臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1254號上 訴 人即 被 告 陳邦秀選任辯護人 佘遠霆律師上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第60號，中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬伍仟零參拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳邦秀於民國103年6月間，將其所有址設新北市○○區○○街0段00巷0號3樓建物及該建物坐落之新北市○○區○○段000號地號土地（下稱000號地號土地）三分之一所有權出售移轉予連○偉，000號地號土地乃分由陳○隆、陳盧○珠及連○偉各持有三分之一所有權，並由連○偉之胞妹連○霞、妹婿鄭○宸自103年11月間起居住○○○市○○區○○街0段00巷0號3樓（下稱系爭房屋），惟陳邦秀與鄭○宸間多有齟齬，陳邦秀竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於106年12月間某時，接續在新北市○○區○○街0段00巷0號該棟樓房前空地（屬000號地號土地）裝設柵門2個（即附件所示之B柵門、C柵門，起訴書誤載為B柵門之安裝時間係104年6月間之某時，應予更正），並自行安裝鎖頭，以此方式排除其他共有人及其授權者使用、收益該棟樓房前空地29.57平方公尺、32.72平方公尺（即附件所示「空1」、「空3」範圍）而竊佔之。
二、案經連○偉委由連○霞提出告訴暨新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人連○霞於檢察官偵訊時就竊佔情形所為證述，業經具結擔保其供證可信性，觀諸偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能，審酌證人連○霞陳述竊佔情節，係依其親身知覺、體驗之事實，且業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，無何顯有不可信之情況；又證人連○霞業於原審到庭作證，接受交互詰問，已保障被告對質詰問權利，參諸前開法條及說明，本案引用證人連○霞於檢察官偵訊時就竊佔情形所為證述資為認定上訴人即被告陳邦秀犯罪與否之證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，該證據具證據能力。㈡本判決以下所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於
本院均未爭執證據能力（見本院卷第70至73、196至202頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認B柵門、C柵門為其所架設，惟否認有何竊佔之犯行，辯稱：我沒有賣土地，買賣契約書是偽造的等語。辯護人則為被告辯稱略以：附件所示C柵門於76年蓋屋時即已安裝，自證人華○益證述可知C柵門在其年輕時就已存在，自始即由被告占有使用中，從而空3部分，並無破壞他人對不動產之持有支配關係；B柵門雖是後來才增建，惟依證人華○益證詞可知，系爭房屋1樓空地部分，均是由被告種植花草，堆放被告的盆栽等私人物品，並無所謂擺放機車，足證空1土地自始亦由被告占有使用中；被告與訴外人連○偉間成立系爭房屋之買賣，其座落之土地即新北市○○區○○段000地號，並非全部土地均為系爭房屋之建築基地，代書莊○凰未經被告同意即辦理000地號土地之過戶，並自行填寫土地登記申請書、印鑑證明書，辦理土地過戶時之印鑑證明核屬偽造，從而將000地號土地的三分之一移轉予連○偉，並非被告之真意，出售價金與房屋、土地價額不相當，被告一直以為000地號土地未成立買賣契約，自始未出賣土地予連○偉，直至遭提告竊佔罪，才知道000地號土地的三分之一已遭人辦理移轉登記，被告對連○偉等人提出偽造文書之告訴，足證自始不認為有出售系爭房屋座落土地外之土地，實難謂有何竊佔之主觀上犯意；被告自始即支配管領如附件空1、空3所示範圍之土地，早於76年即占有000地號土地，占有之初即未破壞他人對不動產之持有支配關係，被告自始即認為有權占有，對於000地號土地無竊佔之犯意，即與竊佔罪之構成要件有間；被告出賣新北市○○區○○街0段00巷0號3樓房屋前就已使用如附件空1、空3所示範圍之土地，長期擺設盆栽、磚頭、養鳥等私人物品為繼續性、排他性之使用，要非一時、短暫之利用，並無將使用收益之占有交予告訴人連○偉，此有現場照片及連○霞提出照片所示堆滿被告雜物可稽，縱於106年間安裝如附件所示B柵門，亦為使用收益之一部分，並非於106年時才排除他人使用而建立新的持有支配關係；證人連○霞之配偶鄭○宸與被告有糾紛存在，其證詞恐有挾怨報復之情；空1、空3土地早在蓋房屋之初即由被告占有使用收益迄今，而未經其他區分所有權人同意，如認為占有之初即構成竊佔罪嫌，則自76年時即應成立竊佔罪，之後僅為竊佔狀態之繼續，而非行為之繼續，從而依刑法第80條規定，已過追訴權時效，應為免訴之諭知等語。經查：㈠證人連○霞及其夫鄭○宸自103年11月間起居住於連○偉所有新北
市○○區○○街0段00巷0號3樓，而如附件所示B、C柵門為被告所裝設，其中B柵門係106年12月裝設等情，為被告所不爭執(見原審易字卷第58至59頁)，核與證人連○霞於原審審理中之證述相符(見原審易字卷第161至168頁），復有現場照片8張（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第435卷【下稱偵卷】卷一第29至32頁）、臺灣士林地方檢察署109年5月21日勘驗筆錄（見偵卷卷二第63至81頁）、新北市淡水地政事務所109年6月1日新北淡地測字第1096088195號函暨所附土地複丈成果圖等在卷可稽(見偵卷卷二第83至97頁) ，此部分事實首堪認定。㈡按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之
權，惟共有人對共有物「特定部分」之使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。共有權係抽象存在於共有物之全部，並非有具體之特定部分，因此共有人若未得全體共有人之同意擅自佔用，亦應構成竊佔罪，與應有部分之比例無關（司法院83年廳刑一字第7568號研討結果、最高法院84年台非字第181號、第382號、第413號判決意旨參照）。故刑法第320條第2項之竊佔罪，所謂竊佔「他人」的不動產，包括行為人與他人「共有」的不動產而言，是若共有人間並未訂定分管契約以約定得使用共有物之特定部分，於未經全體共有人同意之情形下，任一共有人擅自佔用一部或全部共有物而為使用、收益，自仍應構成竊佔罪。經查：
⒈被告於103年6月間，將其所有址設新北市○○區○○街0段00巷0號3
樓建物及該建物坐落之000號地號土地三分之一所有權出售移轉予連○偉，於103年7月8日辦理所有權移轉登記，000號地號土地乃分由陳○隆、陳盧○珠及連○偉各持有三分之一所有權，而被告所裝設之B、C柵門確係位於連○偉所共有之000地號土地上等情，有新北市淡水地政事務所109年1月13日新北淡地資字第1096080645號函暨其所附淡水區水源街1段34巷8號建物登記謄本（所有權人陳盧○珠）、土地登記謄本、淡水整謄字第000710號地籍圖謄本(見偵卷卷一第81至87頁) 、新北市淡水地政事務所109年6月1日新北淡地測字第1096088195號函暨其所附長興段000、000及000建號（門牌號碼分為○○街0段00巷8號、8號2樓、8號3樓)等建物所有權一覽表、建物所有權部資料、土地複丈成果圖(見偵卷卷二第83至97頁）、新北市淡水地政事務所110年2月4日新北淡地籍字第1106031844號函暨其所附登記申請書原卷影本及000地號土地地籍異動索引及第一類謄本（見原審易字卷第27至39頁）等附卷可稽，足認連○偉確為000地號土地之共有人(權利範圍三分之一) ，被告裝設B 、C柵門之位置亦在該土地之上。
⒉被告固辯稱：我沒有賣土地，買賣契約書是偽造的等語，辯護
意旨亦主張000地號土地並非全部均為系爭房屋之建築基地，代書未經被告同意即辦理000地號土地之過戶，將所有土地的三分之一移轉予連○偉，並非被告之真意，出售價金與房屋、土地價額不相當，被告直至遭提告竊佔罪，才知道000地號土地全部的三分之一已遭人辦理移轉登記云云。然依新北市淡水地政事務所110年2月4日新北淡地籍字第1106031844號函所檢附之登記申請資料內所附臺北縣淡水地政事務所建物所有權狀影本（見原審易字卷第49頁，權狀字號97淡建資字第17002號，建物所有權人陳邦秀，建物標示欄內門牌號為○○街0段00巷0號3樓，權利範圍全部，建物坐落地號長興段000號，蓋有註銷戳記)、土地所有權狀影本（見原審易字卷第48頁，權狀字號99淡地資字第18322號，土地所有權人陳邦秀，土地標示000地號，權利範圍三分之一，蓋有註銷戳記），可知被告在與連○偉為買賣交易前，原持有新北市○○區○○街0段00巷0號3樓建物所有權狀（權利範圍全部）及該建物坐落之000號地號土地所有權狀（權利範圍三分之一）各1份，衡情被告於103年委由代書辦理不動產移轉登記，並經地政事務所將被告原所有之000號地號土地所有權權利範圍三分之一移轉予連○偉後，被告既未再取回原持有之000地號土地所有權狀正本，亦未取得任何移轉後以其名義新換發之000地號土地所有權狀，復未再接獲其名義之地價稅課徵通知，被告對其已於103年間將其原所有之000號地號土地所有權權利範圍三分之一均移轉予連○偉，自屬知之甚詳，佐以被告於警詢時經警詢問其是否知道其用鐵欄杆所圍起來之空地，告訴人有三分之一土地使用權，其將告訴人可使用之公共區域圍起鐵欄杆之用意為何，被告均非辯稱圍起來之土地範圍其並未移轉予連○偉，而係辯稱連○霞在頂樓、樓梯間及大門的出入口所使用之空間早就超過三分之一的土地使用權，其自5、60年前居住後就使用到現在，其認為其有使用權（見偵卷卷一第10至12頁），並由辯護人為其補充稱縱認告訴人土地所有權有三分之一，被告亦有土地使用權（見偵卷第12頁)，被告、辯護意旨辯稱被告並未出售000地號土地權利範圍三分之一，遭提告竊佔罪後才知道000地號土地之三分之一已遭辦理移轉登記云云，並非可採。
㈢辯護意旨雖舉證人華○益證稱C柵門在其年輕時就已存在，1樓空
地部分早由被告種植花草，堆放盆栽、磚頭等物，主張C柵門係於76年蓋屋時即已安裝，並非如事實欄一所示於106年12月始裝設，又B柵門縱係於106年始裝設，並非對空1土地建立新的持有支配關係云云。然查：
⒈新北市政府違章建築拆除大隊於106年10月31日勘查新北市○○區
○○街0段00巷0號1樓後，以106年11月2日違章建築認定通知書，認定新北市○○區○○街0段00巷0號1樓該處有違法增建，並於同年11月29日依法拆除違建完畢，12月1日通知結案，被告乃於同年12月4日，向該大隊提出「新北市既存違章建築修繕報備書」並檢附106年12月現場照片，且在照片上註記擬新架設兩處鐵條柵門之位置，有新北市政府違章建築拆除大隊函覆臺灣士林地方檢察署之109年1月21日新北拆認一字第1093234032號函（見偵卷卷一第91頁)及所附新北市政府違章建築拆除大隊106年11月2日違章建築認定通知書（見偵卷卷一第93頁)、106年10月31日勘查紀錄表及所附立面示意圖、位置圖、違章建築現況照片、104年11月拍攝現場照片（見偵卷卷一第95、97頁）、106年12月1日違章建築結案通知單（見偵卷卷一第99頁）、106年12月4日「新北市既存違章建築修繕報備書」及106年12月現場照片（見偵卷卷一第102至113頁)等附卷可稽。
⒉依上開106年10月31日勘查紀錄表及所附違章建築現況照片、10
4年11月拍攝現場照片（見偵卷卷一第95、97頁）暨被告於同年12月4日向該大隊提出「新北市既存違章建築修繕報備書」時檢附之106年12月現場照片，均明顯可見斯時並未有如附件所示B柵門、C柵門，而上開106年12月4日「新北市既存違章建築修繕報備書」所附106年12月現場照片（見偵卷卷一第103頁)上所註記擬新架設兩處鐵條柵門之位置，即為如附件所示B柵門、C柵門，被告於原審審理時亦陳稱：我從樓梯走出來左手邊的門是C柵門，右手邊是B柵門跟A柵門，偵卷卷一第103頁上方標示高150公分×寬228公分是B柵門位置，高177公分×寬223公分是C柵門，偵卷卷一第97頁紅色虛線下方是C柵門位置等語（見原審易字卷第58頁）、第2跟第3個鐵門是我跟拆除大隊申請的等語（見原審易字卷第168頁），堪認如附件所示B柵門、C柵門確係被告於106年12月間在該房屋前空地新裝設。辯護意旨主張C柵門係於76年即已安裝，核與上開客觀事證不符，不足憑採。
⒊證人連○霞於偵查中具結證稱：1樓公共使用空間是大家共同持
有的，被告長期將該處用鐵欄杆圍起來，並且用大鎖鎖起來（見偵卷卷一第129頁）；（問：B柵門何時裝設？）106年12月間，B、C柵門是一起裝設的（見偵卷卷二第135頁）；於原審審理中證稱：我住在○○市○○區○○街0 段00巷0號3樓大約6年多，當時搬進去的時候，左右兩側的欄杆即B、C柵門都不存在，全部都是空地；欄杆是在我搬進去後大約106年12月時被告所架設的，被告沒有經過我家人同意，也沒有先告知我們，被告開始裝設柵門後，我有報警，還有里長也過來，大概有3次等語(見原審易字卷第161至167頁) ，是證人連○霞明確證稱其多次反對被告占用如附件空1、空3所示土地，並由連○偉委由證人連○霞提出竊佔告訴，當無所謂與連○偉成立默示之分管契約可言。依現場照片（見偵卷卷一第29至32頁）、臺灣士林地方檢察署109年5月21日勘驗筆錄所附附圖（見偵卷卷二第81頁）、新北市淡水地政事務所109年6月1日新北淡地測字第1096088195號函暨所附土地複丈成果圖(見偵卷卷二第83至97頁) 顯示，被告於拆除大隊拆除現場違建後，於106年12月間，在該房屋前空地新裝設如附件所示之B柵門、C柵門，並自行安裝鎖頭，已實質阻絕該地其他共有權人進入柵門內之空1、空3範圍，占用土地之特定部分，客觀上足以排除其他共有權人使用或往來通行之權能，而將上開範圍之土地置於自己實力支配下，達於實質支配之程度，排除他人使用，並建立新的持有支配關係，構成以自己實力支配而侵害其他共有權人對空1、空3範圍土地之支配權，造成其他共有權人使用如附件空1、空3所示範圍之土地之權利受損無訛。被告以此新裝設B柵門、C柵門之方式，自106年12月起排除其他共有人及其授權者使用、收益該棟樓房前空地29.57平方公尺、32.72平方公尺（即附件所示「空1」、「空3」範圍）而竊佔之行為，堪可認定。辯護人以前詞主張被告竊佔行為始自76年，並非建立新的持有，已逾追訴權時效云云，顯非可採。
㈣被告對其已於103年間將其原所有之000號地號土地所有權權利
範圍三分之一均移轉予連○偉，知之甚詳，其未經同意猶於106年12月間裝設B、C柵門而排除共有人對如附件空1、空3所示範圍土地之使用，顯然已達繼續性、排他性的程度，而非一時、短暫之利用，主觀上具有竊佔之犯意及為自己不法利益之意圖甚為明確，其行為該當竊佔罪之構成要件甚明。綜上，被告及其辯護人以前詞置辯，均非可採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用㈠被告行為後，刑法第320條規定業於108年5月29日經總統以華總
一義字第10800053451號令修正公布，自同年月31日起生效施行，修正前刑法第320條第1、2項規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。（第2項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，數額提高為30倍），修正後刑法第320 條第1、2項則規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。（第2項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第320條所定之罰金刑較重，非有利於被告，修正後刑法第320條之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第320條第2 項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。被告於1
06年12月間裝設附件所示B柵門、C柵門而竊佔「空1」、「空3」土地，其犯罪行為已屬成立，嗣後竊佔狀態為不法狀態之繼續，僅論以一罪。被告係26年6月4日出生，有其個人戶籍資料(完整姓名) 查詢結果附卷可稽，其於106年12月間為本件犯行時已年逾80歲，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由原審以被告竊佔犯行，罪證明確，依刑法第2條第1項前段、第18條第3項、第41條第1項前段、修正前刑法第320條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告擅自在000地號土地上未經同意裝設B 、C 柵門竊佔面積達62.29平方公尺，且自106年12月間迄今均未改善，足見其法治觀念淡薄，未尊重他人之財產權，所為實屬不該，經多次告知請其拆除柵門後，仍置之不理，於犯後始終否認犯行，態度非佳，惟念其前無任何犯罪之前科紀錄，自陳已婚，有成年子女4名，前從事園藝之經濟狀況等情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，並指摘原審判決為不當，均經本院指駁如前，洵屬無據。
五、撤銷沒收部分㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自10
5年7月1日起施行，另修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。次按沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明
一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259條之1 、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
㈡又按刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規
定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3 款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號刑事判決參照）。
㈢按刑法基於準不當得利或類似不當得利之衡平原理，所創設之
不法利得沒收規定，性質上為獨立之法律效果，而非從刑或保安處分，旨在匡正財產之不法流動，剝奪不法所得之物或利益，徹底追討犯罪所得，以貫徹「任何人不得保有犯罪所得」之普世基本原則並兼顧被害人權益之保護，維護合法財產秩序之歸屬狀態，俾符合公平正義之衡平理念。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文；而犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，同法第38條之2第1項亦有明文。被告本案竊佔犯行，自行為時起獲有使用土地之利益，不問成本，均應予沒收。再依土地法第105條準用第97條第1項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限，而土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，如土地所有權人於公告期間申報地價，且未超過公告地價120％或低於公告地價80％，則以其申報地價為法定地價，反之則以公告地價80％為申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以其申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。至民法針對相當於租金之不當得利固有5年之短期時效，乃民事事件植基於社會秩序安定性及權利人應積極主張權利等立法意旨而為規定，究與刑法沒收乃在剝奪犯罪行為人之犯罪所得及犯罪利益以遏止犯罪並發揮預防效果之制度目的不同，況被告迄今仍竊佔之，是就本案被告犯罪利益之沒收部分，自無民法5年短期時效之限制。查本案被告竊佔如附件空1、空3所示土地，係坐落於000地號土地，有上開土地複丈成果圖1份在卷可證；又該土地附近為住宅區，有零星商店林立等情，有google map查詢結果列印資料1份附卷可佐（見原審卷第154頁），經審酌以上各情，認被告犯罪所得之利益（相當於租金之數額)，以新北市○○區○○段000地號土地於106年間之申報地價的年息5％為估算依據為適當。
而①上開土地於106年間之公告地價為14,000元，申報地價為11,200元(計算式：14,00080%=11,200元) 等節，該土地第一類謄本、新北不動產愛連網網頁查詢結果列印附卷可參（見原審卷第29、149至151頁），②又被告係自「106年12月間某日」竊佔上開土地迄今，其期間首日參照民法第124條第2項規定，推定為106年12月15日，計算至111年9月29日本院辯論終結為止，共計4年9月又15日，③被告竊佔新北市○○區○○段000地號土地面積為62.29平方公尺（計算式：29.57+32.72=62.29），惟被告僅排除告訴人對000地號土地使用收益，因而不當多獲取該土地三分之一部分使用、收益，依此計算其可獲取相當於租金之利益共計55,033元（計算式：62.29 ×11,200×5％×0.33×（4＋285/365) =55,033〔小數點以下四捨五入〕），自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣原審就被告所犯竊佔罪所得利益之估算，僅計算至原審言詞終
結，而未及於本院言詞辯論終結前之期間，尚有未洽。雖被告上訴意旨並未指摘及此，然原判決就此沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就原審判決未予沒收部分予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 111 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。