓編號C2之預售屋乙戶及其土地應有部分，乙方同意借名給甲方」、「前條不動產買賣契約總價款新臺幣2476萬元，其中自備款742.8萬元，全部由甲方負擔，與乙方無涉，若有貸款需要亦由甲方自行以甲方名義辦理，乙方無須配合辦理」之內容（見他字卷第5頁）。可知系爭借名契約存在於「告訴人（以陳柏勳名義）與佺龍公司之間」，且係就告訴人向佺龍公司借名購買C2房地、C2房地買賣總價、自備款及貸款責任歸屬事宜所為之約定，並未就被告2人與筑丰公司間之C2房地買賣價格、付款方式有任何約定，自難認系爭借名契約所約定之房地價金，須與C2房地買賣契約之價金、付款方式完全相同。則被告2人在系爭借名契約約定自備款742萬8000元之範圍內，自行出具原付款拆款單，要求分期給付自備款742萬8000元，並收取606萬9200元之C2房地價款一事，既未逾越系爭借名契約所約定收取自備款742萬8000元之範圍，自難認被告2人客觀上已有違背系爭借名契約任務之行為，或主觀上有何為自己不法之利益或損害本人之利益之意圖，尚不構成刑法第342條第1項背信罪。
⒉再者，系爭借名契約係約定由佺龍公司出名，代替被告2人向
筑丰公司購買C2房地，而被告2人事實上亦曾以佺龍公司之名義與筑丰公司簽訂C2房地買賣契約，有C2房地買賣契約在卷可稽（後C2房地之名義人因換約而變更為楊寶森，見調偵字第1441號卷第161頁至第189頁，偵字卷第20頁至第50頁、第183頁至第214頁），可見被告2人確實有依約為告訴人購買C2房地，已難謂被告2人與告訴人簽訂系爭借名契約時，係基於詐欺取財之故意而施用詐術，使告訴人陷於錯誤。且被告2人於C2房地買賣契約存續期間，確有依筑丰公司之要求繳納各期應給付之款項，僅因第7期款於給付期限屆至前，C2房地買賣契約已於105年12月20日應告訴人之請求而解除，才無須繼續給付C2房地價金等情，亦經證人蔡俊彬證述明確（見調偵字第1441號卷第158頁至第159頁），並有C2房地解約歷史紀錄表（見偵字卷第91頁）可參，則被告2人於解除C2房地買賣契約後，既未再向告訴人收取任何款項，亦難認渠等先前依照系爭借名契約及原付款拆款單之約定，向告訴人收取C2房地價金一事，有何施用詐術可言，是被告2人此部分所為，亦與刑法第339條詐欺取財罪之構成要件有間，而不成立上開犯罪。
⒊綜此，本案被告2人所為尚不構成刑法第342條第1項之背信罪
或同法第339條第1項之詐欺取財罪，此部分本應為被告2人無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告2人此部分若有罪，與前開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 日期 金額 （新臺幣） 名義 給付方式 告訴人給付詳情 （新臺幣） 證據及頁碼 1 104/6/12 110萬元 訂金、簽約金、開工款。 匯款 以陳柏勳名義匯款至陳錦慧松江帳戶。 1.永豐銀行匯款證明（見他字卷第10頁）。 2.陳錦慧松江帳戶歷史交易明細（見調偵字第1441號卷第70頁反面）。 2 104/7/6 40萬元 現金 自陳琮勝之永豐銀行帳戶（帳號：000-000-0000000-0）提領現金40萬元後，由陳羿汝以現金交付給陳錦慧。 1.陳琮勝之永豐銀行帳戶存摺內頁明細（見他字卷第11頁）。 2.告訴人、陳羿汝於本院審理中之證詞（見易字卷二第435頁至第454頁）。 3 104/7/6 224萬6000元 （含代墊利息3萬2000元） 匯款 自黃潤妹之合作金庫帳戶（帳號：0000000000000）提領185萬7000元，加上原有現金38萬9000元後，以黃潤妹名義匯款至陳錦慧松江帳戶。 1.黃潤妹之合作金庫帳戶存摺內頁明細（見他字卷第12頁）。 2.合作金庫匯款申請書代收入傳票、轉帳支出傳票（見調偵字第1441號卷第137頁至第139頁）。 3.陳錦慧松江帳戶歷史交易明細（見調偵字第1441號卷第71頁）。 4 104/12/31 62萬元 第一期款 匯款 以尹睿靚名義匯款至陳錦慧仁和帳戶。 1.永豐商業銀行匯款申請書（見他字卷第14頁）。 2.陳錦慧仁和帳戶歷史交易明細（見調偵字第1441號卷第88頁）。 5 105/2/1 62萬元 第二期款 支票 告訴人向千富電器公司借用系爭支票，系爭支票之受款人則為楊寶森指定之阜都公司，系爭支票業已於105年2月1日兌現付款。 1.千富電器公司開立發票日為105年1月31日、票面金額62萬元、票號HC0000000、受款人為阜都公司之系爭支票（見調偵字第1441號卷第125頁）。 2.告訴人以陳琮勝名義於105年1月28日匯款62萬元給千富電器公司之永豐銀行匯款申請書（見調偵字第1441號卷第126頁）。 3.千富電器公司之臺灣新光商業銀行之存款帳戶交易明細資料（見調偵字第1441號卷第102頁反面）。 6 105/3/29 62萬元 第三期款 （應繳金額為49萬5200元，然誤繳為62萬元） 陳琮勝 以陳琮勝名義匯款至陳錦慧仁和帳戶。 1.板信商業銀行匯款申請書（見調偵字第1441號卷第127頁）。 2.陳錦慧仁和帳戶歷史交易明細（見調偵字第1441號卷第88頁反面）。 7 105/5/30 49萬5200元 第四期款 陳琮勝 以陳琮勝名義匯款至陳錦慧仁和帳戶。 1.板信商業銀行匯款申請書（見調偵字第1441號卷第129頁）。 2.陳錦慧仁和帳戶歷史交易明細（見調偵字第1441號卷第89頁）。 總計：606萬9200元（不含代墊利息32000元）