臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第271號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱滿足上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1451號，中華民國109年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第14818號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱滿足犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、邱滿足於民國102年11月間自任會首，邀集張素香、張宏名、吳佳玲、曾翠華等人成立合會，共計55會，採內標制，標金為新臺幣（下同）2萬元，會期自102年11月10日起至107年4月10日止，每月為1會（但首期則2會），按月於每月10日下午1時，定期在其位於新北市○○區○○路00號之住處開標。詎邱滿足竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於如附表二所示之各標會日期開標時，利用合會會員彼此間不盡相識，且會員未到場競標之機會，冒用會員張素香、張宏名、吳佳玲之名義，參與競標並得標，再向各會員訛稱係其所冒用名義之上開會員得標，並另向上開遭冒標之會員佯稱係他人得標，致使不知情之張素香、張宏名、吳佳玲、曾翠華等活會會員均陷於錯誤，而依約分別繳納會款給邱滿足，其遂分別詐得如附表二所示之各筆合會金，足以生損害於上開活會會員。嗣邱滿足因資金周轉不靈，乃於106年11月間標會後即倒會，上開活會會員察覺有異，始經查證而得悉上情。
二、案經張素香、吳佳玲、張宏名、曾翠華訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面（有罪部分）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告邱滿足就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第101、102頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、有罪方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵卷第39至42、88、89、196、204、220頁、原審卷第50、58、59頁、本院卷第99、100、149、150頁），核與證人即告訴人張素香、吳佳玲、張宏名、曾翠華於警詢、偵查時所為證述之情節大致相符（見偵卷第43至49、51至53、55至57、89、90頁），並無明顯矛盾或不合常情之處，復有合會會單、告訴人張宏名之郵局帳戶彙整表、郵局帳戶客戶歷史交易清單、告訴人曾翠華之中國信託銀行帳戶交易明細等件在卷可資佐證補強（見偵卷第9、141至169、175至188頁）。
㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定。
二、論罪之說明㈠被告之罪名：
⒈核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共3罪）。
⒉檢察官上訴意旨固以：被告冒標時，依一般社會經驗法則，
均會填寫標單，記載得標人之姓名及標金，否則如何參與競標。故被告應有冒用告訴人張素香、吳佳玲、張宏名之名義書寫標單並參與競標，業已涉犯偽造文書罪嫌，原審未加審酌，顯有違誤云云。然查，被告雖承認其有冒標之事實，但始終否認其另有填寫標單參與競標之情（見偵卷第89頁、本院卷第100頁），而告訴人張素香、吳佳玲、張宏名雖指訴其等均遭被告冒標，但其等均未實際見聞被告如何冒標之過程，即無足證明被告確有另填載標單之事實，此外稽之卷內資料，亦未查附或扣得任何合會標單等相關證據，自難僅憑被告確有冒標一節，即遽認其尚有偽造標單並持以行使之事實。檢察官上訴意旨所指，僅係本案卷內相同事證之相異評價，並未提出其他積極證據供本院調查審認，是其此部分上訴，尚難採認。
㈡想像競合犯：
被告於各次標會時，各以一冒標之行為，同時致活會會員（含被冒標者）陷於錯誤，而向活會會員詐取會款，係以一行為觸犯同種詐欺取財罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重處斷。
㈢數罪併罰：
被告所犯詐欺取財罪（共3罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之說明㈠原審經調查後，以被告上揭犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查：⑴合會已標取合會金者（即一般所稱之死會），嗣後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標合會金時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於死會會員，因按時繳付會款本為其標取合會金後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺取財罪之餘地，是死會會員對於嗣後會首之冒標合會金，不能認係詐欺之被害人。換言之，就會首冒標所詐得之合會金，自僅以該冒標當期活會會員繳納之會款為限，不包括死會會員所繳納之會款。原判決於其事實及理由欄記載被告所詐得之合會金，係不知情之活會會員依約所分別繳付之會款，固屬無誤，但就被告各次冒標所詐得合會金金額之計算，卻又以告訴人張素香、吳佳玲、張宏名於102年11月至107年1月合會期間歷次所繳納之會款總額，作為各次冒標詐得之合會金金額，其前後記載顯有矛盾，且就被告所詐得合會金金額之計算亦有違誤。⑵按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，其中第9、10款明定「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院107年度台上字第2484號判決意旨參照）。本件被告各次冒標所詐金額分別為59萬5,000元、49萬元、44萬5,000元，對常人而言已屬鉅款，被告詐欺所生損害難謂輕微；且被告於本院審理時雖曾與告訴人張素香、吳佳玲、張宏名進行調解，然因雙方無法達成共識，調解最終並未成立，有本院回報單在卷可按（見本院卷第137頁），而被告於倒會後迄今已逾3年，卻僅賠償告訴人張素香、吳佳玲、張宏名合計35萬元（即每人可得11萬餘元）及告訴人張宏名2萬元，此經被告及告訴人張素香、張宏名陳明在卷（見本院卷第99、10
1、103頁），並有收據附卷可稽（見本院卷第65、67頁），被告犯後彌縫態度顯然不佳。以上俱應論列為科刑審酌之標準，然原審疏未審酌上情，就冒標所犯各罪均僅判處被告有期徒刑4月，核其所為量刑顯與被告罪責並不相當，其刑之量定於法自有未恰。
㈡準此，被告上訴請求從輕量刑，檢察官上訴則以原判決漏未
審酌被告尚有偽造標單並持以行使之犯行，皆非可採，俱如前述，然被告及檢察官此部分上訴固無理由，但檢察官就被告前揭冒標所犯各罪部分，上訴請求從重量刑，則有理由，且原判決此部分復有上開其他未恰之處，即屬無可維持，自仍應由本院將原判決此部分暨所定應執行刑均撤銷，另為適法判決。
四、自為科刑及沒收之說明㈠科刑部分：
本院審酌被告正值中壯，本應依循正軌獲取所需，竟不思此為，於邀集合會時，不知篤守信用，愛惜會員對其之信任，僅為圖一己之私，即擅以會員名義冒標，且各次標得金額非低，顯已獲得相當之不法利益，並造成各該活會會員權益之受損，嗣迄至本院審理時，仍未能與告訴人張素香、吳佳玲、張宏名、曾翠華等人達成和解，現亦僅有若干賠償，已如前述，難認其犯後彌縫態度良好，是被告所為自應分別受有相當程度之刑事非難；另考量被告並無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚非不良，而其於犯後即能坦承全部犯行，尚知正視己非，兼衡被告犯罪之動機、目的、手法、學歷為國小畢業之智識程度、無業、已婚及育有3名成年子女之生活狀況（見本院卷第150頁）暨告訴人張素香、吳佳玲、張宏名、曾翠華所表示之意見等一切情狀，酌情改量處如主文欄第2項所示之刑，並定其應執行之刑。㈡沒收部分：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；而同於105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，無關行為可罰性要件之變更，其本身尚無比較新舊法之問題，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收新舊法適用之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，直接依裁判時之法律，毋庸比較新舊法。茲就本件沒收審酌如下：
⒈按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害
人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。又在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收（最高法院108年度台上字第562號、第1900號判決意旨參照）。
⒉被告冒標所犯之詐欺取財各罪，分別詐得如附表二編號一至
三所示之各筆金額，此俱為被告之犯罪所得，然因被告就先後所犯各罪，均係向告訴人張素香、吳佳玲、張宏名各詐得1萬7,500元、1萬7,500元、1萬7,800元（詳如附表二編號一至三所示），合計向告訴人3人各詐得5萬2,800元（計算式：17,500＋17,500＋17,800＝52,800），而如前所述，被告業已賠償告訴人3人合計35萬元（即每人可得11萬餘元）及告訴人張宏名2萬元，已逾各次冒標對告訴人3人所詐得之金額，依刑法第38條之1第5項，此等部分既已賠償，自不予宣告沒收；惟對其餘活會會員之犯罪所得部分，迄未扣案，亦無證據證明業已發還告訴人3人以外之其餘活會會員，依前揭說明，扣除告訴人3人部分之利得後，被告先後所犯各罪之犯罪所得分別為54萬2,500元（計算式：595,000－17,500×3＝542,500）、43萬7,500元（計算式：490,000－17,500×3＝437,500）、39萬1,600元（計算式：445,000－17,800×3＝391,600），仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該犯行之主文項內併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告緩刑與否之說明按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告雖無前科紀錄，業見前述。然衡酌被告先後3次犯行，詐欺金額分別為59萬5,000元、49萬元、44萬5,000元，對常人而言已屬鉅款，被告詐欺所生損害難謂輕微，且被告身為會首，不知篤守信用，愛惜會員對其之信任，竟擅以會員名義冒標，以其所犯情節而論，實具相當惡性，自難認以暫不執行為適當；況被告迄未與告訴人張素香、吳佳玲、張宏名、曾翠華達成和解，亦未取得其等之諒解。職是之故，若未對被告執行適當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。是被告上訴請求宣告緩刑云云，亦無足取。
參、無罪方面
一、公訴意旨略以：被告於106年11月間宣告倒會，造成當期合會得標者即告訴人曾翠華未能取得全部得標款（104萬元），被告僅支付30萬元給告訴人曾翠華，其餘得標款約74萬元則未支付，嗣經告訴人曾翠華向被告反映，被告亦拒不償還告訴人曾翠華之損失。因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、本院之判斷㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡檢察官認被告涉有前揭罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：
⒈被告於警詢及偵查中之供述。
⒉證人即告訴人曾翠華於警詢及偵查中之證述。
⒊證人張素香、吳佳玲、張宏名於警詢及偵查中之證述。
⒋合會會單、張素香與被告之對話錄音譯文、張宏名之郵局帳
戶彙整表、郵局帳戶客戶歷史交易清單、告訴人曾翠華之中國信託銀行帳戶交易明細。㈢訊據被告雖表示認罪，但其仍辯稱：最後倒會時間是在106年
11月的那期，那一期就沒有收到會款，因為被鄰居發現，說倒會就不能再收會款。所以我才沒辦法把合會金交給曾翠華云云。㈣檢察官所提以上事證，並不足以證明被告犯罪，茲分述如下：
⒈按刑法上之詐欺取財罪，係指意圖為自己或第三人不法之所
有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，始構成本罪。故本罪之客觀不法構成要件為行為人確有施用詐術之行為，且被騙者遭詐欺陷於錯誤後，進而處分自己或第三人之財產，始克相當。倘若根本無任何詐取財物之行為，亦即無任何圖得被騙者或第三人財物之詐術行為，自無由成立本罪，要不待言。
⒉經查，告訴人曾翠華於106年11月該期標會得標，然被告於該
期標會後，因已倒會，遂無法代收會款以給付告訴人曾翠華全額合會金之事實，業據被告供明在卷（見偵卷第90頁、原審卷第57頁、本院卷第99頁），而證人即告訴人曾翠華於警詢、偵查時亦證稱：106年11月我標會標到，但沒有拿到錢；被告說她現在沒那麼多錢，說下個月再給我，後來我多次向被告催討，她才陸續給我30萬元，剩下的合會金就沒有再給我等語（見偵卷第56、90、232、234頁）。是依被告及告訴人曾翠華所為供證，可知被告僅係於告訴人曾翠華得標後，遲延給付合會金，並未有向告訴人曾翠華詐取金錢或任何財物之行為，告訴人曾翠華亦無交付被告金錢或任何財物，則被告雖遲延給付合會金，至多僅係民事債務不履行之問題，被告既無向告訴人曾翠華詐取財物，自難以詐欺取財罪相繩，其理至為灼然。
⒊至檢察官所提出之證人張素香、吳佳玲、張宏名之警詢及偵
查證述、合會會單、張素香與被告之對話錄音譯文、張宏名之郵局帳戶彙整表、郵局帳戶客戶歷史交易清單、告訴人曾翠華之中國信託銀行帳戶交易明細等證據，至多僅能證明被告確有前揭冒用張素香、吳佳玲、張宏名之名義標會，暨張宏名、告訴人曾翠華確有繳納各期會款等事實，尚無法密切連結被告對告訴人曾翠華於106年11月得標後未能取得全額合會金一節有何詐欺取財之情事，即難資以佐證補強公訴意旨此部分之指訴。
㈤綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告
確有上開詐欺取財之犯罪事實，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明其確有檢察官所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由㈠原審經調查後，以被告此部分犯罪之事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查，依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告確有於告訴人曾翠華106年11月得標後對其詐欺取財之犯行，仍存有合理之懷疑，自應為此部分無罪之諭知，原審疏未詳予研求，遽為被告此部分有罪之判決，自有未合。㈡準此，被告及檢察官上訴雖均未指摘及此，但原判決此部分
既有未恰，已屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並改諭知被告此部分無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官朱曉群及被告提起上訴，由檢察官邱美育、羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞中 華 民 國 110 年 4 月 7 日附表一 編號 犯罪事實 主文 一 如事實欄一所載冒用會員張素香名義標會部分 邱滿足犯詐欺取財罪，處有期徒刑8月，未扣案之犯罪所得新臺幣54萬2,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 如事實欄一所載冒用會員吳佳玲名義標會部分 邱滿足犯詐欺取財罪，處有期徒刑7月，未扣案之犯罪所得新臺幣43萬7,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 如事實欄一所載冒用會員張宏名名義標會部分 邱滿足犯詐欺取財罪，處有期徒刑7月，未扣案之犯罪所得新臺幣39萬1,600元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二 編號 冒名或虛列人頭標會日期 被冒標之人 得標金額（新臺幣） 詐得之合會金金額（新臺幣） 備註 一 104年7月10日（起訴書誤載為106年上旬） 張素香 17,500元 （標息為2,500元） 59萬5,000元 （17,500元×34個活會＝595,000元；起訴書誤載為104萬元） 此為第21次標會（第1次標會共標2會，均為會首即被告取得），活會數目為34個（54－21＋1＝34；其中包括被冒標之張素香）。 二 105年2月10日（起訴書誤載為106年上旬） 吳佳玲 17,500元 （標息為2,500元） 49萬元 （17,500元×28個活會＝490,000元；起訴書誤載為104萬元） 此為第28次標會，活會數目為28個（54－28＋2＝28；包括前被冒標之張素香及本次被冒標之吳佳玲）。 三 105年6月10日（起訴書誤載為106年上旬） 張宏名 17,800元 （標息為2,200元） 44萬5,000元 （17,800元×25個活會＝445,000元；起訴書誤載為104萬元） 此為第32次標會，活會數目為25個（54－32＋3＝25；包括前被冒標之張素香、吳佳玲及本次被冒標之張宏名）。附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。