臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1306號上 訴 人即 被 告 唐文邦上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第340號，中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、唐文邦意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國108年7月14日晚間6時18分許，前往位於新北市○○區○○路00巷0弄0號王雅清及其配偶唐貫健所有之獨棟房屋，自車庫處進入該房屋庭園，再撿拾庭園內石塊擊破該房屋餐廳旁之窗戶後，從該窗戶攀爬侵入屋內，而竊取現金新臺幣(下同)2萬元及展示用短刀1把得手，嗣欲離去之際，中興保全人員劉彥平適因唐文邦觸動保全警報器發報而到場處理，劉彥平試圖將唐文邦攔下，惟遭唐文邦掙脫而未果，於唐文邦逃離之過程，在屋內遺留帽子1頂，並於逃跑途中在院子掉落上開展示用短刀1把(業經發還予王雅清)。嗣經員警到場，調閱監視器錄影畫面並將上開帽子送DNA檢驗，而循線查悉上情。
二、案經王雅清訴由經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348
條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照)。查本案係於上開規定修正施行後之110年7月13日始繫屬於本院，有臺灣臺北地方法院110年7月12日北院忠刑勤109易340字第1100005685號函其上之本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
㈡本案檢察官起訴上訴人即被告(下稱被告)唐文邦係以一竊取
行為竊得現金約2萬元、古董懷錶、文件及支票數紙等物，而觸犯刑法第321條第1、2款之加重竊盜罪嫌，經原審審理後，認被告係犯刑法第321條第1、2、3款之加重竊盜罪，就被告被訴竊得古董懷錶、文件及支票數紙部分，不另為無罪之諭知。本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地毀損、踰越窗戶並進入前揭住宅之事實，然矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：我承認有毀損犯行，但當時我已經喝醉對本案沒有印象，我並未竊取紅包袋及其內之2萬元，紅包袋上也沒有驗出我的指紋。現場遺留之短刀是屋內的東西，我沒有拿來威嚇或威脅他人之用，當時我是喝酒狀態，在我意識不清醒的時候掉落，我根本沒有得手云云。經查：
㈠被告於上開時、地毀損、踰越窗戶侵入住宅，竊取展示用短
刀1把之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷㈡第66、68、70頁），核與告訴人王雅清指述之失竊情節大致相符（見偵卷第15至17、126頁），並經證人即中興保全人員劉彥平於偵查、原審審理中，證人即中興保全人員何良誠、證人即到場處理之員警施仲庸於原審審理中證述之情節相符(見偵卷第19至24、127頁，原審卷㈠第201至211頁、卷㈡第49至59、61至65頁)；且有新北市政府警察局108年9月16日新北警鑑字第1081740653號鑑驗書、現場照片、監視器影像畫面截圖、扣押物品清單、新北市政府警察局新店分局刑案現場勘察報告、中興保全報告書、中興保全公司109年8月13日中興總字第1091146號函及附件、展示用短刀照片、證人何良誠所拍攝之現場照片10張及照片檔、電腦顯示日期整理表等件附卷可佐(見偵卷第31至41、45至53、55至61、65至7
1、73至81、137頁，原審審易卷第63至81、83、101頁，原審卷㈠第117至121、225、273至293頁)，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。被告雖於本院辯稱該短刀已掉落現場，其並未得手云云，惟竊盜罪之既、未遂，以所竊取之物已否入於行為人實力支配下為斷，如行為人已將竊取之物移入其實力支配下，即應認係既遂；至其是否已將竊取之物攜離現場，並非所問(最高法院109年度台上字第607號判決意旨參照)。查被告於原審審理時已自承：我當時應該是有拿刀具，印象中是被保全追的時候在路上掉了，這個刀是展示刀，看起來沒有開封，當時我插在腰間等語(見原審卷第66、68頁)；與證人劉彥平於原審審理時證稱：我接獲保全系統通知，騎機車到客戶家，不到15分鐘，我看到被告走出來，被告從客廳的落地窗往外跑，我跟被告有一段距離，後來被告騎著腳踏車逃走了，經過檢視，在追逐被告路途中，院子有掉了1把刀等語(見原審卷第202至205頁)，情節相符，堪認被告進入上開房屋內，利用屋內無人看管之機會，已將該展示用短刀1把置於自己實力支配之下，雖旋於未久之際，因證人劉彥平接獲保全系統通報前來查看，被告於逃跑過程中將該把短刀掉落，致保有該把短刀之時間為時尚短，其竊取該把短刀之行為仍應屬既遂。
㈡被告雖又辯稱並無竊取紅包袋及袋內2萬元之現金云云，惟查
，告訴人已於警詢時指述其配偶唐貫健置於書房抽屜之紅包袋及其內現金2萬元遭竊等語明確(見偵卷第16、17頁)，核與證人唐貫健於偵訊時證述之情節相符(見偵卷第127頁)；另證人劉彥平於原審審理時並證述：當時在客廳的小桌子上有發現紅包袋等語(見原審卷㈠第206、207、210頁)，又從現場照片以觀，書房抽屜確實於案發時被打開，且客廳小桌子上確遺留1個被撕開的紅包袋(見原審審易卷第70、71頁，原審卷㈠第275頁)；再觀之上開房屋屋內擺設整齊，屋內物品並無隨意置放之情形，尤其客廳小桌子上僅電話1具及石頭擺飾1座，該被從中撕開之紅包袋棄置於該小桌子上，即顯突兀，益徵該紅包袋並非告訴人或其配偶唐貫健所丟置，而係被告從書房抽屜竊取，將紅包袋撕開、取走其內金錢後，再將之隨意丟置於該小桌子上，甚為顯然。至該紅包袋上雖未驗出被告之指紋，惟證人劉彥平於原審審理時證述：剛進房屋沒多久，我就看到被告手上拿著毛巾走出來，當時他在擦手，他沒有戴手套等語明確(見原審卷㈠第202頁)，再佐以客廳小桌子前的地面上確實掉落毛巾1條，有現場照片附卷足憑(見偵卷第69頁、原審卷㈠第283頁)，足見被告為掩飾其在場之痕跡，而有以毛巾將相關碰觸之處擦拭乾淨之舉，從而，該紅包袋上未能查得被告之指紋，亦屬合理，自無從以此執為有利於被告之認定。另被告雖辯稱當時已經喝醉云云，然證人劉彥平於原審審理證稱：我壓制被告時，並未發現被告身上有酒味等語（見原審卷㈠第210頁），可見被告辯稱當時喝醉沒有印象云云，顯係臨訟卸責之詞，並無可採。
㈢又被告為脫免逮捕，遭中興保全人員劉彥平壓制於沙發上時
，固有掙脫而與劉彥平肢體接觸之舉，惟刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630號解釋闡述明確。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫行為，若客觀上已足以妨礙或使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒。至於客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，而非以被害人之主觀意思為準(最高法院107年度台上字第2530號刑事判決意旨參照)。依證人劉彥平於原審審理之證述：被告從房間出來時，我就叫被告不要動，並問他是誰，被告僅高舉雙手，並未回應，且有向客廳落地窗逃跑的跡象，我就用右手擋住被告，要將他勾回來，但被被告推開，我就將被告往沙發上推，被告就被我推倒在沙發上，我想要壓在被告身上，但被告推開我並從落地窗往外跑，我跟著追出去，但追不上；在過程中，被告與我並無肢體衝突，被告僅一直掙扎想要離開，並無對我施以暴力，亦未使我受傷等語(見原審卷㈠第20
3、204頁)，足徵被告於脫免逮捕之過程中，並未對劉彥平施以強暴、脅迫等使其意思自由難以抗拒之行為，而與準強盜罪之構成要件並不該當，被告脫免逮捕之舉自無從以準強盜罪相繩，併予敘明。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，僅係事後卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠所謂住宅，只須為人所居住之處所為已足，不以行竊時必有
人住居為必要(最高法院83年度台上字第3898號刑事判決意旨參照)，是告訴人及其配偶唐貫健於案發時雖未居住於本案房屋內，但因該房屋係供人居住之處所，即合於刑法第321條第1項第1款之住宅概念，被告侵入其內竊盜，自該當於本款之加重構成要件。又被告以石塊砸破該房屋餐廳之窗戶玻璃，並從該處攀爬進入屋內，亦該當同條項第2款之毀損及踰越窗戶之加重構成要件。另按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照)。又攜帶兇器竊盜，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，縱非被告所攜往，而在現場取得者，亦同(最高法院78年度台上字第4422號判決意旨參照)。本件被告於本案房屋內竊得展示用短刀1把，該短刀雖未開封，但仍為鐵製而屬真刀具，含刀柄不超過20公分，被告竊取後並將之插在腰間，於劉彥平追逐而逃離現場時掉落於庭院，此情業據被告於原審審理時供述明確(見原審卷㈡第
66、68頁)，是該展示用短刀，雖為被告於行竊現場所取得，然該展示用短刀，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，並處於隨時可使用之狀態，而具有相當危險性，自屬兇器無疑，又該展示用短刀雖非被告所攜往行竊而係在現場取得，然依前開判例意旨，被告此舉仍該當刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，是被告辯稱該短刀並非兇器而屬犯罪所得之財物云云，委不足採。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之竊盜罪。
被告先後竊取展示用短刀及現金2萬元之行為，係基於單一之決意，於密切接近之時間、地點，接續所為，而侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。另起訴書雖未及論以被告攜帶兇器竊盜該當刑法第321條第1項第3款之加重構成要件，然因基本社會事實相同，僅係不同之加重條件而適用不同款次，屬加重條件之增加，而為起訴效力所及，尚不生變更起訴法條之問題，且原審蒞庭檢察官於原審審理時已補充此節(見原審卷㈡第66頁)，並經原審及本院告知被告可能涉及攜帶兇器之加重要件及罪名，無礙被告之防禦及辯護權，本院自應併予審理。
㈢累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告前因竊盜、搶奪（共2罪）案件，經原審以101年度訴字
第608號判決分別判處有期徒刑4月（竊盜）、9月（搶奪）、9月（搶奪）確定；因不能安全駕駛及過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以101年度交易字第1176號判決分別判處有期徒刑4月（不能安全駕駛）、3月（過失傷害）確定；因竊盜、搶奪（共3罪）案件，經原審以102年度訴字第143號判決判處有期徒刑4月（竊盜）、8月（搶奪）、9月（搶奪）、9月（搶奪）確定；因加重竊盜（共3罪）案件，經原審以102年度審易字第746號判決各判處有期徒刑8月（共3罪），經本院以102年度上易字第1263號判決駁回上訴確定；又因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院以106年度審易字第2415號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以107年度上易字第235號判決撤銷改判有期徒刑5月確定，上開各罪嗣經本院以107年度聲字第2804號裁定定應執行有期徒刑6年3月確定（原審判決誤繕為102年度聲字第2804號裁定，應予更正），於102年1月29日入監執行，106年3月8日假釋出監並付保護管束，108年1月27日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。⒉本院審酌被告前已有多次搶奪、竊盜及加重竊盜犯行，深知
侵害他人財產乃法所不許，且對社會治安造成危害，其甫於108年1月27日假釋期滿執行完畢，竟仍未生警惕作用，僅相隔數月，旋於同年7月14日為本件罪質相同之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用刑法第321
條第1項第1、2、3款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並說明審酌被告不思以正當途徑賺取所需，反希冀不勞而獲，以石塊毀損告訴人房屋之餐廳窗戶玻璃，並攀爬入內侵入告訴人之住宅，竊取2萬元及展示用短刀1把得手，顯未尊重他人之財產法益，毫無法治觀念可言；被告上開竊盜犯行雖係臨時起意，然其係在光天化日下為此竊盜犯行，所為膽大，對社會所造成之危害不輕；所竊得之現金金額，亦非低微，對告訴人之損害程度非微，自應嚴予非難；再衡酌被告除上開累犯前案外，尚有強盜、侵占及諸多搶奪、竊盜之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其素行極為不良；再衡酌被告偵審過程中，先以諸多情詞飾詞狡辯，直至最後審理期日調查證據完畢，見相關證據浮現，始部分坦承犯行，且迄未賠償告訴人所受之損害，足見被告對其所為並未心生悔意，犯後態度不佳，應為從重量處之考量；兼衡被告自陳國小畢業之智識程度、現從事打石工，月入約4萬元等一切情狀，量處有期徒刑10月。
復就沒收部分說明：扣案之帽子1頂，為被告行竊時所戴，惟對其竊盜行為並無直接之助益，故非屬供犯罪所用之物，亦非違禁物或犯罪所得之物，故不予沒收，又被告竊取之展示用短刀1把，屬本案犯罪所得，然因被告於逃離現場之際掉落於庭院，業由告訴人取回，有109年12月14日刑事陳報㈡狀附卷可參(見原審卷㈠第222頁)，該犯罪所得已實際發還告訴人，故無庸宣告沒收，至被告竊取之現金2萬元，為其本案犯罪所得，未據扣案，亦未合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：本件被告僅有毀損犯行，並無公訴意旨
所指之加重竊盜犯行，該短刀已掉落並未得手，應係竊盜未遂，且原審量處有期徒刑10月，顯屬過苛云云。惟被告前揭所辯各節，均無可採，業經本院詳予指駁說明如前，再按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字5002號判決意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款所列情形，兼顧被告有利與不利之科刑資料，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，核與罪刑相當原則無悖，自無違法或不當之可言。再參以被告先前有多次搶奪、竊盜及加重竊盜論罪執行紀錄，卻仍未見收效，可見被告未能警惕悔改，被告猶以上開情詞主張原審量刑過重，請求再予輕判云云，難認可採。從而，被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 110 年 12 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。