臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1270號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 惠生研生物科技股份有限公司代 表 人 蔡可羣被 告 蔡恩加共 同選任辯護人 洪國勛律師
廖堃安律師上列上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第598號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11386號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以檢察官所指被告蔡恩加涉嫌違反健康食品管理法第6條第1項規定，而涉犯同法第21條第1項罪嫌；被告惠生研生物科技股份有限公司（下稱惠生研公司）因實際負責人執行業務而犯上開罪名，應依同法第26條規定科以同法第21條第1項罰金罪嫌，依卷內事證，尚不足以形成上開被告有罪之心證，本案既屬不能證明被告蔡恩加及惠生研公司犯罪，自應依法為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決已認定被告惠生研公司銷售之「InSeed好欣情乳酸菌粉劑食品」並未依健康食品管理法規定，向中央主管機關申請許可登記為健康食品，卻在該產品所附說明書中記載「腸道保健」、「代謝症候群」、「神經心理調節」、「免疫調節」等文字，並佐以腸道、人體體型等圖示，而「免疫調節」確係經衛生福利部（下稱衛福部）公告之保健功效，該說明書即屬食品標示之一種，是被告惠生研公司生產之產品若無達成「免疫調節」之效果，卻於產品內的說明書如此載述，自已誤導消費者，且對購買之消費者具有加強標示、廣告之功能，原判決之認定有違論理、經驗法則，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當之判決等語。
三、經查：㈠被告蔡恩加於被告惠生研公司擔任董事及行銷總監之職務，
亦為該公司之實際負責人，被告惠生研公司銷售之上開食品並未向中央主管機關申請查驗登記為健康食品，且於民國108年12月13日為臺北市政府衛生局衛生稽查科人員查獲之該食品內附有說明書（即被告蔡恩加所稱之小卡、單張），其上記載「腸道保建」、「代謝症候群」、「神經心理調節」、「免疫調節」等文字，並分別佐以腸道、人體體型等圖示，另記載「舉例而言『Lactobacillusplantarum植物乳桿菌PS128』，其中植物乳桿菌即為『菌種名』，PS128為『菌株名』。
可根據菌株名查到相關文獻研究和專利保護」、「InSeed益生菌，針對不同的菌株功能，設計專屬的益生菌產品：幫助入睡、順暢代謝、補鈣打底、私密防護與調整體質等，讓民眾能根據需求達到有效保健」、「InSeed益生菌不怕胃酸膽鹽，飯前/後皆可。並『每天食用至少一個月以上』才能真正發揮益生菌的作用」等內容，屬於食品標示之一種，而「免疫調節」確係經衛福部公告之保健功效；惟細繹該食品內說明書上關於「免疫調節」之前後文，可知說明書上「免疫調節」之文字，乃係介紹益生菌不同菌數之功能及益生菌之研發歷程中各代益生菌之功效，未直接標示或廣告該食品具有「免疫調節」之保健功效，且遍觀該食品外包裝盒及盒內說明書文字，並未載有暗示或使人誤認具有「免疫調節」功效之情事，亦無「改善體質」、「提升免疫力」等與「免疫調節」相關或相近之用語，實難認被告蔡恩加或惠生研公司有何未經查驗登記該食品為健康食品，卻於包裝內之說明書標示或廣告該食品具有保健功效之犯行，而有違反健康食品管理法第6條第1項之規定，自無從逕以該法第21條第1項、第26條規定論處乙節，業經原判決論述明確。
㈡檢察官雖以前詞提起上訴，然查：
⒈依據健康食品管理法第6條第1項、第2項之規定，將「標示或
廣告為健康食品」及「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」，於同一法條中分置於不同項中，作不同樣之規定觀之，應可得見在健康食品管理法內，「標示或廣告為健康食品」與「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」乃分屬不同之行為內涵及態樣甚明。而健康食品管理法第21條規定「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，並未及於「違反同法第6條第2項規定者」，更可知「標示或廣告為健康食品」與「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」，兩者之處遇不同，應分依不同之規定處理，亦即「標示或廣告為健康食品」者，應依健康食品管理法第21條處罰；而「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」者，僅須依健康食品管理法之規定辦理之，兩者不可混為一談。準此，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規定之行為內涵、態樣既有所不同，而同法第6章罰則，其中第21條條文就同法第6條第1項、第2項條文所明載之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，則依照上開說明，自難就健康食品管理法第6條第2項之行為，依同法第21條規定予以論罪科刑，否則即與罪刑法定原則有違。
⒉被告惠生研公司銷售之「InSeed好欣情乳酸菌粉劑食品」並
未依健康食品管理法規定，向中央主管機關申請許可登記為健康食品，且卷附該食品外包裝說明及盒內說明書文字亦未宣稱該食品為健康食品（見臺灣士林地方檢察署109年度他字第1196號卷〈下稱他字卷〉第59頁至第64頁），僅係於該食品說明書內載有經衛福部公告具保健功效之「免疫調節」文字，業據原審認定如前，即非屬健康食品管理法第6條第1項「標示或廣告為健康食品」所規定之範疇，而係該條第2項所定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」應討論之範圍，縱有違反該條第2項規定，亦不得依健康食品管理法第21條第1項、第2項之規定論處。況該食品說明書中雖有標示「免疫調節」文字，但觀諸該食品於外包裝主打具有「幫助入睡」、「精神旺盛」、「輕鬆愉快」效果，其內說明書復記載益生菌第一代至第四代功能分別為「腸道保健」、「免疫調節」、「代謝症候群」、「神經心理」，依照不同菌種功能，「腸道保健」菌數1天100-200億、「免疫調節」菌數1天200-300億、「神經心理調節」菌數1天400-600億（見他字卷第59頁至第61頁），均未指明該食品屬第二代具「免疫調節」功能之益生菌，即未能認定該食品標示其具有「免疫調節」之功效，自與健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」之要件未合。
四、綜上，檢察官以前揭上訴意旨提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告惠生研公司代表人蔡可羣經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 110 年 11 月 24 日附件臺灣士林地方法院刑事判決 109年度易字第598號被 告 惠生研生物科技股份有限公司
設臺北市○○區○○○路0段000號7樓之3代 表 人 蔡可羣 住同上被 告 蔡恩加 女 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街0號6樓之1共 同選任辯護人 洪國勛律師
洪士軒律師上列被告因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11386 號），本院判決如下：
主 文蔡恩加、惠生研生物科技股份有限公司均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡恩加係被告惠生研生物科技股份有限公司（原設於臺北市○○區○○路0 段0 號2 樓，現變更至臺北市○○區○○○路0 段000 號7 樓之3 ，下稱惠生研公司）實際負責人，詎被告蔡恩加明知未經核准不得擅自廣告或販售健康食品，及食品非依健康食品管理法之規定，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，或標示、廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，而被告惠生研公司銷售之「Inseed好欣情乳酸菌粉劑食品」（下稱系爭食品），並未依健康食品管理法規定，向中央主管機關申請許可登記為健康食品，竟意圖營利，於民國108 年12月13日前某不詳時間，在系爭食品內附說明書標示宣稱有「腸道保建」、「代謝症候群」、「神經心理調節」、「免疫調節」之特定保健功效，並分別佐以腸道、人體體型等涉及五官臟器，生理功能及醫療效能之圖示，向不特定消費者宣稱系爭食品具有代謝調節免疫功能等衛生福利部公告之特定保健功效，進而販售上開偽健康食品。因認被告蔡恩加違反健康食品管理法第6 條第1 項規定，而涉犯同法第21條第1 項罪嫌，被告惠生研公司因其實際負責人執行業務而犯上開罪名，應依同法第26條之規定科以同法第21條第1 項之罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可參）。被告既經本院認定不能證明其犯罪（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告蔡恩加、惠生研公司分別涉嫌違反健康食品管理法第21條第1 項、同法第26條罪嫌，係以被告蔡恩加之供述、證人鄭雅文之證述、臺北市政府衛生局109 年4 月28日北市衛食藥字第1093035909號函、系爭產品外部包裝說明、內部產品說明書、衛生福利部食品藥物管理署109 年1 月31日FDA食字第1099001514號函為其論據。
五、訊據被告蔡恩加堅決否認涉犯上開罪嫌，辯稱：惠生研公司銷售的系爭食品內所附說明單張、小卡上，雖有「腸道保健」、「代謝症候群」、「神經心理調節」、「免疫調節」等文字，並佐以腸道、人體體型等圖示，且系爭食品並未申請查驗登記為健康食品，但上開說明並非針對系爭食品的廣告或標示，只是說明服用益生菌的好處，「免疫調節」並不是系爭食品的功效，「PS128 」是精神功能的菌，宣傳的功效都是幫助入睡的益生菌，沒有要誤導消費者有「免疫調節」功效的意思等語，被告之辯護人則以：系爭食品內之說明單張、小卡只是衛教知識，針對2005年第二代之益生菌依據相關文獻轉載具有「免疫調節」之功效，並非系爭食品功效之標示或廣告，非屬健康食品管理法第6 條第1 項所指之標示或廣告行為等語為被告辯護。
六、經查：
（一）被告蔡恩加於被告惠生研公司擔任董事及行銷總監之職務，亦為該公司之實際負責人，惠生研公司銷售之系爭食品，並未向中央主管機關申請查驗登記為健康食品，且於10
8 年12月13日為臺北市政府衛生局衛生稽查科人員查獲之系爭食品內，附有說明書（即被告蔡恩加所稱之小卡、單張）上載有「腸道保建」、「代謝症候群」、「神經心理調節」、「免疫調節」等文字，並分別佐以腸道、人體體型等圖示，又「免疫調節」確係經衛生福利部公告之保健功效等事實，業據被告蔡恩加所不爭執，並有臺北市政府衛生局109 年2 月26日北市衛食藥字第1093005749號函、
109 年4 月28日北市衛食藥字第1093035909號函及所檢附之系爭食品外部包裝、內部產品說明書照片15張、照片19張及衛生福利部103 年12月26日之公告等在卷可佐（見臺灣士林地方檢察署109 年度他字第1196號卷【下稱他卷】第1 頁至第2 頁、第59頁至第64頁、第107 頁至第114 頁、本院109 年度易字第598 號卷【下稱本院卷】第135 頁），此部分事實，首堪認定。
（二）公訴意旨固以系爭食品內所附之說明書上載有「腸道保建」、「代謝症候群」、「神經心理調節」、「免疫調節」等文字，並分別佐以腸道、人體體型等圖示，而指摘被告蔡恩加、惠生研公司涉犯上開罪嫌云云。但查：
1、衛生福利部於103 年12月26日公告之健康食品管理法所稱保健功效之項目為：護肝、抗疲勞、調節血脂、調節血糖、免疫調節、骨質保健、牙齒保健、延緩衰老、促進鐵吸收、胃腸功能改善、輔助調節血壓、不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質及其他使用類似詞句之功效，而系爭食品內所附說明書上記載之文字，僅有「免疫調節」符合上開公告之健康功效項目，其餘「腸道保建」、「代謝症候群」、「神經心理調節」等文字，或佐以腸道、人體體型等圖示，均非經主管機關公告，而為健康食品管理法所規範之保健功效，縱於產品說明書上標示，亦無違反該法規定等情，有上開公告及衛生福利部食品藥物管理署109 年1月31日FDA 食字第1099001514號函（見他卷第5 頁至第6頁）可參，則公訴意旨主張系爭產品內所附說明書記載「腸道保建」、「代謝症候群」、「神經心理調節」等文字，或佐以腸道、人體體型等圖示，違反健康食品管理法之規定一節，即非有據，要難逕採。是本件應審究者乃系爭食品內所附說明書上載有「免疫調節」之文字，是否確有違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定，而應以該法第21條第1 項、第26條論處？
2、依食品安全衛生管理法第3 條第8 款規定：「標示：指於食品、食品添加物、食品用洗潔劑、食品器具、食品容器或包裝上，記載品名或為說明之文字、圖畫、記號或附加之說明書。」，另參酌健康食品管理法第2 條規定，健康食品係具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，且健康食品管理法並未就健康食品之「標示」明文另為定義，自應回歸適用食品安全衛生管理法關於標示之規定。
而系爭食品內所附之說明書（即被告蔡恩加所稱小卡、單張）記載內容有：「舉例而言『Lactobacillus plantarum
植物乳桿菌PS128 』，其中植物乳桿菌即為『菌種名』，PS
128 為『菌株名』。可根據菌株名查到相關文獻研究和專利保護。」、「InSeed益生菌，針對不同的菌株功能，設計專屬的益生菌產品：幫助入睡、順暢代謝、補鈣打底、私密防護與調整體質等，讓民眾能根據需求達到有效保健」、「InSeed益生菌不怕胃酸膽鹽，飯前/ 後皆可。並『每天食用至少一個月以上』才能真正發揮益生菌的作用。」，確有對於系爭產品（即PS128 ）及所屬系列產品（即InSeed益生菌）之說明，應為食品安全衛生管理法所定附加之說明書，而屬於食品標示之一種，堪以認定。
3、證人即臺北市政府衛生局檢驗科承辦人蘇珮妏固於本院審理時證稱：本件是依照食品安全衛生管理法認定系爭食品內之小卡、單張是附加說明書，是標示，標示上有「免疫調節」之文字，就認為是宣稱該食品的功效，該食品未經申請認證為健康食品就宣稱有「免疫調節」之保健功效，故認定違反健康食品管理法等語（見本院卷第154 頁至第
157 頁）。惟細繹系爭食品內所附說明書文字可知，說明書上除有系爭食品「PS128 」菌株名之介紹外，尚有「InSeed益生菌」針對不同菌株設計之系列產品功效之介紹、益生菌菌數、研發歷程及服用方式等之說明，包羅甚廣，其上所載「免疫調節」之文字，是否確為系爭食品標示或廣告之功效，仍應檢視說明書上記載之前後文而為認定，倘僅以說明書上曾出現「免疫調節」之文字，即逕認均屬系爭食品功效之廣告及標示，似嫌速斷。
4、查系爭食品內說明書上關於「免疫調節」之前後文為：「關鍵二：是否有足量的『菌數』？菌數不是越多越好，要視菌種功能而定。腸道保健：一天100-200 億，免疫調節：
一天200-300 億，精神心理調節：一天400-600 億，結論：菌數吃的多不如吃的精，一般情況吃到建議的菌數量即可。」、「『益生菌保健功效進化史』益生菌的研發技術已進入相當成熟的專業化菌株功能時代，其保健功效可大致分為四代：第一代腸道保健（2000年）第二代免疫調節（2005年）第三代代謝症候群（2010年）第四代神經心理（2015年）」，可知說明書上「免疫調節」之文字，乃係介紹益生菌不同菌數之功能及益生菌之研發歷程，各代益生菌之功效，並未直接標示或廣告系爭食品（即PS128）具有「免疫調節」之保健功效，且遍觀系爭食品外包裝盒及盒內說明書文字，亦未載明系爭食品所含益生菌之菌數或屬於第幾代之益生菌，而有暗示或使人誤認系爭食品具有「免疫調節」功效之情事。
5、再者，系爭食品外包裝盒之文字標示為「好欣情Pure Happiness」、「PS128 快樂益生菌」、「幫助入睡」、「精神旺盛」、「輕鬆愉快」、「榮獲歐盟、日本、韓國及台灣專利，可改變細菌叢生態，幫助入睡使心情輕鬆愉快。
」（見他卷第109 頁），全無「改善體質」、「提升免疫力」等與「免疫調節」相關或相近之用語。另國家新創獎網頁於107 年1 月4 日亦有文章介紹「精神益生菌PS128」為經濟部學界科專「以腦腸軸線為基礎之益生菌研發」之研究成果，該菌株經憂鬱、腸躁、巴金森等多項動物模式證實，能明顯改善動物行為異常，調動腦部多巴胺及血清素，降低血清壓力賀爾蒙，是全球唯一證實能夠調節腦中多巴胺濃度的菌株（見本院卷第179 頁至第181 頁），核與被告蔡恩加辯稱：PS128 從2012年研發之始，就是精神功能的菌，屬於第四代益生菌，沒有免疫調節的功能，宣傳的功效都是幫助入睡的益生菌等情相符（見本院第17
4 頁），均足以證明系爭食品標示或廣告之功效為「幫助入睡」、「心情輕鬆愉快」，而非「免疫調節」，故縱使系爭食品內所附說明書上確有「免疫調節」之字樣，但究其上下文，並無使消費者或閱讀該說明書之人，有誤認「免疫調節」為系爭食品功效之疑慮，實難認被告蔡恩加或惠生研公司有何未經查驗登記系爭食品為健康食品，卻於包裝內之說明書標示或廣告系爭食品具有保健功效之犯行，而有違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定，自無從逕以該法第21條第1 項、第26條規定論處，以該罪責相繩。
七、綜上所述，依公訴意旨所提前揭證據，不足使本院就被告蔡恩加及惠生研公司確有公訴意旨所指之犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告等犯罪，揆諸前開說明，應為被告等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第一庭法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林毓珊中 華 民 國 110 年 4 月 1 日