臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第287號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張淨瑜選任辯護人 黃世瑋律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第619號，中華民國109年12月21日第一審判決（聲請交付審判案號：109年度聲判字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張○○為陳○○民國67年間在屏東縣○○國民中學執教之學生。詎張○○竟為謀私利，利用師生情誼，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自106年12月26日前某時許起至108 年5 月2 日止，接續向陳○○佯稱：遭配偶邵○○家暴、進行離婚訴訟需要律師費用、出國旅遊散心需旅費花用、旅遊時遭導遊強迫購買商品、遭配偶趕出家門、扣留財物、租房、搬家、生活需要費用等不實事由，需向陳○○借款應急，使陳○○誤信張○○生活陷入困境需要協助，因而陷於錯誤，接續匯款新臺幣（下同）115 萬元至不知情之邵○○（即張○○之子）所有、由張○○實際使用之中華郵政帳號：00000000000000號帳戶內（詳細匯款時間、金額如附表二所示），張○○得款後隨即將之花用殆盡，嗣即藉故推託，避不還款，陳○○始知受騙，向臺灣士林地方檢察署提起告訴。
二、案經陳○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查為不起訴處分及臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議後，經陳○○聲請臺灣士林地方法院裁定交付審判。理 由
一、證據能力：㈠本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備
程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告張○○、辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張○○否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有詐欺，我只是跟告訴人借款。經查：
㈠被告於附表一所示時間向告訴人陳○○借款如附表所示之金額
，為被告所不爭執，並據告訴人陳○○於偵查中指訴歷歷（他字第1440號卷第83至87頁），且據同案被告邵○○於偵查中陳述甚詳（他字卷第111 至113 頁），復有告訴人與被告之LINE對話紀錄（他卷第33至52頁）、簡訊紀錄（他字卷第
125 至127 頁）、告訴人提供之匯款單16紙（他卷第19至29頁）、邵○○之中華郵政帳號：00000000000000帳戶存摺封面影本（他卷第31頁）在卷可憑，是就被告有向告訴人借款乙節，洵堪認定。
㈡被告有無詐欺告訴人陳○○，經查：
⑴被告固否認有詐欺之行為，然①告訴人於偵查中證稱：我是被
告國中老師，我在104年間，接到被告電話，表示要辦同學會，被告說我對他很好，而被告沒有媽媽，被告可能對我很感恩，所以對我很好，106年12月26日要借給被告10萬元，被告並沒有還，之後還繼續借款給被告的原因是因為106年12月中，被告打電話給我哭訴遭配偶打，被告要搬出去，這時才開口跟我借錢，被告說他的存款、金飾都被先生扣住，被告除以訊息外，還會打電話來借錢，所以有時候匯給被告的金額才會高於訊息內所寫的金額，被告借款主要是支付律師費、生活費、房租等等語（他字卷第83至87頁），②證人即被告之子邵○○於偵查中陳稱：張○○與我父親感情就是正常夫妻，我父親在我小時候有家暴，但107 年都沒有，107 年我父母也只是正常夫妻吵架，沒聽說有離婚一事，我都跟被告張○○和父親同住，沒有跟黃○○住過，也從來沒有居住過新北市○○區○○路00巷0 號等語（他字卷第111至113頁），另佐以被告迄今所有家事事件判決及裁定，僅見95年、96年間有聲請認可收養事件（臺灣高雄地方法院95年度養聲字第244號裁定、臺灣高雄地方法院95年度家抗字第74號裁定）、96年間有請求給付扶養費事件（臺灣高雄地方法院95年度家訴字第118 號判決）（偵字卷第17至31頁），足認被告別無任何家事事件紛爭存在。而被告張○○於偵查中即自承：我沒有提離婚訴訟，也沒有找律師，沒有實際出庭，也沒有支出訴訟費用等情（他字卷第109頁），且被告於本院審理中亦自陳有對告訴人說與老公離婚後，可以還錢給告訴人，也知道自己沒有錢等語（本院卷第128頁），顯見被告無資力還錢，確仍有虛捏遭配偶邵○○家暴、進行離婚訴訟需要律師費用、生活費等情，於106年間對告訴人施用詐術之行為。
⑵至被告及辯護人辯稱被告曾有多次表達還款之意，足見被告
並無詐欺告訴人之意云云，惟被告所曾表達還款之意，然迄至告訴人提出告訴前，並未返還分文，且對應告訴人108 年
8 月19日傳送之訊息內容（偵卷第161至163 頁）可知，聲請人於108 年8 月間業因張○○多次拖延還款感到十分不滿，彼此間信任已蕩然無存，另由告訴人與被告簡訊內容，告訴人亦表示「我從不過問妳的借款使用方向，就是因為我相信妳告訴我妳有房契，有定期，存簿都有幾佰萬的存款，我才說不用借據。我更相信妳說官司結束後邵○○會還你壹仟多萬（108 年5 月18日台銀即期支票），結果竟是未能兌現，妳說我還能相信什麼」等語（偵卷第187至189頁），與告訴人提供與被告往來之LINE對話紀錄中，於107年4月9日曾記載被告稱「老師，請您再借我7 萬，剛好50萬，我寫個借據寄給您。不管你官司贏不贏，錢他（指邵○○）本來就要還給我」（他字卷第35頁、偵卷第71頁）、107年11月9日告訴人稱「房契若是妳名下，不管是否是邵○○出的錢一律不要給他」（他卷第40頁、偵卷第119 頁）、108年4月27日告訴人詢問「邵○○的支票畫線了嗎？」（他卷第42頁、偵卷第141 頁）等節相符，足徵告訴人確實因相信被告張○○於離婚訴訟結束後即有資力、亦有意願還款，始願出借款項，而非僅基於被告與告訴人間之情誼關係。
⑶另被告及辯護人稱告訴人有多次匯款之金額高於借款之金額
，且告訴人知悉被告精神狀況不佳，而仍借款予被告，顯係基於同情被告，而非陷於錯誤云云，惟依前述告訴人業已說明匯款之金額有時高於訊息中所寫之金額，係因被告除以簡訊借款外，亦會撥打告訴人電話之方式借款，且告訴人係因被告一再表示離婚訴訟後，即可還款與告訴人，告訴人始會借款予被告。且依卷附告訴人與被告之LINE對話紀錄，僅由於108年7月6日，被告表示「老師您好 我被關 不好意思跟老師說 所以老師一切都誤會了。不會很難 我只跟○○講而已
對不起老師 因為我殺了姐姐被關在精神病院 兩個月 7月23日就可以出院了」、「老師最主要是不能打電話」、「我並沒有封鎖你的LINE及電話」（他字卷第42頁），斯時已係在告訴人最後1次借款與告訴人之後，其餘對話並未提及被告之精神狀況異常或患有精神疾病之情，被告與告訴人的對話，亦無明顯異狀，而可認被告當時有精神方面疾病；況被告於108年5月11日曾表達「回台馬上把錢給老師」，後於108年5月22日、5月23日告訴人以LINE傳訊息予被告，被告均未回應，直至108年7月6日始傳上揭訊息予告訴人，足見被告先於108年5月11日表示會返回借款予告訴人，僅係敷衍告訴人，事後並避不見面，藉詞拖延還款，主觀上有不法所有之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告前開所辯顯均係事後卸責之詞，無可憑採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告如附表一所示數個詐欺取財行為，分別係於密切接近之時、地所實施，且犯罪目的單一、侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開詐欺取財犯行事證明確，適用刑法第339條第
1項、第74條第1項第1款、第2項、刑法施行法第1條之1第1項前段規定，審酌被告為謀一己私利，濫用與告訴人間之師生情誼及告訴人之同情心，對告訴人施行詐術而詐取財物，金額已達百餘萬元，所為實屬不該；惟念其犯後終知坦承犯行，並與告訴人達成和解，尚有悔意，兼衡其無前科之素行、自承之智識程度、身心狀況、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，並審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，今因一時失慮，致罹刑典，其於原審審理時已坦承犯行，並陸續歸還詐得款項，與告訴人達成和解，足認被告確實認知到自身行為所生惡害，且有盡力彌補告訴人損害之心，堪認有悛悔實據，因認被告經過本次偵查、審理程序及罪刑科處，將能知所警惕，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定宣告緩刑5 年，另為促使被告如期賠償，並保障尚未完全受償之告訴人之權利，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，參酌和解筆錄中被告願意償還告訴人之期間、金額、方式，命被告應依附表一所示內容向告訴人支付損害賠償；另就沒收部分說明：被告於本案之犯罪所得總額固為115 萬元（詳如附表二所示），惟其已分別於108年9月5日、同年9月16日匯款償還告訴人1 萬元、1 萬元，再依前開和解筆錄之約定，分別於109 年11月25日給付現金5 萬元、109 年12月3 日匯款5 萬元予告訴人等情，有合作金庫匯款申請書代收入收據2 紙（原審卷第41頁）、告訴人收據1 紙（原審卷第79頁）、原審公務電話紀錄1 紙（原審卷第83頁）存卷可考，足認前開犯罪所得12萬元確已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不宣告沒收或追徵。至其餘犯罪所得103 萬元部分，依前開和解筆錄之記載，被告預計自110年1月起以如附表一所示分期償還方式全額給付告訴人，若再就該等犯罪所得宣告沒收或追徵，實有過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收、追徵。經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之說明亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審判決逕以被告與告訴人就被告詐
欺之犯罪所得金額達成分期償還之調解契約，未慮及被告就犯罪所得並未全數、實際發還告訴人，被告事實上仍保有103萬元之不法利益未予宣告沒收、追徵，恐有誤解「過苛條款」意涵，並與前開沒收新制之法律規定、立法理由均相違背等語。按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文，考其立法目的，乃為符合比例原則，兼顧訴訟經濟及人權保障，而允由法院依個案情節，審酌得不予宣告沒收或酌減，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。查被告於原審審理期間，已與告訴人成立和解，此有和解筆錄1 份在卷可按（原審卷第81至82頁），且迄今被告一共還款18萬元，告訴人亦表示同意給被告緩刑，讓被告可依和解筆錄還款等語（本院卷第131頁），被告既與告訴人達成立和解，上開和解筆錄復得為民事強制執行名義，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認就其犯罪所得部分再予以沒收，有過苛之虞，是檢察官提起上訴請求沒收被告犯罪所得云云；被告提起上訴請求為無罪宣告云云，均為無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一告訴人 應履行內容（單位：新臺幣） 陳○○ 被告應給付113 萬元予陳○○，給付方式為：民國109 年11月25日給付現金5 萬元，109 年12月2 日匯款5 萬元至陳○○指定之帳戶（京城銀行西港分行、戶名：陳○○、帳號：000000000000號），自110 年1 月起，於每月20日以前匯款2 萬元（最後1 期為1萬元）至陳○○上開指定帳戶，至清償完畢為止，如有一期未按時履行，視為全部到期，並願給付違約金10萬元。附表二：
┌──┬────────┬─────────┐│編號│匯款時間 │匯款金額（新臺幣）│├──┼────────┼─────────┤│ 1 │106 年12月26日 │10萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 2 │107 年1 月8 日 │10萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 3 │107 年2 月23日 │10萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 4 │107 年3 月15日 │10萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 5 │107 年3 月26日 │3 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 6 │107 年4 月9 日 │7 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 7 │107 年4 月27日 │5 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 8 │107 年6 月22日 │5 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 9 │107 年7 月24日 │10萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 10 │107 年8 月9 日 │10萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 11 │107 年9 月27日 │10萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 12 │107 年10月22日 │5 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 13 │107 年10月29日 │5 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 14 │107 年11月9 日 │5 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 15 │108 年3 月19日 │5 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│ 16 │108 年5 月2 日 │5 萬元 │├──┼────────┼─────────┤│總計│ │115 萬元 │└──┴────────┴─────────┘