臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1276號上 訴 人即 被 告 邱錦達輔 佐 人即被告之妻 林惠麗上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第1211號，中華民國110年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱錦達與李芳典因土地鑑界問題，發生口角爭執，邱錦達竟基於公然侮辱之犯意，於民國109年4月21日上午10時30分許，在○○市○○區○○路000巷0弄0號、0號路中間處之觀音山國際山莊社區公共場所，接續以言語「幹你娘」、「你娘卡好幹」等語辱罵李芳典，足以貶損李芳典之人格及減損其社會評價。
二、案經李芳典訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據」，法院得視該錄音、錄影帶為證物，依刑事訴訟法第164條規定將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。如係以顯示該錄音或錄影內容之錄音譯文或錄影畫面為證據資料，該錄音譯文或錄影畫面為派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關係人對錄音譯文或錄影畫面之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條第1項、第165條之1第2項規定，勘驗該錄音、錄影帶踐行調查證據之程序。而該等錄音、錄影帶及錄音譯文或錄影畫面經法院依上開規定，踐行調查證據之程序，確認該錄音聲音、錄影影像是否為本人，及其內容與錄音譯文記載或錄影畫面是否相符後，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院91年度台上字第2363號判決參照）。經法院勘驗李芳典提出之現場錄音光碟，結果：均未發現有錄音中斷或明顯剪接、刪減乙情，有110年3月5日勘驗筆錄在卷可稽（見易字卷第173-177頁），是無證據顯示前揭錄音內容有何虛偽或變造之情形，故上開錄音檔案、及其逐字錄音結果，自具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、上訴人即被告邱錦達（下稱被告）均未爭執其證據能力，僅就證據力為意見陳述（見本院卷第91-99、137-140頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地與李芳典生有口角爭執等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：我沒有罵李芳典「幹你娘」、「你娘卡好幹」，當天只有我、林惠麗、李芳典在場，總幹事陳柏翰來來去去的，其餘謝宛真、陳順隆均不在場，那段錄音也不是當天的錄音，況且現場是屬於私人土地，並非公共場所云云。經查：
㈠被告於前揭時地與李芳典因土地鑑界問題發生口角爭執，據
被告所不否認外，核與李芳典指訴情節大致相符，此部分事實，已堪認定。
㈡被告對李芳典辱罵「幹你娘」、「你娘卡好幹」等事實，除
經李芳典指述明確外，並經法院勘驗現場錄音檔明確，有110年3月5日勘驗筆錄在卷可稽（見易字卷第173-177頁）。且：
1.現場光碟勘驗結果詳如附件，錄音內容並無何中斷之情，且經核對手機二段錄音時間與長度分別為「2020年4月21日」、「00:11、07:13」無誤，有手機翻拍照片附卷足佐（見易字卷第209頁），可認錄音長度、與光碟提出長度相符，而無偽造、變造等情。被告空言辯稱：我聽起來有剪接、變造云云，顯不可採。
2.又李芳典證稱：前揭時地原在與林惠麗討論我買的房子是不是有佔用既成道路，結果被告就突然跑出來罵我，我跟被告只見過二次面，一次在我家，另一次就是本件等語（見他字卷第35、36頁）；謝宛真則證稱：我當天是在一排欄杆、樹後面，我忘記我當時有錄音，是後來才發現的，錄音中我有出聲說「我跟你說，那是沒水準的人，不要跟他生氣，他沒水準」（指戊女，錄音時間03：36），陳順隆是5號鄰居，有出來說「大家都是鄰居，李董（指李芳典）要鑑界嘛，你就讓他鑑界就好，你為什麼一直不讓他鑑界」等語（易字卷第169-173、187頁）。另陳柏翰亦證稱：我在管理室裡面聽到聲音，我怕現場打架我要負責把人拉開，就有過去，但來來去去，現場有人說三字經，我印象中僅有聽過被告在這一次罵三字經，光碟內容跟現場狀況相似，我比陳順隆早到等語（見易字卷第267-276頁）。陳順隆證稱：錄音時間02：22丙男「聽我說一下」就是我的聲音，我跟他們很少接觸，我只有在光碟錄到的那一次有介入，那次我在家中聽到吵架吵很久，我想出去關心一下到底是什麼事情，所以最後的4、5分鐘有去察看一下，結果看到被告、李芳典兩人在吵架，而那時聽到的內容與錄音情形相同等語（見易字卷第258、263、264-265頁）；是相互勾稽勘驗結果、證人彼此證述之結果，足認本件光碟錄音內容即為109年4月21日上午10時30分起始現場狀況，應堪認定。
3.再林惠麗證稱：109年6月那次鑑界時，被告並沒有跟陳順隆說要找人來買房子的事情等情（見易字卷第185頁），是由林惠麗證述內容、輔以證人陳順隆證述：我只有一次在場介入被告、李芳典吵架互罵等情相參，因前開錄音內容中存有陳順隆的聲音，可認該錄音並非被告所指109年6月間鑑界該次所錄，確為109年4月21日本件現場錄音，而可認定被告於109年4月21日所指時地對李芳典辱罵「幹你娘」、「你娘卡好幹」等事實。
4.被告雖辯稱：當日謝宛真、陳順隆不在場、欄杆下沒有樹木云云，並舉陳柏翰證稱：我當日沒看到李芳典太太謝宛真等情為佐。然：
⑴陳柏翰亦證稱：我的方向看不到樹後面有沒有站人的情
形，而且我也是在關心兩人會不會打起來，我要負責拉開，其他沒有注意，但陳順隆從他家出來的方向就看得到樹後面的情形，陳順隆在二人吵到後面確實有到場等語（見易字卷第267-268、272、275頁）；又陳順隆證稱：我僅有一次出門察看被告、李芳典吵架的情形，就是錄音有錄到的那次，當時我看到有6個人在場，有我、陳柏翰、李芳典、謝宛真、被告、林惠麗等語（見易字卷第257-258頁），是陳柏翰業已證稱當日確有陳順隆在場，而由在場人陳順隆之證述自得佐認謝宛真在場之情形。
⑵而前開錄音狀況，業經陳柏翰、陳順隆、李芳典等人確
認為本件事發情形，業如前述，而該錄音中已出現謝宛真之聲音，亦同得佐認謝宛真在錄音現場。
⑶再由現場照片以觀（見易字卷第211頁倒數5張照片），
雖並未攝得謝宛真、陳順隆二人，被告、李芳典爭執現場後方設有欄杆，欄杆後方即種樹木，而該樹木之後方土地與被告、李芳典站立處存有高低段差，非無站立於柵欄樹區後下方低處而不被站立於雙方爭吵地面之高處人察覺之可能。況照片僅為按下快門之瞬間，並非全程之攝影，僅為一時之狀況，故雖照片中並無謝宛真、陳順隆二人，亦難逕認謝宛真、陳順隆二人全程均未曾在場。
⑷是雖陳柏翰前開證述中提及並未見及謝宛真在場，然陳
柏翰業已提及陳順隆在場，而以現場樹木高度、陳柏翰站立角度、注意焦點在現場是否會發生打架，而未注意謝宛真等情，亦與常情無違，尚難以此逕認謝宛真不在現場。是被告以：欄杆下方沒有樹、無遮蔽，謝宛真不可能站立該處不被察覺，陳順隆不在場云云，尚有誤會。
⑸至陳柏翰於偵查具結後，固具狀陳稱：並沒有聽到被告
說什麼云云（見本院卷第41頁），被告更提出109年8月5日陳順隆錄音表示「沒有在場」之譯文（見本院卷第43頁），然陳順隆業已證稱：該譯文是因為被告表示要告我，我以為被告、李芳典吵架很多次，我又忘記日期，才會認為我不能確認我作證的那次是不是就是本件同一次等語（見易字卷第261頁），且刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力，是上開被告提出之文書係於審判外證人之文書、陳述，顯不具有其特殊信用性之情形，難認有證據能力，自非本院所得審酌，附此敘明。
5.至被告雖另以林惠麗證述、現場照片，以實其說，惟：⑴被告所提出之上開照片，對照他字卷第157頁，顯係侷促一角所拍，並非全景，難為有利被告認定。
⑵林惠麗①於偵查中證稱：當日陳柏翰和我在場聽聞李芳典
質疑土地的界址有問題，但此部分先前已鑑界3次，通知李芳典都不來，李芳典就一直羞辱我，被告就上前跟李芳典理論，但沒有罵人，是說如果李芳典想買這塊土地，就坐下來談云云，②於審理中證稱：我沒有聽到被告飆罵李芳典，也沒有看到謝宛真、陳順隆，植栽後面可以很清楚看到沒有人，而且如果謝宛真在場，為何都不出聲，我覺得錄音不是109 年4 月21日，因為109 年
4 月21日根本沒有謝宛真，如果謝宛真有聲音，怎麼可能她在我前面我怎麼會看不到云云。然林惠麗證稱情節，核與其餘在場人陳順隆、李芳典所見不同，更與勘驗光碟內容有間，參以為林惠麗為被告之妻，對於被告自多所維護，是其空言錄音光碟並非本件、謝宛真不在場云云，自難採信。
㈢刑法分則中公然二字之意義，只以不特定人或多數人得以共
見共聞之狀況為已足（院字第2033號解釋意旨參照）；刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立（參照院字第2033號解釋）。又司法院大法官釋字第145號解釋：「本院院字第二○三三號解釋所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。應予補充說明。」質言之，所謂公然，係指不特定多數人或多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要。又此之多數人係指人數眾多，非經相當時間之分辨，難以計數者而言，包括特定之多數人而言。而所謂侮辱，凡未指摘或傳述具體事實，以言詞、文字、圖畫或動作，對他人表示不屑、輕蔑、嘲諷、鄙視或攻擊其人格之意思，足以對個人在社會上所保持之人格及地位，在客觀上達到貶損其名譽及尊嚴評價之程度，使他人在精神及心理上有感受到難堪或不快之虞者，即足當之。由被告提出、所繪之照片、現場圖（見他字卷第59、153頁、本院卷第105頁）顯示，本件被告與李芳典爭吵之現場係○○市○○區○○路000巷0弄0號、0號間土地，該地前方為一般鋪設磁磚之社區道路、後方則為草坪、草坪盡頭設置欄杆，另側有矮灌木叢與住家土地、社區道路為區隔，草坪與鋪設磁磚之社區道路間並無明顯區隔，李芳典當日即係站立草坪上憑欄與林惠麗說話等情。復本件事發時，陳順隆、陳柏翰均能不受任何阻攔聽聞、到場，且陳柏翰更稱：當日在100公尺外之管理室都有隱約聽到被告、李芳典爭吵之聲音等語（見易字卷第268頁），是可認該地係居住社區內特定多數人經由社區道路可直接到達而共見之處所，被告之聲音更為100公尺外之管理室可共聽、共聞之狀態，核與刑法公然侮辱罪所規定「公然」之要件相符。被告以：該地為私人所有土地，故非公然云云，顯就法律有所誤解。
㈣被告對告訴人口出「幹你娘」、「你娘卡好幹」等語，具有
輕蔑、貶損之負面評價意味，會令人感到難堪與屈辱，傷及人格尊嚴，影響社會地位及評價，自屬侮辱他人之言詞，衡諸當時之客觀情境及一般社會通念，如經對雙方爭執起因不明就裡之第三人聽聞，已足產生對告訴人人格貶抑感，並使告訴人感到難堪與屈辱，而影響告訴人之名譽及社會地位評價至明。被告自陳具有大學畢業之智識程度（見易字卷第280頁），對詞彙理解能力並無異於社會上一般成年人，應能認知上開言詞係屬辱罵之惡言，且對於遭謾罵之告訴人而言，足使其感受到難堪、不快，是被告主觀上具有貶損告訴人人格及社會評價之故意，亦臻明灼。
㈤至被告另聲請傳喚證人陳柏翰、林惠麗，以證明陳柏翰、林
惠麗證詞前後並無矛盾，為何證詞不被採用等情，惟本件被告辱罵李芳典「幹你娘」、「你娘卡好幹」之認定，已如前開所載，事證已臻明確，無再行調查之必要。況證人林惠麗、陳柏翰於原審已經具結、並經交互詰問完畢，就現場情形亦經證述明確，被告之反對詰問已受適當保障，被告於本院聲請欲再次傳喚調查之待證事實，與原審詰問之內容相同，更無法說明於本院欲行「重行聲請傳喚」之必要性原因，且有關證詞之憑信性、證據力等，均為法院之評價，並非經由交互詰問得以證明，是就聲請於本院再度詰問證人林惠麗、陳柏翰之部分，屬刑事訴訟法第163 條之2第2項第4款之同一證據再行聲請調查，亦與刑事訴訟法第196 條之規定有違，故此部分之聲請應予駁回。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、法律修正：被告行為後，刑法第309條之規定，雖於108年12月25日修正公布施行，並自同年月27日生效，惟本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，並無新舊法比較問題。
三、論罪㈠核被告之行為係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。
㈡又被告所犯前開「幹你娘」、「你娘卡好幹」雖係分別數行
為，然各該於同次爭吵中之數行為係於同時地或密切接近之時地實施侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，可視為一行為之數個階段，不過係行為接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
㈢起訴書雖以被告係辱罵「幹你娘機掰」一詞，然經勘驗結果
，被告係辱罵「幹你娘」、「你娘卡好幹」等詞，然此並未變更本件起訴書所載犯罪事實同一性，而未變更本件審理之範圍，僅為犯罪事實內容之部分更正，且已經檢察官於110年3月5日當庭陳明更正（見易字卷第177頁），無礙被告之訴訟上攻擊防禦權益，本院自應一併審究，附此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第309條第1項規定，並審酌被告身為智慮成熟之成年人，不思理性解決糾紛，竟以前揭方式侮辱告訴人，所為非是；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，智識程度、家庭經濟狀況，未能與告訴人達成調解，被告否認犯行之犯後態度、大學畢業之智識程度、已婚育有兩名成年子女、擔任總裁（見易字卷第280頁）等一切情狀，判處拘役30日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴意旨以：檢察官於審理中始更正被告所言內容為「幹你娘」、「你娘卡好幹」之犯罪事實更正，難謂合法云云。然檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。但公訴人如於法院準備或審判期日，以更正犯罪事實之方式請求法院予以審理，此時該項更正僅係促使法院注意，而非屬訴訟上之請求，而本件就被告辱罵之內容「幹你娘機掰」一詞更正為「幹你娘」、「你娘卡好幹」等詞，並未變更起訴審理標的之同一性，無礙被告訴訟上之權益，僅係促請本院注意，業經本院說明如上，是被告此部分上訴亦無理由。
三、至被告其餘上訴理由，無非空言否認犯罪，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案由檢察官李巧菱提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附件：（共7分13秒，在場之人全程均以台語對話，其中省略爭吵內容）時間 發話人 對話內容 01:36 甲男 「抱生殖器」 。 01:44 甲男 「幹你娘」你「生殖器」沒了… 02:22 丙男 聽我說一下 02:06 甲男 「幹你娘」 02:48 丙男 可以鑑看看 甲男 我就跟你說過，你這間有人要跟你買 03:36 戊女 ㄟ，我跟你說，那沒水準的人，你不要跟他生氣，ㄟ，他沒水準。 甲男 是他先罵我。 04:00 戊女 這是仁翔做的，這是建設公司做的，對吧？ 04:46 乙男 你做你來。 甲男 現在有錄音。 乙男 我知你小人。 04:51 甲男 我知你小人，「幹你娘」。 乙男 你再罵一句，你再罵一句。 04:54 己女 ㄟ，你摸什麼？ 甲男 你再罵。 乙男 小人。 05:00 乙男 你罵啥「幹你娘」、你罵啥「幹你娘」、你罵啥？ 05:01 甲男 「你娘卡好幹啦」。 丙男 好啦好啦。 05:44 丙男 我左右鄰居…