臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第223號上 訴 人即 被 告 朱恩槿上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1094號，中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯恐嚇得利罪，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○於民國107年3月26日下午6時50分許，在桃園市○○區○○街000號之「168汽車旅館」207室，因與其友人A女（人別資料詳卷）發生爭執，A女乃欲離開，遂請旅館人員幫忙叫車，俟乙○○駕駛白牌計程車到達該汽車旅館之車道後，A女乃上車並要乙○○趕快駕車離去，甲○○因不滿A女離開，尾隨A女走至乙○○所駕駛之計程車旁，基於恐嚇犯意，喝令行將駕車離去之乙○○「不要動（台語）」，並從其手提包包拿出1把手槍（未經扣案，無證據證明有殺傷力）放在腰間，接續恫嚇乙○○稱「很會跑是嗎，你再動就請你吃子彈（台語）」等語，使乙○○心生畏懼，繼而問乙○○搭載A女至三重之車資多少，經乙○○回稱為新台幣（下同）8百元後，甲○○竟將上開犯意升高至意圖使A女得財產上不法利益之恐嚇得利犯意，對乙○○恫嚇「你再說一次」，乙○○因畏懼乃將車資調降為5百元，惟嗣於乙○○搭載A女抵達三重後，A女仍支付乙○○車資8百元而未遂。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官及上訴人即被告甲○○均同意有證據能力（見本院卷第75、76頁），且本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告甲○○否認犯罪，辯稱：彼時我因與A 女鬧得不愉快，
話還沒跟A女說完，司機乙○○要載她走，我可能與A女正在吵架，要司機停車時，我講話比較大聲、口氣比較差，我們講完後，就讓他們走了，我沒有拿槍，從監視器影像也沒有看到槍，我當時的包包內是筆電，車資的部分，我也沒有要司機調降，那時我身上只剩5百元，就先拿給司機，請A女到了目的地再補給車資等語。
㈡經查：⒈關於被告如何於前開時地，恐嚇被害人乙○○及使其調降車資
等情，證人即被害人乙○○於偵查中（含警詢）及原審審理時證稱：我107年3月26日下午6時30、40分許，接獲太平洋計程車行派我至桃園市○○區○○街000號之168inn（汽車旅館）載客，我約於同日下午6時50分許到達該汽車旅館，有一名女生上車，跟我說趕快走，我開車要啟動時，被告突然衝過來跟我說「不要動（台語）」，然後就從隨身包包拿出一把黑色的手槍，用身體擋住放在腰間，跟我說「很會跑是嗎，你再動就請你吃子彈（台語）」，我當時嚇到頭都暈了，就馬上熄火，不敢亂動，他問那女孩子住哪裡，女孩子說住三重，他就問我到三重多少錢，我說8百元，他很兇跟我說「你再說一次」，我心裡很害怕就說「那不用錢了」，被告就叫我走，他並沒有拿錢給我，我就趕快開走，直接載那女孩子回三重，那女孩子不好意思，就跟她的女性朋友拿了800元車資給我等語（107他字2789號卷《下稱他卷》一第8至9、50頁背面至51頁背面、原審易字卷《下稱原審卷》二第64至69頁）。另證人A女於偵查中（含警詢）證稱：107年3月26日下午5點多，我跟被告吵說要回家，他一直要我不要跟他作對，大概到6點多的時候，我趁機打了3、4通電話給櫃檯要叫車，後來有車到的通知，但被他發現，我只好取消，最後一次櫃台通知車到時，我趕快衝下去一樓上車，被告也馬上追上來，他拿出槍對著司機，並說「我叫你不要開，你是怎樣（台語）」，他並問司機到三重多少錢？司機說8百元，他很生氣的說「你再說一次」，司機就說「只要5百元就好」等語（他卷一第5頁背面、38頁）。勾稽證人乙○○及A女上開所證情節，關於被告恫嚇證人乙○○之言詞部分，證人乙○○係證稱「不要動（台語）」「很會跑是嗎，你再動就請你吃子彈（台語）」，與證人A女所證係「我叫你不要開，你是怎樣（台語）」，雖不盡相同，但就證人二人所證被告有持槍恫嚇乙○○之舉動部分，則互核相符，而因被告對乙○○之言詞恫嚇，係為攔阻乙○○駕車離去而來，對證人乙○○而言自係印象深刻，否則乙○○又怎會有如其所述嚇到頭都暈了，而馬上熄火、不敢亂動等反應。審及被告該行為係在瞬間發生，對於彼時位於車內後座之A女而言，對恫嚇內容能否聽得完整？即有可疑，因此關於被告以言詞恫嚇乙○○之內容，應以證人乙○○所證述之內容較為完整而可採，並可與被告有持槍之舉動互為印證，是被告辯稱僅口氣比較差，而無持槍恐嚇及恐嚇之言詞云云，不能採信。至於原審勘驗案發現場之監視器影像，雖僅見被告彼時手拿包包自旅館車庫走出，站在乙○○所駕車輛之左方，並面對該車，而未見被告手持槍枝畫面等情，有原審之勘驗筆錄（原審卷二第44頁），及該畫面影像之翻拍照片在卷可參（他卷一第25頁背面上方照面）。
然從上開照片所示畫面並非清晰，且畫面呈現之被告身影不大等節觀之，可見該現場監視器拍攝之角度尚嫌稍遠，是自難僅憑原審於勘驗畫面影像時未見被告持槍，即對被告為有利之認定。何況，被告於原審供承：我當時跟A女吵架等語（原審卷一第91頁），參之證人A女於警詢證稱：（在旅館房內時）我一直跟被告說我要回家，他很生氣到處摔槍等語（他卷一第5頁），可見被告彼時在旅館內已備有槍枝，並與A女有所爭吵，則其既不滿A女之離去而尾隨A女之後追出，衡情自無攜帶不具威嚇力作用之筆電到場之理，是被告辯稱其彼時攜帶之包包內為筆電，而非槍枝云云，要無足採。又關於乙○○因被告之恐嚇，而將車資從8百元調降為若干部分，證人乙○○雖證稱彼時其回稱「那不用錢了」，而證人A女則證稱乙○○說「只要5百元就好」，二人所證未見一致，參之證人乙○○上開證稱遇被告持槍恫嚇後係「嚇到頭都暈了」，則證人乙○○難免因當場頭暈而有所混淆，且被告於原審亦供承其係要求證人乙○○將車資調降為5百元（原審卷一第91頁），與證人A女指證情節相符，則在乙○○所證此部分尚缺補強證據佐證下，應以證人A女所證乙○○因受被告恫嚇而將車資調降為5百元為可採。被告於本院雖辯稱其無要求乙○○調降車資云云，除與其在原審所供承之上情不一致外，亦與證人乙○○及A女所證情節不符，其所為辯解要屬卸責之詞，核非可採。至於被告辯稱當場有交付乙○○車資5百元云云，然此部分除與證人乙○○所證情形不符外，且證人A女亦未證稱被告有交付金錢給乙○○之事，是被告此部分辯解，亦不足採信。此外，關於乙○○搭載A女抵達三重後，由A女支付8百元乙情，業據證人乙○○於偵查中證述明確（他卷一第8頁背面、50頁背面），可見被告所為意圖使A女得財產上不法之利益之恐嚇得利犯行，僅止於未遂之事實，亦可認定。
⒉按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、
自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言（最高法院72年度台上字第5618號裁判要旨參照）。又刑法第346條之恐嚇取財或得利罪之所謂恐嚇，係指以將來害惡之事通知他人，使其發生恐怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之，並不以言詞行之為限（最高法院84年度台上字第3257號裁判要旨參照）。再按，行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。如行為人在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更，否則即屬另行起意（最高法院104年度台上字第1627號裁判要旨參照）；又行為人在著手實行犯罪行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，仍然被評價為一罪者，此為犯意變更，犯意如何，既以著手之際為準，犯意昇高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意（最高法院101年度台上字第282號裁判要旨參照）。本件如上所述，被告於前揭時地以持槍及言詞對被害人為恐嚇，所為乃屬以加害生命、身體之事為惡害之通知，而從證人乙○○上開所證「嚇到頭都暈了」、「很害怕」等情，足認被告所為已使乙○○達心生畏怖之程度甚明。又依原審勘驗案發現場監視器影像結果，被告係於當日畫面時間18時52分9秒至18時54分33秒之間，手拿包包從車庫走出來，站在乙○○之車輛左方，面對該車，於18時54分34秒至18時55分11秒之間，被告走回該車庫，乙○○駕車駛離等情，有卷附原審之勘驗筆錄可憑（原審卷二第44頁）。可知從被告出車庫走至乙○○之停車處時起，迄乙○○駕車離去之間，歷時至多僅約3分鐘，時間甚為短暫，且被告於持槍及以言詞恐嚇乙○○不得離去後，隨即緊接利用該恐嚇行為使乙○○調降車資，足見被告之犯意，係從著手實施行為之初的恐嚇危害安全犯意，升高轉化為恐嚇得利之犯意，因時地密接，且恐嚇手段具延續性，則被告所為前階段之恐嚇行為，應為後階段之恐嚇得利行為所吸收，僅論以一罪，應即足以充分評價被告行為之不法、罪責內涵，是本案被告所為應屬犯意變更，並從犯意昇高後之新犯意即恐嚇得利論擬。
㈢據上所述，本案事證明確，被告否認犯罪之辯解，核無可採
，其所為恐嚇得利未遂之犯行，堪以認定。至於被告請求勘驗證人乙○○上開車輛之行車紀錄器，或上開汽車旅館之監視器畫面，以查明其無恐嚇言詞及攜帶槍枝等節。惟查，證人乙○○彼時所駕之上開車輛，並無裝設行車紀錄器，已據其於原審證述甚明（原審卷二第66頁），則被告所請此部分即屬不能調查；另原審已勘驗上開汽車旅館之監視器影像結果在卷（原審卷二第44頁），可見被告就此部分係對同一證據再行聲請調查。依刑事訴訟法第163條之2第2項第1、4款規定，此等情形均屬無調查必要，爰併予駁回其聲請調查此等證據之請求。原審於犯罪事實內，既認被告對乙○○實施恐嚇行為後，復要求其調降車資為5百元等情（見原判決第1頁），所敘被告之犯行似已涉恐嚇得利，然卻未詳為勾稽，而遽認定被告所為僅係恐嚇危害安全犯行乙節，即有未洽。
三、論罪科刑：㈠本案被告行為後，刑法第346條業於108年12月27日修正施行
，修正前刑法第346條規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之」，因本條係94年1月7日刑法修正時，未修正之條文，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，自94年1月7日刑法修正施行後，該罰金之貨幣單位改為新臺幣，並就其所定數額提高為30倍，經依提高倍數核算後，修正前刑法第346條規定之得併科罰金數額為3萬元以下。而修正後則規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之」，可見法定刑度與修正前並無不同，亦即本次修法目的，僅在於將舊法之罰金數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即依修正後之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第2 項之恐嚇得利未遂罪。原審判決依刑法第305條規定予以論科，即有違誤。
本件檢察官於起訴書內所引應適用之法條為刑法第305條，因與起訴事實尚有未合，本院乃於審理時由審判長告知該應變更之法條（本院卷第107頁），並經檢察官及被告之攻擊防禦而為辯論，自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條後予以審理。又被告所為之上開恐嚇行為，雖有使證人乙○○因畏懼不敢離去，致其行動自由遭受短瞬影響，但因並無持續相當時間之遭受剝奪，乃屬於上開恐嚇得利未遂行為之當然結果，應僅論以刑法第346條第3項、第2項之罪，而無另成立刑法第302條第1項之罪之餘地。以上各節均附此敘明。
㈢刑罰加重、減輕事由：
查，被告曾因恐嚇取財得利案件，經原審法院以101年度矚訴字第1號判處有期徒刑4月確定，於105年8月26日執行完畢乙節，有其前案紀錄表在卷可參（本院卷第26頁）。其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之恐嚇得利未遂罪，依刑法第47條第1項規定為累犯。審酌被告之前案與本案所犯，犯罪性質相同，且本案犯行（107年3月26日）距前案執行完畢之日（105年8月26日），期間未超過2年，足見被告並未從前案之執行中記取教訓，其對刑罰之反應力甚屬薄弱，自有加重其刑之必要。又其本案所為係未遂，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
並就其量刑順序，先加後減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與A女爭吵後，為阻
止A女離開，即以上開方式恐嚇素昧平生之被害人，造成被害人內心恐懼，人身安全亦受威脅，隨後並變更犯意，升高為恐嚇得利，使被害人於驚恐之下調降車資，其手段可議、惡性非輕，殊屬不該；且其於犯後否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、自述為國中肄業之智識程度、有配偶、子女暨雙親需扶養、先前從事報關業務、每月收入約3萬餘元等生活狀況，以及所生危害等一切情狀，乃量處有期徒刑5月，並依刑法第41條第1項規定，諭知如易科罰金，以1千元折算1日之標準。本件係被告上訴，而本院量處之刑雖較原審判決為重，然因原審判決所認定被告之不利益事實及所犯罪名應適用之法律，如上所述，既均有違誤，則依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，即不受同條前段禁止不利益變更原則規定之限制，併此敘明。
四、關於沒收部分：供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段固有明定。然本件被告用以對被害人實施恐嚇舉動之手槍1支，因未經扣案，且卷內亦無證據證明具有殺傷力，即非屬違禁物；又該槍枝雖係供被告為本件犯罪所用之物，但因無證據證明為其所有，依法即不得宣告沒收，併此敘明。
五、綜上所述，被告之上訴雖無理由，然原審判決既有如上所述之違誤可議之處，即無可維持，乃予以撤銷並改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官葉詠嫻起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 110 年 9 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文108年12月27日修正施行之刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。