臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1280號上 訴 人即 被 告 彭思琪上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第641號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間應依附表所示之和解條件履行給付義務。
事 實
一、甲○○於民國105年間為國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）保險業務員，以招攬保險契約、辦理保單貸款業務、提供保戶服務等為業，為從事業務之人，乙○○則為甲○○之客戶。甲○○於105年間招攬乙○○投保國泰人壽之保險產品，而乙○○為給付保險金，遂於105年1月12日及27日先後填具保險單借款契約書，向國泰人壽公司分別借款新臺幣（下同）44萬8,000元（下稱第1筆借款）及7萬元（下稱第2筆借款），合計共51萬8,000元。乙○○嗣後認無投保之必要，即於105年1月13日、20日及28日，先後自其竹東郵局帳號00000000000000號之帳戶（下稱竹東郵局帳戶）內，提領36萬元、7萬8,000元、6萬元及2萬元合計共51萬8,000元交與甲○○，委請甲○○將該筆款項繳還國泰人壽公司，以清償前開第1筆及第2筆借款。詎甲○○收受乙○○交付之款項後，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，接續於上開日期，未將各該款項繳還國泰人壽公司，而將51萬8,000元均與侵占入己。嗣乙○○接獲國泰人壽公司催繳保單借款利息之通知，始知悉甲○○未將上開款項繳還國泰人壽公司，而甲○○則於事發後，僅將7萬元交付予乙○○，並由乙○○自行清償該7萬元之保單借款後，即未為後續之處理。
二、案經乙○○訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官及被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中坦承不諱（見本院卷第136頁），核與證人即告訴人乙○○之證述情節相合（見他字卷第13至14頁，偵查卷第11、14頁，原審卷第115頁），復有被告與乙○○間之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話截圖、國泰人壽公司105年1月12日、同年月27日之保險單借款約定書及乙○○竹東郵局帳戶之客戶歷史交易清單（見偵查卷第19至101、104至105、107頁）在卷可稽，故依上揭補強證據，足認被告自白與事實相符，堪可採信。
三、被告於原審中雖曾辯稱：未於105年1月28日收受乙○○交付8萬元，另43萬8,000元則是放在車內遺失云云。惟查：
㈠證人乙○○於偵訊及原審時均證稱：被告是我的保險業務員，
我向國泰人壽公司用保單貸款，用來買她推薦的保險商品，我借款是分成2筆，第1筆是105年1月13日的44萬8,000元，第2筆是105年1月27日的7萬元，後來我跟家人討論之後，決定不買保險，但保單借款已經撥到我的帳戶內，故105年1月13日、20日及28日，我分別從郵局帳戶內領了36萬元、7萬8,000元及8萬元（6萬元、2萬元）交給被告，委託她把錢還給國泰人壽公司，但實際上被告都沒有還，我是直到105年6、7月才得知。後來過了1年，被告陸續匯款給我，我自己再去向國泰人壽公司清償7萬元的借款本金及利息等語(見他字卷第13頁、偵查卷第14頁、原審卷第115頁)。依乙○○上開證述，其係為向被告購買國泰人壽公司之保險商品，而向國泰人壽借貸第1筆借款及第2筆借款，嗣因其不欲購買保險商品，遂先後自郵局帳戶內領了36萬元、7萬8,000元及8萬元交與被告，委託被告將款項返還國泰人壽公司，此節亦據被告於偵訊中自承確有收受乙○○所交付之上開3筆款項不諱（見偵查卷第14頁背面）。況且，被告於107年7月4日與乙○○之LINE對話內容中，明確表示：「7萬這筆我在（按：再）補31000給你先清7萬」，有LINE對話截圖在卷可佐(見偵查卷第79頁)，交互參照以觀，倘被告未於105年1月28日收受乙○○所交付之8萬元，何需再就第2筆借款7萬元之部分與乙○○核對帳務？是乙○○證述交付上開數額款項與被告之情節堪信屬實，被告確於105年1月13日、20日及28日自乙○○處收受共計共51萬8,000元，應可認定。被告辯稱未收受8萬元云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡關於被告辯稱其餘43萬8,000元款項遺失一節。惟查，被告於
105年1月28日即傳送手寫附註有「註銷撥回本保單無貸款金額」之批註書圖檔與告訴人，有LINE對話截圖及該批註書圖檔在卷可佐(見偵查卷第31至32頁)，倘被告所稱款項遺失為真，以該等款項之數額，被告自當報警處理，以釐清責任歸屬，豈會自行以手寫方式加註批註書內容？況被告於原審準備程序中稱有將款項遺失一事報警處理，並有員警到場採證(見原審卷第40至41頁)，然經原審向被告可能報案之轄區司法警察機關函詢，皆無被告所稱之報警處理情節，有新竹縣政府警察局新埔分局109年12月24日竹縣埔警偵字第1090007142號函、新竹縣政府警察局橫山分局109年12月28日竹縣橫警偵字第1090006047號函及新竹縣政府警察局竹東分局110年1月4日竹縣東警偵字第11004700036號函在卷可佐(見原審卷第51、53、63頁)，顯見被告所辯該筆款項遺失云云，當非屬實，難以採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪㈠被告行為後，刑法第336條業於108年12月25日修正公布，並
自同年12月27日起生效施行。惟前開修正，除修正標點符號之使用外，另配合刑法施行法第1條之1第2項之規定，修正罰金數額提高之倍數，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性。是前開修正事項，並不涉及犯罪成立要件或處罰效果等實質規範內容之修正，自無有利、不利之情形，而不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法，合先敘明。
㈡按刑法上業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行
業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院107年度台上字第1940號判決意旨參照）。查被告為國泰人壽公司之保險業務員，負責招攬保險契約、提供保戶服務等業務，為從事業務之人；其基於業務關係所收取告訴人乙○○用以清償保單借貸之款項51萬8,000元，自屬其業務上所持有之物，詎被告均變易持有為所有之意，全數予以侵占入己，縱其嗣後將其中7萬元返還與告訴人乙○○用以清償保單借款，然侵占罪屬即成犯，被告行為仍屬業務侵占無訛。是核被告所為，係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪。被告利用擔任保險業務員之職務機會，於105年1月13日、同年月20日及同年月28日，多次侵占告訴人乙○○所交付之款項，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。公訴意旨認被告收受前開51萬8000元後，已先向國泰人壽公司代為償還其中7萬元借款，而僅侵占其餘之44萬8,000元一情，然該筆7萬元實則為經被告侵占後，由乙○○自行清償，已見前述，此部分與經法院認定有罪之侵占44萬8,000元部分，有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審究。
五、撤銷改判之理由及量刑審酌原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告前於原審審理時雖矢口否認犯行，上訴本院後，已坦承犯行，復與乙○○於110年12月20日另行達成和解，有和解書在卷可憑（見本院卷第197頁），犯後態度尚稱可取，是本件之量刑基礎已有變更，原判決未及審酌上述有利被告之量刑事由予以科刑，其量刑裁量權之行使，即有未周延之情形，而有可議之處。被告上訴意旨以其願意坦認犯行，並願和解賠償告訴人損失為由，請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任保險公司之業務員，竟不思循正途賺取財物，利用其代收保戶乙○○保單借款清償款項之機會，恣意將全部款項侵占入己，不僅影響乙○○之權益，更對國泰人壽公司造成損害，顯見其法治觀念薄弱，所為實屬不該，惟念及其於上訴後終能坦承犯行，又再與乙○○達成和解，均已見前述，兼衡其於原審時自述高中畢業之智識程度、目前從事網拍，須扶養父母及2名未成年子女，經濟狀況普通之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷第113頁），改量處如主文第2項所示之刑。
六、再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，衡酌被告於本院審理時坦承犯行，已表悔悟，且嗣後與乙○○達成和解，並於110年12月20日先行交付7萬元與乙○○以為清償，有本院公務電話查詢紀錄表可按（見本院卷第199頁），堪認其係一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，又依上開和解書第2項之記載，乙○○就被告本件侵占案件，表明願原諒被告，不再追究其刑事責任，並給予被告緩刑之機會等情，本院復斟酌自由刑本有中斷被告原本生活，使其不利復歸社會之流弊，認本案對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年，以啟自新，另被告尚有待分期履行之內容，為免被告於受緩刑宣告後，即惡意未依約履行，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，同時命被告應於緩刑期間內，按期履行附表所示之和解條件，以確保被告緩刑之宣告能收具體成效，倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此指明。
七、被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於105年7月1日修正施行，而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本件有關沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定。前開被告業務侵占所得之51萬8,000元，為其犯罪所得，除其中7萬元已實際返還與乙○○，並由乙○○用以清償該筆保單借款，已如前述，是該7萬元之部分，依刑法第38條之1第5項之規定，毋庸宣告沒收；至被告未返還與國泰人壽公司之金額尚有44萬8,000元，仍為被告之犯罪所得，未據合法發還，惟被告與乙○○業已另成立和解，業如前述，依其等間和解書之記載：被告承諾賠償52萬9,089元（含保單借款所衍生之利息），並於110年12月20日先行交付7萬元與乙○○以為清償，餘款45萬9,089元則自111年5月30日起至113年3月30日，按月清償2萬元，至全部清償完畢為止，已逾上開犯罪所得餘款，就分期清償部分，經本院援引作為被告緩刑之條件，倘被告未為履行，即視為全部到期，並得作為撤銷被告緩刑宣告之事由，足達剝奪被告犯罪所得之目的，倘仍諭知沒收、追徵，恐將使被告因受沒收之刑事執行，其總體財產、清償能力降低，徒增履行和解條件之困難程度，顯有悖於雙方成立和解之本旨，對被告亦有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，爰不更行宣告其犯罪所得之沒收、追徵，附此敘明。
八、末按被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，但並不容許被告得任意以缺席審判期日癱瘓程序之進行，刑事訴訟法第371條即為適例。該條所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。關於患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定，非謂一經患病住院，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由。查被告於本院110年11月2日審判期日，以其需置換人工髖關節，當日進行手術為由，具狀請假，有其刑事請假狀在卷可憑（見本院卷第153頁），經本院准假並另訂同年11月30日進行審判程序，該次審理程序傳票於同年11月4日送達被告之戶籍地及居所地，分別由其同居人即父、母收受，有本院送達證書可證（見本院卷第159、161頁）。詎被告再提出臺北榮民總醫院新竹分院同年11月23日診斷證明書主張無法於110年11月30日審理期日到庭等語。惟細繹前開診斷證明書之記載：「（被告）110年11月5日接受重置人工髖關節手術，並於110年11月13日出院，110年11月23日骨科部就診，術後右下肢不能負重至少3個月，臥床休息」（見本院卷第167頁），被告手術後出院時間距離本次審理期日已半月有餘，醫囑僅不能負重物及建議休養，依診斷證明書記載被告之病況，應未達無法到庭之程度，是其主張不足為不到庭之正當理由。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 110 年 12 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。附表：
被告應履行之附條件緩刑宣告內容：
一、被告願給付新臺幣（下同）52萬9,089元。
二、其給付方法為：民國110年12月20日支付7萬元（已履行），其餘45萬9,089元，自111年5月30日起至113年3月30日止，按月於每月月底前支付2萬元至臺灣中小企業銀行，戶名：蕭○○，帳號：00000000000號帳戶，如一期不履行，視為全部到期。