臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1296號上 訴 人即 被 告 黃百煇選任辯護人 陳柏瑋律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第210號，中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃百煇犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃百煇係盛京投資有限公司（下稱盛京公司，為黃百煇個人經營）負責人，於民國107年7月間經友人郭蕙蘭告知張雅琍需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，透過郭蕙蘭向張雅琍佯稱：其有相當資金放貸能力，於張雅琍支付日後可充作利息之美金5萬元後，除可提供相當於美金12萬元之擔保品外，更將於張雅琍支付上揭款項後翌日起算7日內出借美金660萬元云云，致張雅琍陷於錯誤而應允，並於同年8月15日將美金5萬元交由郭蕙蘭轉交予黃百煇，並於同日簽訂借貸契約書（貸與人名義為盛京公司）。惟黃百煇取得美金5萬元後未依約提供擔保品，亦未給付借款，經張雅琍催討未果，始悉上情。
二、案經張雅琍訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告黃百煇及辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於如事實欄所示時間，透過郭蕙蘭向告訴人張雅琍告稱可借予美金660萬元，告訴人因而與被告簽立本案契約書，並由郭蕙蘭轉交告訴人提供之美金5萬元，惟被告取款後並未提供相當於美金12萬元之擔保品及借貸款項等情坦認在卷（見原審109年度易字第210號卷〈下稱原審易字卷〉第38-39頁；本院卷一第83頁；本院卷二第107頁），然矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：雖然我有自告訴人處取得美金5萬元，但也有借給證人郭蕙蘭新臺幣（以下未註明幣別者，同為新臺幣）500萬元，是因為運氣不好，所有之黃金在運輸上出現問題，才無法依借貸契約借款給告訴人，況且我所有之黃金價值高昂，根本沒有欺騙告訴人的理由云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠被告並未施用詐術，且為告訴人與被告處理借款事宜之證人郭惠蘭並無陷於錯誤之可能：
⒈被告長期在海外經商，欲將海外資產如黃金、鑽石等循合法
管道運送回臺作為在臺投資資本，而證人郭蕙蘭因具有法律專業而協助被告處理相關事宜。惟因將海外實體資產直接運送回臺，涉及多國海關法令及應繳納費用，被告始終未能達成合法輸運回臺目的而仍持續支付相關費用，故有資金周轉、調度情形，證人郭蕙蘭遂向被告稱，可出資美金5萬元作為被告繳納相關費用之資金，若被告順利將海外資產運送回臺後，應借款美金660萬元予告訴人。被告相信證人郭蕙蘭之專業而同意，並收受證人郭蕙蘭提供之美金5萬元及簽立借款合約，然被告一直無法達成目的，證人郭蕙蘭及告訴人亟欲取回借貸之美金5萬元，始對被告提出告訴。
⒉依系爭借貸契約書第5條第1項、第2項及修正條款約定，被告
原應在告訴人匯款美金3萬元時，提供相當美金12萬元之價值品予證人郭蕙蘭，再於翌日起算一日内，確認是否告訴人需再匯款美金7萬元予被告。經雙方同意修正為告訴人先交付美金5萬元，且被告應儘快確認告訴人是否需再匯款第二筆美金5萬元等情，足見證人郭蕙蘭代表告訴人處理本次借貸時，渠等之借貸合意業已更改為告訴人交付美金5萬元時，「不需被告提供擔保品」，且被告只要「盡快確認」是否需再匯款美金5萬元。而被告為履行系爭借貸契約，亦曾計畫與證人郭蕙蘭共同前往泰國處理海外資產移轉回臺，然渠等未待被告確認即率先終止契約，被告無奈亦表示願退回美金5萬元，之後即無繼續履行將資金匯入告訴人帳戶之義務，縱因被告因素造成告訴人無法提領支用，依借貸契約第12條約定，此契約不生效力，無告訴人及證人郭蕙蘭所指被告履約詐欺云云。
㈡況證人萬榮勳於原審證稱被告曾轉寄法國巴黎銀行所發美金5
千萬元之信用證及所支付之保證金，該信用證可作為盛京公司向銀行借款之擔保品等，且法國巴黎銀行及中國銀行均願開出盛京公司額度為美金5千萬之備用信用證，作為盛京公司進行項目投資時，提供向銀行借款的人信用不足時的信用擔保額度，此有英國民間公證人製作公證書資料及被告支付公證費用之單據可稽。另被告所提出之貨物翻拍照片、桃園國際機場載有申報價值為1,000萬美元及250公斤黃金等文字之發票，係被告於107年間所參與之大型投資案，當時由迦納籍的SandraC. Foley派代表人與被告接洽後，遂於107年7月間辦理迦納財政部之來源證明（BrianHuang) 、同年8月間辦理資金乾淨證明（BrianHuang) 等文件授權予被告，並指示運輸公司將黃金250公斤及1000萬美元直接運送來臺交給被告，再介紹聯合國外交官Williams Anthony給被告作為聯絡窗口，其後在貨物運輸期間，被告向前開外交官支付超過美金20萬元之文件及清關費用，此有Sandra信件及護照及運輸公司Williams Anthony信件之附件可證，因此證人郭蕙蘭當時遂向被告稱可出資5萬美元作為被告繳納上開費用之資金，但如果被告順利將該上開海外實體資產運送回台後，應借款美金660萬元予告訴人。被告因與證人郭蕙蘭熟識，並深信郭蕙蘭之專業，乃同意並收受證人郭蕙蘭提供之美金5萬元，並簽立借款合約。是盛京公司於簽約之初，確有出借告訴人美金660萬元之資力。而於運輸過程中，被告往往於經運輸公司通知繳納費用後，又被告知海關或其他單位不願放行，仍需繳納其他費用，進而多次繳納款項，被告確實持續努力將海外資產移轉回臺，實無法以被告一時無法履行借貸合約，而謂被告施用詐術。另被告於109年11月間亦獲非洲聯合銀行董事會核准貸款美金1990萬元，有非洲聯合銀行核准函及銀行對帳單可證；又於109年12月間購買賴比瑞亞之黃金冶煉公司，同有賴比瑞亞官方出示移轉證明文件及收據可參；更曾於109年12月間在象牙海岸阿比讓國際機場航空貨物代理辨公室，委託海外運送黃金7公斤回台，而遭到詐騙集團騙取被告支付6,2580元、14萬元，亦有臺灣士林地方法院檢察署110年度偵字第8128號不起訴處分書、起訴書可證；另盛京公司於110年3月27日委請鄧維原先生前往象牙海岸保管46.7公斤黃金及14.8公斤金砂，待日後運送回臺，有金條保管單、金砂保管單、照片及鄧維原我國護照影本可佐。以上足見盛京公司除海外具有相當資產外，仍持續在海外投資事業，並非單純紙上或空殼公司。且至此被告及股東為了上開投資案已花費1、2千萬元成本在内，殊難想像被告會為了騙取告訴人之美金5萬元，而為本案騙局。
㈢實際上證人郭蕙蘭係執業20年以上之專業律師，且因知悉被
告有理財背景，乃於104年間力邀被告共同參與相關投資案，更共同辦理相關聯合授信案件，而與被告相熟，對於被告面臨之困境、是否有借貸美金660萬元之意願及財力，理應知之甚詳，而被告並未曾與告訴人接觸，而均由證人郭蕙蘭處理本件借貸案，被告及告訴人亦應就本件借貸案分別支付借貸金額1%之律師費用予證人郭蕙蘭，證人郭蕙蘭除應盡善良管理人之注意義務，查證雙方資力，且明知被告借貸美金5萬元時，無法提供擔保品，卻仍同意交付美金5萬元與被告，顯見證人郭蕙蘭、告訴人之借貸合意在交付美金5萬元時，業已更改為不需擔保品，證人郭慧蘭對此並無陷於錯誤之可能。是以，實無法以被告未提供擔保品，便認被告有施用詐術，或證人郭慧蘭與告訴人有陷於錯誤之可能。
㈣證人郭蕙蘭於原審證稱本件借貸案原約定告訴人需先行給付
美金3萬元，伊認為有風險但被告願意提供擔保，惟被告在簽約當天早上臨時告知需改為美金5萬元，並稱無法同時提出相當美金12萬元之擔保品，經回報告訴人，因告訴人有資金周轉之緊急需求，故應允而交付美金5萬元等語，參以美金2萬元之差距並非小額，若非告訴人與證人郭慧蘭對於被告更易要求已深思、衡量，且證人郭蕙蘭亦已充分把關，而於被告無法提出擔保品之情況下，告訴人豈會短時間内即備妥差額之美金並交付，顯見並無受騙情事。不得僅因被告嗣後給付遲延，而生民事債務不履行責任，即推定被告對告訴人及證人郭蕙蘭施以詐術或告訴人及證人郭蕙蘭有陷於錯誤之可能。
㈤被告因海外資產無法順利抵臺，告訴人不願久候，向被告索
還美金5萬元時，因借貸案均由證人郭蕙蘭出面，被告誤認本案係其與證人郭慧蘭之債權債務糾紛，可相互抵銷，始未積極還款，事後亦同意與盛京公司連帶還款，更臻被告無詐欺取財之主觀犯意云云。
二、經查：㈠被告為盛京公司負責人，且為單一股東；告訴人於107年7月
間因需款孔急，遂透過證人郭蕙蘭向被告請求借款，被告表示其可借貸美金660萬元，惟告訴人需預繳美金5萬元及提供擔保品，其亦會在收受告訴人所提出之美金5萬元同時，交付相當於美金12萬元之擔保品，被告與告訴人遂於同年8月15日簽訂本案借款契約書，證人郭蕙蘭則為簽約見證人（丙方）。告訴人依約於同日將美金5萬元交由證人郭蕙蘭轉交予被告，惟被告未能依約提供擔保品，嗣後亦未交付借款，並將所取得之美金5萬元作為他用之事實，為被告所不爭執（見107年度他字第12455號卷〈下稱他卷〉第78-79頁；原審易字卷第41頁），並經證人即告訴人於偵查時（見他卷第78-79頁；108年度調偵字第1679號卷〈下稱偵卷〉第71-72頁）、證人郭蕙蘭於偵查及原審審理時（見偵卷第13-15頁；原審易字卷第77-85頁）、證人即負責盛京公司會計業務之萬榮勳於原審審理時（見原審易字卷第133-139頁）之證述互核大致相符，復有盛京公司之公司基本資料、本案借貸契約書、被告與證人郭蕙蘭之LINE通訊軟體（下稱LINE）訊息紀錄（見他卷第9-23、83-85頁）等件在卷可稽。故此部分事實，首堪認定。
㈡徵諸證人即告訴人於偵查時證稱：伊就本件借款事件並未曾
見過被告，而係透過證人郭蕙蘭。伊因經營公司急需資金，遂向郭蕙蘭提及此事，郭蕙蘭說被告有筆美金660萬元之資金可以出借，但條件為需先給付美金3萬元，其後再給美金7萬元，伊詢問郭蕙蘭為何需先給付上開款項，經向被告詢問後稱係作為開辦費用，而被告可以提供價值美金12萬元之黃金作為擔保品等語（見他卷第78頁；偵卷第72頁），核與證人郭蕙蘭於原審審理中證稱：伊係透過某保險公司董事長介紹而認識被告，介紹時稱被告在香港幫首富龔如心工作，後來才回臺灣，也與該董事長有一些合作，因被告稱有許多處理海外資產經驗，且有很多黃金在海外，並出示手機畫面稱在某間銀行有美金5千萬元的額度，可證明其有美金5千萬元之資產，始誤信被告有資產出借他人，恰告訴人提及有緊急資金周轉需求，經詢問被告後，被告稱考量告訴人可提供上市公司股票作擔保，所以願借款給告訴人，然告訴人需先行給付美金3萬元，用作貸款利息之預付，伊當時認為有風險而不同意此條件，但被告稱願提出等值之黃金、有價證券等動產作為擔保後，告訴人才需給付美金3萬元，伊將上情轉告告訴人並經告訴人應允後，被告卻在簽約當天（107年8月15日）早上臨時告知需改為美金5萬元，且說無法同時提出相當美金12萬元之擔保品，伊回報給告訴人後，因告訴人有資金周轉之緊急需求，故僅能應允而交付被告美金5萬元，告訴人並請伊及會計師陪同被告至國外確認擔保品，但因行程無法配合而由被告先行出國，但被告出國後就難以取得聯繫，且地點一直變動，伊一直催促被告提供擔保品，但被告一直無法提供，並表明人在國外；因告訴人資金週轉非常緊急，被告卻未依約於取得款項翌日起陸續轉帳至告訴人指定之帳戶，更未依約於7日內將所有本金給付告訴人；伊曾以LINE告知被告如於107年9月22日仍無法履行，告訴人即解除契約，被告需返還美金5萬元，被告同意後卻又失去聯絡等語相符（見原審易字卷第77-85頁）。徵諸證人上開證詞，足見被告確經證人郭蕙蘭告知告訴人有款項需求，而表示有能力出借美金660萬元，惟要求告訴人先行支付美金3萬元，被告則願提供相當於美金12萬元之擔保，嗣於簽約當日，被告改行要求告訴人提出美金5萬元，雖仍願提出相當於美金12萬元之擔保，然當下無法提出，嗣被告收受告訴人交由證人郭蕙蘭轉交之美金5萬並簽立借貸契約書後，除未能提供擔保品外，亦無法依約交付美金660萬元之借款。
㈢再佐以卷附借款契約書（見他卷第13-19頁）載述略以：「甲
方盛京公司黃百煇、乙方張雅琍、丙方郭蕙蘭；茲就甲方將資金貸與乙方，雙方就借貸一事和悅訂立條件如后：一、借貸金額：美元660萬元整。二、借貸期間：自乙方取得所有款項之翌日起算一年。三、借貸利息...四、乙方提供擔保品...五、借貸流程：㈠乙方匯款美金3萬元整至甲方或甲方指定之帳戶。同時，甲方應提供相當美金12萬之價值品予丙方，作為暫時性之保證品。（後補充、備註：經甲方修正，乙方先交付美金5萬元整，經甲方點收無訛。第二筆的前金美金5萬元，甲方會依五㈡約定盡快確認）㈡自前項匯款之翌日起算一日内，甲方應確認乙方是否需再匯款美金7萬元至甲方或甲方書面指定之帳戶。甲方不得拖延借貸流程。㈢如有前項匯款，則自前項匯款之翌日起算三日内，甲方應開始陸續將資金匯入乙方或乙方另行書面指定之帳戶，作為本案借款本金。如無前項匯款，則以第一項之匯款翌日為起算。㈦（應係㈣之誤）自第一項或第二項匯款翌日起算七日内，甲方應到帳扣除利息後之總金額。六、借貸金額之還款：乙方應於借貸期問內屆滿前一日或當日，匯足美金660萬元至甲方指定帳戶內...八、甲方乙方同意就借貸金額各支付1%予丙方作為律師費用...十二、倘本借貸金額因甲方所造成之因素致乙方無法實際提領支用則本合約不生效力」，除足徵證人郭蕙蘭、告訴人證述上開本案借貸經過與事實相符外，且依借貸契約書所載，告訴人向被告借貸美金660萬元，雙方約定告訴人需先提出美金3萬元，被告亦需同時提供相當於美金12萬元之擔保，後雖將告訴人所需支付之美金3萬元變更為美金5萬元，然就被告所需提出之相當於美金12萬元之擔保則未變更。再依證人郭蕙蘭所指，此等擔保物品應為等值之黃金、有價證券等動產，惟被告並未提出。另依借貸契約第五條所示，被告本應於收受告訴人所交付之美金5萬元翌日起算1日內，確認告訴人是否應該再追加支付美金7萬元而不得拖延借貸流程，且如確認告訴人應再支付美金7萬元，則被告應於告訴人支付後翌日起算3日内，開始陸續將資金交予告訴人，若確認告訴人無須再行支付美金7萬元，則被告應於告訴人交付美金5萬元翌日起算3日内，開始陸續將資金交予告訴人；甚且被告應於告訴人交付美金5萬元或另應交付之美金7萬元後翌日起算7日内，將扣除利息後之總金額即美金660萬元全額交予告訴人。依此等雙方約定之鉅額借貸款項（即美金660萬元）及交付款項之日期天數（於告訴人交付美金5萬元之翌日起算7日內），顯見被告明知告訴人是時確屬需款孔急，而與告訴人約定能依約提供相當於美金12萬元之擔保品及於短期內能取得美金660萬元之款項，以供出借告訴人，是以若被告於簽約當時並無資力可供提供相當於美金12萬元之擔保品及於短期內能取得美金660萬元之款項，仍與告訴人簽訂借款契約，致告訴人陷於錯誤，誤信被告有上開資力，進而交付美金5萬元予被告收受，被告所為當屬詐欺無訛。況迄至告訴人於107年10月31日具狀向臺灣臺北地方檢察署提出詐欺告訴時，被告仍未能提出相當於美金12萬元之擔保品，遑論依約出借美金660萬元。
㈣又被告於簽約後遲未提出相當於美金12萬元之擔保品及依約
出借美金660萬元，經證人郭蕙蘭與被告聯繫，被告亦稱若無法於107年9月22日交付借款，願退回美金5萬元，更稱已經掌握錢，此有被告與郭蕙蘭之LINE訊息紀錄（見他卷第21-23頁）可稽，然佐以被告始終仍未能提出相當於美金12萬元之擔保品及依約出借美金660萬元，已見被告企圖拖延、掩飾自始無法依約履行而仍收受告訴人所交付之美金5萬元情事。甚而依證人郭蕙蘭上揭證詞所示，被告係於簽約當日始將告訴人應先行交付之款項自美金3萬元提高為美金5萬元，且推稱無法提供擔保而需日後再至國外確認，被告得款後又一再諉稱擔保品在國外，然仍可給付借款或應允將退還款項，卻遲未依約提出擔保品，亦未給付借款或退款等節，足認被告於締約時確無依限交付借款，甚而提出相當於美金12萬元之擔保品之能力，仍透過證人郭蕙蘭向告訴人誆稱上情，致告訴人陷於錯誤而交付美金5萬元。
㈤至被告主張未施用詐術，係因所有之黃金在運輸上出現問題
，才無法依借貸契約借款給告訴人，並以上情置辯。然查：⒈被告先於偵查中陳稱：我與告訴人不認識，因為有支付新臺
幣800萬元給證人郭蕙蘭，且有新臺幣500萬元之收據匯款單，由證人郭蕙蘭幫我打公關，證人郭蕙蘭稱會償還借款云云（見他字卷第77頁），主張係認為證人郭蕙蘭還借款，所以未積極交付借款予告訴人，然依被告所提出之匯款單據（見偵卷第81頁），係由第三人於104年10月20日匯款300萬元予證人郭蕙蘭，與被告所辯無從勾稽，且證人郭蕙蘭亦否認此節（見偵卷第14頁），此亦與被告無法依約提出價值美金12萬元擔保品及給付美金660萬元借款後，經證人郭蕙蘭與之以LINE連繫後，誆稱已掌握款項，若無法給付借款將會自行退款乙節不符（見他卷第22頁），另本件借貸契約書亦未記載此節，被告此部分所辯難認屬實。又被告原要求告訴人於簽立本案借款契約書時支付美金3萬元，並願提供相當於美金12萬元之擔保，嗣於簽約當日，被告改行要求告訴人提出美金5萬元，已如前述。而依借款契約書第五條第一項所示「五、借貸流程：㈠乙方匯款美金3萬元整至甲方或甲方指定之帳戶。同時，甲方應提供相當美金12萬之價值品予丙方，作為暫時性之保證品。（後補充、備註：經甲方修正，乙方先交付美金5萬元整，經甲方點收無訛。第二筆的前金美金5萬元，甲方會依五㈡約定盡快確認）」，顯被告與告訴人僅就告訴人所應支付之款項，自美金3萬元提高為美金5萬元，惟就被告應提供之相當美金12萬元之價值品，則未變更，被告辯稱借貸合意已變更為告訴人交付美金5萬元，被告則不需提供擔保品云云，已逸脫契約約定，難認屬實。至借款契約書（見他卷第13-19頁）第十二條雖載有倘本借貸金額因甲方所造成之因素致乙方無法實際提領支用則本合約不生效力等節，然依本案借貸契約解釋，此仍應係基於被告於訂約當時，確能提出相當於美金12萬元之擔保品及依約出借美金660萬元之情狀下，嗣因歸咎被告其餘因素致告訴人無法實際提領支用借款，非指告訴人於訂約時明知被告實際上無法提出相當於美金12萬元之擔保品及依約出借美金660萬元，若果，告訴人何須與被告訂定本案借貸契約書。
⒉被告復於偵查中先後主張：因為我的貨在曼谷，我合法運到
中正機場來，到了中正機場，機場要我繳稅，我就陸續繳了很多稅；我這個貨款價值5億多，大概美金1800萬元，還在中正機場云云（見他卷第78頁）；海關叫我明天（108年8月22日偵訊期日）去機場，因為我繳很多單據、海關也要求我提出立法院會議紀錄，運輸公司也要我繳違約倉租，我已經繳完，明天拿（黃金、美金）出來立刻還告訴人云云（見偵卷第72頁），並提出貨櫃照片、桃園中正機場發票（申報價值為美金1千萬元及250公斤黃金）等資料（見他卷第87-113頁），則被告所指具高昂價值之黃金等物品既已運送至臺灣，若該等物品所有權確屬被告所有，則被告於依行政程序辦理完成後當可啟封並依借貸契約書約定，將美金660萬元借予告訴人，甚或返還已收受之美金5萬元，惟被告均未依約履行，顯見被告並無意依借貸契約書履行，僅為誆騙告訴人所交付之美金5萬元。況觀諸被告所提出之發票，係107年12月21日開立，已逾本案借貸契約書（107年8月15日簽定）所約定之給付期限，益臻被告於訂約當時，確有誆騙告訴人。⒊嗣被告又改稱上揭美金1千萬元及250公斤黃金，係其於107年
間所參與之投資案，係迦納籍的SandraC.Foley派代表人與被告接洽，並提出於107年7月間辦理迦納財政部之來源證明（BrianHuang)、同年8月間辦理資金乾淨證明（BrianHuang)等文件授權予被告，並指示運輸公司將黃金250公斤及1000萬美元直接運送來臺交給被告，再介紹聯合國外交官Willia
ms Anthony給被告作為聯絡窗口，其後在貨物運輸期間，被告向外交官Williams Anthony支付超過美金20萬元之文件及清關費用云云，然此與被告所指上節不相符，且被告所提出之相關外國私人信件、甚而迦納財政部之來源證明、資金乾淨證明暨迦納高等法院授權書等，並未經我國駐外機構對此等外國文書驗證，除無從確認形式真正外，亦無從認定實質內容之正確性。況如前所述，被告與告訴人簽訂借貸契約書時，已明知告訴人是時需款孔急，被告自應已明確掌握美金660萬元之款項，且係得以依借貸契約書約定於短期內即能全額出借，始得與告訴人約定能依約提供相當於美金12萬元之擔保品及於短期內能取得美金660萬元之款項，且告訴人若知悉被告根本未能掌握美金660萬元之款項，甚而無法確認款項取得期限之情況下，當無與被告簽立本件借貸契約書之可能，遑論先行支付美金5萬元。是被告於簽約當時既未能掌握美金660萬元之款項，而仍收受告訴人所交付美金5萬元，本屬詐騙無訛。
⒋基此，縱被告主張確實持有鉅額黃金或美金，僅係因行政程
序遲遲無法運送至臺灣，並提出依他人指示陸續支付款項之單據，甚而曾經遭詐欺集團詐騙等，惟本案迄今，雖見被告提出已支付相關行政程序之費用、運費等單據資料，惟未見被告已確實取得鉅額黃金或美金之初始合法來源為何，況此亦無礙於被告與告訴人簽立本件借貸契約書時，確實未能掌握美金660萬元之款項及提供相當於美金12萬元之擔保品，致告訴人陷於錯誤，與之簽定本案借貸契約書及支付美金5萬元之詐欺事實。
⒌至被告另辯稱確有相當資力，盛京公司並非空殼公司，因為法國巴黎銀行及中國銀行均願開立盛京公司5千萬美元之備用信用證，此並經證人萬榮勳證述在卷，且亦於109年11、12月間獲非洲聯合銀行核准貸款、購買賴比瑞亞黃金冶煉公司、更於110年3月間委託他人前往象牙海岸保管黃金及金砂，顯見確有出借美金660萬元之資力云云。然就盛京公司有無出借美金660萬元之資力乙節，無礙於被告與告訴人簽立本件借貸契約書時，確實未能掌握美金660萬元之款項及提供相當於美金12萬元之擔保品，致告訴人陷於錯誤，與之簽定本案借貸契約書及支付美金5萬元之詐欺事實。況除被告未能提出該等信用證正本或經認證之相關文件已實其說外，且備用信用證（SBLC）僅能證明有銀行願意擔保債務金額，提供信用額度，而無法代表被告所經營之盛京公司即有該等資力。再者，證人萬榮勳於原審審理中證稱：盛京公司係伊協助申請設立，每年財務報表亦為伊製作，被告告知該公司主要從事海外黃金投資業務，需長期性經營、投入才能取得當地貨源，故於106年、107年間均無營收而未繳納稅捐；被告曾轉寄法國興業銀行所發美金5千萬元之信用證給伊；盛京公司於106年、107年間之現金及銀行存款共約10幾萬元，另有開立前開信用證所支付之保證金，該信用證雖可作為盛京公司向銀行借款之擔保品，惟自持該信用證作為銀行借款之擔保品至撥款止，共需1個多月之時間；被告稱該信用證仍須繳約美金20萬元之手續費才會生效，因尚未生效，故亦未實際拿去辦理借款等語（見原審易字卷第133-138頁），顯見被告所稱之備用信用證並未曾生效，而得證實盛京公司究有何資力。復依盛京公司106年及107年度之損益及稅額計算表、資產負債表（見原審易字卷第215-221頁），盛京公司於106年度僅有現金26萬餘元，其他流動資產114萬餘元，於107年度僅有現金6萬餘元，其他流動資產116萬餘元。綜上可見，被告於107年8月15日與告訴人簽立本案借貸契約暨取得告訴人給付之美金5萬元時，除未掌握美金660萬元之款項及得以提供相當於美金12萬元之擔保品外，其或盛京公司均難認有相當資力。至被告另指於本件案發後經非洲聯合銀行核准貸款、購買賴比瑞亞黃金冶煉公司，既屬案發後發生之事實，無礙於被告本件犯罪事實之認定⒍末以證人郭蕙蘭係擔任本案借貸契約書之見證人，並約定被
告及告訴人均需對其支付律師費用，被告並辯稱證人郭蕙蘭就本案參與甚深，且與其有合夥關係，基於證人郭蕙蘭之資深律師經歷，明確知悉被告之財力狀況、為告訴人把關，根本不會受騙，況被告另外有借款給證人郭蕙蘭，自可抵銷被告對告訴人之債務云云。惟被告所指並未見載明於本案借貸契約書，且就證人郭蕙蘭是否善盡把關責任、是否知悉被告財務狀況，而未如實告知告訴人，仍促使被告與告訴人簽立本案借貸契約書，並令告訴人交付美金5萬元予被告等情，此雖涉及證人郭蕙蘭是否為本案詐欺共犯（況未據檢察官起訴），然究與被告於與告訴人簽立本件借貸契約書時，確實未能掌握美金660萬元之款項及提供相當於美金12萬元之擔保品，致告訴人陷於錯誤，與之簽定本案借貸契約書及支付美金5萬元之詐欺事實無涉。另告訴人指稱被告同有詐欺取得其所有之銀禧創投有限公司之50萬股股份，與本案具有裁判上一罪關係云云，惟告訴人於本件提出告訴時，並未指訴上情，檢察官復未起訴，且依卷證資料，難認告訴人指述屬實，本院當無從併予審究，附此說明。
㈥基此，被告明知與告訴人締約時顯無依約履行之能力，除於
簽約當日逕將告訴人應給付之金額提高為美金5萬元併予以收受，且推稱無法依約提供擔保品而需至國外確認，又一再諉稱「擔保品在國外」、「應允退還款項」、「旋即可將黃金等資產變現給付」為由暨未履行借款約定等情觀之，足見其確有向告訴人詐取該筆美金5萬元之故意甚明。
三、綜上，被告所辯不足採信，辯護人辯護意旨同無足作為有利於被告之認定依據。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪說明：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審審理結果，因認被告上開詐欺取財之犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告確為盛京公司之負責人，此有盛京公司之公司基本資料在卷可稽（見他卷第9-10頁），是以被告向告訴人表示係盛京公司負責人，難認涉犯詐欺罪行，原判決將此認定係被告詐欺犯行之一部，容有未洽。⒉另行為人犯後是否與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。被告於原審審理時與告訴人達成和解，同意與盛京公司連帶給付告訴人美金5萬元（見原審審易字卷第105-106頁），事後僅給付10萬元（見原審審易字卷第176頁；原審易字卷第233頁），嗣於本院審理中，先提出票面金額為145萬元（依匯率1：30.858計算，5萬元美金等於1,542,900元，扣除10萬元為1,442,900元）之銀行支票（影本見本院卷一第117頁）欲持交告訴人供作清償，惟因告訴人有其餘和解條件而無法達成共識，故未收受該支票。嗣被告再基於償還債務之本意，將其餘詐欺款項145萬元提存於臺灣臺北地方法院，供告訴人隨時受領，有臺灣臺北地方法院110年度存字第3241號提存書在卷可佐（影本見本院卷第421頁），是其犯罪後態度核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，亦有未合；⒊被告既已將剩餘未清償之詐欺款項提存至臺灣臺北地方法院，依法該提存已生清償的效力，是被告應認已經歸還全部犯罪所得，即不應再行諭知沒收該犯罪所得，原審未及審酌被告事後已提存之情事，所為沒收、追徵其價額之諭知，亦有未洽。準此，被告上訴而以前揭辯解指摘原判決有所不當，並非可取，俱見前述，惟原判決既有前開未洽及未及審酌事項之處，已屬無可維持，自仍應由本院予以撤銷，另為適法判決。
二、科刑部分：爰審酌被告明知無法依約出借美金660萬元暨提供價值美金12萬元之擔保品，仍意圖為自己不法之所有，利用告訴人急需資金周轉且由友人郭蕙蘭居間之機會，佯稱上情，致告訴人陷於錯誤，進而交付美金5萬元，告訴人除未能獲得資金以解燃眉之急，所造成財產上之損害亦不容小覷，所為實有不該；併審酌被告否認犯行未能面對自身錯誤之犯後態度；先前於原審審理時與告訴人達成和解（見原審審易字卷第105-106頁），然僅給付10萬元（見原審審易字卷第176頁；原審易字卷第233頁），嗣於本院審理中，則先提出票面金額為145萬元（依匯率1：30.858計算，5萬元美金等於1,542,900元，扣除10萬元為1,442,900元）之銀行支票（影本見本院卷一第117頁）欲持交告訴人供作清償，惟因告訴人有其餘和解條件，雙方無法達成共識，告訴人故未收受該支票，嗣被告再基於償還債務之本意，將其餘詐欺所得款項以145萬元計，提存於臺灣臺北地方法院，供告訴人隨時受領，有臺灣臺北地方法院110年度存字第3241號提存書在卷可佐（見本院卷第421頁），尚見彌縫之心；兼衡被告之素行、犯罪目的、動機、手段及其自稱大學畢業之智識程度，案發時擔任基金管理人，月入10萬元，無人須其扶養之家庭生活狀況（見原審易字卷第231頁）等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。查被告將詐欺所得款項扣除前已於原審匯還之10萬元外，業將145萬元提存到臺灣臺北地方法院，業如前述，是告訴人所受損害，預期能藉此獲得彌補，如再將被告之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明哲提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 111 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。