臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第127號上 訴 人即 被 告 林黎昇
葉佳翊上二人共同選任辯護人 盧之耘律師上列上訴人等即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度自字第10號，中華民國109年10月7日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林黎昇、葉佳翊均緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林黎昇、葉佳翊犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，各判處有期徒刑8月，未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）50萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額；核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告林黎昇、葉佳翊於本院審理時之自白、臺灣新竹地方法院110年度訴字第47號和解筆錄」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠查本案與前案兩案被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一，係屬同一案件，不因前後所主張之罪名有異即謂非同一案件。
本案自訴人所訴之犯罪事實，業經前案（臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第6898號）檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署檢察長於民國108年8月21日以108年度上聲議字第6810號駁回聲請再議之處分，復為臺灣新竹地方法院以108年聲判字第23號刑事裁定，駁回交付審判聲請，而告確定在案，是依上開判決意旨，自訴人應受刑事訴訟法第323條第1項之限制，不得提起自訴，乃自訴人仍提起之，依刑事訴訟法第334條之規定，自應論知不受理之判決。
㈡被告等與告訴人和解，且告訴人亦同意請求對被告等為緩刑
之諭知，其犯後態度堪稱良好，顯已符合刑法第57、59條之減刑之規定，況且被告等為夫妻，尚有二位幼子待扶養，如入監服刑，勢必造成家庭破碎，二名幼子流離失所，故懇請賜與被告從輕量刑，並給予緩刑之諭知等語。
三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告林黎昇、葉佳翊為配偶關
係，其等於106年起即有積欠他人款項之情。林黎昇、葉佳翊以設立資本總額新臺幣（下同）250 萬元之秘露生活有限公司（下稱秘露公司）為由，邀請陳○○、黃○○等人投資入股，其等均明知投資人將依出資額登記為秘露公司股東之投資方案並非真實，且自始即無履約之真意，竟共同基於詐欺取財之犯意，於106 年11月間某日，在新竹地區某處，向陳○○、黃○○誆稱上開投資方案，並要求陳○○、黃○○提供個人資料，以利登記為秘露公司之股東，致陳○○、黃○○陷於錯誤，陳○○於106年11月6 日匯款50萬元，至秘露公司籌備處之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）；黃○○於106 年11月15日以配偶余○○名義匯款50萬元至前揭中信帳戶，然於106 年12月22日，林黎昇、葉佳翊僅設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為葉佳翊一人，且未將此與投資方案相異之事告知陳○○、黃○○。嗣於107 年1 月23日，經陳○○、黃○○查詢秘露公司設立登記資料始悉上情並提出質疑，林黎昇改稱係出賣公司股份予陳○○、黃○○；於107年2 月4 日，林黎昇、葉佳翊再次允諾秘露公司之資本總額為250 萬元，投資人將依出資額登記為秘露公司股東，並將變更秘露公司之登記資料，然經陳○○、黃○○履次詢問、催促未果，始知受騙，而認被告2人均犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，業於判決理由中論述綦詳；於量刑時審酌被告林黎昇、葉佳翊不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，而為詐欺取財犯行，造成被害人財產上之損害，所為實不足取，且迄至本案言詞辯論終結時止，仍未賠償被害人所受之損害或達成民事和解，兼衡被告林黎昇有業務、室內設計、咖啡、釀酒之工作經歷；被告葉佳翊有產品行銷、補教之工作經歷，另考量被害人財物價值，以及被告林黎昇、葉佳翊就本案犯行之分工角色及支配程度，暨被告林黎昇、葉佳翊之犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為大專畢業等一切情狀，量處有期徒刑，量處有期徒刑8月，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡辯護人於本院辯稱：兩案之被告與犯罪事實均相同，係屬同
一案件，從而本案應依刑事訴訟法第323條第1項、第334條規定，認同一案件經檢察官開始偵查者，不得再行自訴，而諭知不受理之判決云云。然查臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第6898號不起訴處分認定之事實為：被告林黎昇、葉佳翊共同意圖為自己不法之所有，於106 年12月22日，將秘露公司所有之股東投資款100 萬元予以侵占入己，核與本案認定之犯罪事實並不相同，亦無實質上或裁判上一罪關係，自非同一案件。是辯護人上揭所辯，即非可取。
㈢按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審
法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。經查，原審以被告本件所為詐欺取財犯行，事證明確，據以論罪科刑。爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，經審酌前揭各項與被告等科刑有關之一切情狀，量處有期徒刑8月，堪認已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，且被告等上訴意旨所指前揭之詞，經核均經原審於量刑時兼衡被告2人相關經歷，另考量被害人財物價值，以及被告2人就本案犯行之分工角色及支配程度，暨被告2人之犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為大專畢業等一切情狀，併予審酌，自無不當。又被告2人固於本院審理中坦承犯行，並與自訴人達成和解，有臺灣新竹地方法院110年度訴字第47號和解筆錄在卷可稽(見本院卷第135頁至第136頁、第139頁至第141頁)，然審酌被告2人於原審審理中均否認犯行，經原審耗費司法程序調查相關證據後為有罪判決，被告2人始於本院審理中坦承犯行，可徵被告2人是否認罪此一量刑因子雖有改變，然對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度，故被告2人上訴意旨請求從輕量刑，要無理由。
另本件之犯罪情狀並無存有何特殊之原因與環境，且被告等於原審及本院準備程序亦一度否認犯行，足見就其犯罪動機、目的、手段、情節及犯後態度，均難認有何情輕法重之處，在客觀上亦無足以引起一般人同情之特別情狀，而無刑法第59條規定之適用，被告2人上訴請求依刑法第59條減刑，亦非有據。綜上，本件被告2人上訴為無理由，應予駁回。
四、緩刑之宣告：查被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表（本院卷第37頁至第39頁）在卷可佐，其因短於思慮致罹刑典，固非可取。惟於本院審理中終坦承犯行(本院卷第159頁)，已坦承犯錯，復於本院審理期間與自訴人成立和解，且已履行完畢(本院卷第159頁)，自訴代理人亦當庭表示同意原諒被告2人，並同意給予被告2人緩刑等語（本院卷第159頁至第160頁），本院審酌上情，認被告2人經此審理程序之教訓，當足生警惕，對被告等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文本案論罪科刑法條全文刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度自字第10號自 訴 人 陳○○
黃○○共 同自訴代理人 蔡浩適律師被 告 林黎昇
葉佳翊共 同選任辯護人 林君鴻律師
林育瑄律師上列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文林黎昇共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
葉佳翊共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林黎昇、葉佳翊為配偶關係，其等於民國106 年起即有積欠他人款項之情。林黎昇、葉佳翊以設立資本總額新臺幣（下同）250 萬元之秘露生活有限公司（下稱秘露公司）為由，邀請陳○○、黃○○等人投資入股，其等均明知投資人將依出資額登記為秘露公司股東之投資方案並非真實，且自始即無履約之真意，竟共同基於詐欺取財之犯意，於106 年11月間某日，在新竹地區某處，向陳○○、黃○○誆稱上開投資方案，並要求陳○○、黃○○提供個人資料，以利登記為秘露公司之股東，致陳○○、黃○○陷於錯誤，陳○○於106年11月6 日匯款50萬元，至秘露公司籌備處之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）；黃○○於
106 年11月15日以配偶余○○名義匯款50萬元至前揭中信帳戶，然於106 年12月22日，林黎昇、葉佳翊僅設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為葉佳翊一人，且未將此與投資方案相異之事告知陳○○、黃○○。嗣於107 年1 月23日，經陳○○、黃○○查詢秘露公司設立登記資料始悉上情並提出質疑，林黎昇改稱係出賣公司股份予陳○○、黃○○；於107 年2 月4 日，林黎昇、葉佳翊再次允諾秘露公司之資本總額為250 萬元，投資人將依出資額登記為秘露公司股東，並將變更秘露公司之登記資料，然經陳○○、黃○○履次詢問、催促未果，始知受騙。
二、案經陳○○、黃○○向本院提起自訴。理 由
壹、程序部分：
一、按同一案件曾為不起訴處分者，而違背第260 條之規定再行起訴者，固應諭知不受理之判決；次按，刑事訴訟，乃對於特定人之特定事實為確定國家具體的刑罰權而進行之程序，而國家刑罰權，本係對於每一被告之每一犯罪事實而存在，故案件之構成，包括被告及犯罪事實。案件是否同一，應以被告及犯罪事實是否均相同為準，對於同一被告、同一犯罪事實之同一案件，國家僅有一個刑罰權，不容重複起訴、裁判，此即為刑事訴訟法上之一事不再理原則。經查：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第6898號不起訴處分認定之事實為：被告林黎昇、葉佳翊共同意圖為自己不法之所有，於106 年12月22日，將秘露公司所有之股東投資款100 萬元予以侵占入己，核與本案認定之犯罪事實並不相同，亦無實質上或裁判上一罪關係，自非同一案件。從而，自訴人陳○○、黃○○提起本件自訴程序，於法尚無不合。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告林黎昇、葉佳翊及其等辯護人於本院審判程序中，對於證人於審判外之言詞或書面陳述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由訊據被告林黎昇、葉佳翊固不否認有於上揭時地，向自訴人陳○○、黃○○等人推銷前開投資方案，並收受相關投資款項，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱略以：於106 年12月22日僅設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為葉佳翊一人，係因聽從會計師之建議云云。經查：
（一）被告林黎昇、葉佳翊以設立資本總額250 萬元之秘露公司為由，邀請自訴人陳○○、黃○○等人投資入股，並承諾投資人將依出資額登記為秘露公司之股東。於106 年11月間某日，在新竹地區某處，向自訴人陳○○、黃○○告以上開投資方案，並要求自訴人陳○○、黃○○提供個人資料，以利登記為秘露公司之股東。自訴人陳○○於106 年11月6 日匯款50萬元，至秘露公司籌備處之中信帳戶；自訴人黃○○於106 年11月15日以配偶余○○名義匯款50萬元至前揭中信帳戶，然於106 年12月22日，被告林黎昇、葉佳翊僅設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為被告葉佳翊一人，且未將此與投資方案相異之事告知自訴人陳○○、黃○○。嗣於107 年1 月23日，經自訴人陳志忠、黃○○查詢秘露公司設立登記資料始悉上情並提出質疑，被告林黎昇改稱係出賣公司股份予自訴人陳○○、黃○○；於107 年2 月4 日，被告林黎昇、葉佳翊再次允諾秘露公司之資本總額為250 萬元，投資人將依出資額登記為秘露公司股東，並將變更秘露公司之登記資料等情，除據自訴人陳○○、黃○○指訴明確（見本院卷第7 頁至第59頁），且為被告林黎昇、葉佳翊於本院準備程序及審理時所不爭執（見本院卷第141 頁至第148 頁、第305 頁至第328 頁），並有自訴人黃○○配偶余○○之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、LINE通訊軟體群組對話紀錄匯出文字檔各1 份、LINE通訊軟體群組對話紀錄翻拍照片32張、秘露生活有限公司籌備處之中國信託銀行存摺翻拍照片2張、自訴人陳○○之永豐銀行存摺及交易明細翻拍照片2張在卷可稽（見本院卷第25頁至第49頁、第181 頁至第27
1 頁），此部分事實至堪認定。
（二）依被告林黎昇、葉佳翊及自訴人陳○○、黃○○等之LINE通訊軟體群組對話紀錄顯示，被告林黎昇、葉佳翊於106年11月15日要求自訴人陳○○、黃○○提供個人資料，以利登記為秘露公司之股東（見本院卷第25頁）；於106 年12月22日，被告林黎昇、葉佳翊僅設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為被告葉佳翊一人，有經濟部公司資料查詢網頁截圖2 張在卷可查（見本院卷第51頁）；於
107 年1 月23日，經自訴人陳○○、黃○○查詢秘露公司設立登記資料始悉上情並提出質疑，被告林黎昇改稱係出賣公司股份予自訴人陳○○、黃○○等語（見本院卷第31頁）；於107 年2 月4 日，被告林黎昇、葉佳翊再次允諾秘露公司之資本總額為250 萬元，投資人將依出資額登記為秘露公司股東，並將變更秘露公司之登記資料等語（見本院卷第273 頁）；被告林黎昇、葉佳翊於本院審理時供稱：秘露公司資本總額250 萬元，由林黎昇、陳○○、黃○○、李○○各出資50萬元、符○○出資25萬元，最後25萬元由林黎昇、葉佳翊共同出資，投資人將依出資額登記為秘露公司股東，於106 年12月22日僅設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為葉佳翊一人，係因聽從會計師之建議等語（見本院卷第143 頁），是被告林黎昇、葉佳翊前後供述情節迥異，若被告林黎昇、葉佳翊向自訴人陳○○、黃○○推銷前開投資方案之際確有履約之真意，豈有就秘露公司資本總額究竟為何、投資款項性質認定、投資人是否將依出資額登記為秘露公司股東之說詞大相逕庭之理，況自訴人陳○○、黃○○交付投資款迄今已近3年，然被告林黎昇、葉佳翊均未提出任何足以證明其等有依自訴人陳○○、黃○○出資額登記為秘露公司股東之實質證據，顯見被告林黎昇、葉佳翊確係基於為自己不法所有之意圖，利用自訴人陳○○、黃○○對其等之信任，誆稱前揭不實之投資方案，而對自訴人陳○○、黃○○施用詐術，致自訴人陳○○、黃○○陷於錯誤，交付相關投資款之詐欺犯行甚明。
（三）被告林黎昇、葉佳翊辯稱於106 年12月22日僅設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為被告葉佳翊一人，係因聽從會計師之建議等語（見本院卷第143 頁），惟被告林黎昇、葉佳翊上揭所辯，僅係其等片面之詞，並無證據證明，且若被告林黎昇、葉佳翊確係聽從會計師之建議，其等自可於設立登記前將此與投資方案相異之事告知自訴人陳○○、黃○○，以利股東間之商討，然其等不僅未於設立登記前告知上情，甚於設立登記後亦未主動告知上情，迨自訴人陳○○、黃○○查詢秘露公司設立登記資料始悉上情並提出質疑，被告林黎昇復改稱係出賣公司股份予自訴人陳○○、黃○○等語，是被告林黎昇、葉佳翊供詞顯與一般常情有違，足徵其等供述之可信度實堪置疑，則被告林黎昇、葉佳翊僅空言辯稱係因聽從會計師之建議云云，自無可取。
（四）至辯護人為被告林黎昇、葉佳翊利益辯護稱：林黎昇、葉佳翊收受相關投資款後，已將部分款項用於購買公司事業所需之財產，並有相關單據為憑，係因不熟悉會計事務便宜行事，始於106 年12月22日，先設立登記資本總額10萬元之秘露公司，股東則為葉佳翊一人，絕無詐欺之犯意等語。經查，被告林黎昇、葉佳翊縱有將部分款項用於購買公司事業所需之財產，然其等既已委請會計師辦理秘露公司設立登記事宜，且該公司事業所需之財產亦有相關單據為憑，自可委由會計師就資本總額、各股東出資額、以公司事業所需之財產抵充股東之現金出資等事項加以處理，並無不熟悉會計事務便宜行事之疑慮。又於107 年2 月4日，被告林黎昇、葉佳翊再次允諾秘露公司之資本總額為
250 萬元，投資人將依出資額登記為秘露公司股東，並將變更秘露公司之登記資料一情，有秘露公司股東會議紀錄
1 紙附卷可稽（見本院卷第273 頁），倘被告林黎昇、葉佳翊確有履行上開投資方案之真意，並無詐欺之犯意，自應依約積極處理公司變更登記相關事宜，然經自訴人陳志忠、黃○○履次詢問、催促，被告林黎昇、葉佳翊始終未將自訴人陳○○、黃○○依出資額登記為秘露公司股東，有LINE通訊軟體群組對話紀錄1 份在卷足憑（見本院卷第
181 頁至第271 頁），是辯護人為被告林黎昇、葉佳翊利益所辯尚不足採。
（五）綜上所述，被告林黎昇、葉佳翊上開所辯，無非空言圖飾，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。本案事證明確，被告林黎昇、葉佳翊上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告林黎昇、葉佳翊所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告林黎昇、葉佳翊同時對自訴人陳○○、黃○○之詐欺取財犯行，係一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
（二）被告林黎昇、葉佳翊就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（三）爰審酌被告林黎昇、葉佳翊不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，而為詐欺取財犯行，造成被害人財產上之損害，所為實不足取，且迄至本案言詞辯論終結時止，仍未賠償被害人所受之損害或達成民事和解，兼衡被告林黎昇有業務、室內設計、咖啡、釀酒之工作經歷；被告葉佳翊有產品行銷、補教之工作經歷，另考量被害人財物價值，以及被告林黎昇、葉佳翊就本案犯行之分工角色及支配程度，暨被告林黎昇、葉佳翊之犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為大專畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查本件被告林黎昇、葉佳翊所為詐欺犯行之犯罪所得100 萬元（應平均分擔），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 王榮賓法 官 王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
書記官 廖宜君附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。