臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第34號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李祥剛選任辯護人 王東山律師
李美寬律師上 訴 人即 被 告 黃美築選任辯護人 高亘瑩律師被 告 李長遠上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第867、1039號，中華民國109年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度調偵字第966號、103年度偵字第9984號，追加起訴案號：102年度偵續字第642、649號、103年度偵字第2236、7505號、103年度偵續一字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李祥剛與黃美築合夥經營知遠集團，該集團旗下有創意世家建設有限公司（下稱創意世家公司，登記負責人為黃美築之弟項詮平）、至遠營造有限公司（下稱至遠營造公司，登記負責人為李祥剛之子李長遠）、至遠聯合實業有限公司（下稱至遠聯合公司，登記負責人為黃美築之配偶趙崇榮）、知遠聯合實業公司等公司、九大聯合實業聯合公司等，集團旗下公司之辦公地點均設於○○市○○區○○○路0段000巷0弄0號（下稱南京東路辦公室），於民國98年間，李祥剛、黃美築對外職稱分別為上開各公司之總經理、總經理特助（後升任為副總）。竟：
㈠李祥剛得知○○市○○區○○○路0段00○0號房地（土地坐落：○○市○
○區○○段○○段000號，下稱長安東路房地）登記於李耕宇之母李劉幼名下，遂向李耕宇表示都更整合時如建商能同時以房地所有權人身分出面將更為順利，李耕宇因認李祥剛能整合獲利，即經由李劉幼同意授權，與李祥剛約定：李劉幼以內部信託、外部買賣之方式，將長安東路房地移轉登記予李祥剛指定之人，委任李祥剛以所有權人身分辦理都更事宜，若未能於民國100年6月30日前完成都更，則應於該日再將長安東路房地以買賣為由，移轉登記回李劉幼名下等情，雙方即依約於98年8月18日簽立長安東路房地買賣合約（下稱合約一，價金新臺幣〈下同〉3,530萬元，扣除稅款後金額為3千萬元），98年8月19日再簽立買回長安東路買賣契約（下稱合約二，價金為4,530萬元，其中價差1,000萬元，係由李祥剛承諾支付）；又為擔保上開二合約、並製造買賣價金金流外觀，再於翌日（即98年8月19日）另與創意世家公司簽訂「帝圖」預售建案（土地坐落：○○市○○區○○段○○段000號）房地予李劉幼之買賣契約（下稱合約三價金3,000萬元，即同合約一之扣稅後價格，使李祥剛依合約一支付3千萬元予李劉幼後，李劉幼即應依合約三將同額款項匯回李祥剛），另再同時與李祥剛簽立買回契約（下稱合約四），價金4,900萬元，買回日期與合約二同日，使李祥剛依合約四匯款4,900萬元予李劉幼後，李劉幼依據合約二僅需匯回3,000萬元，而保證得有1,900萬元之獲利。然因「帝圖」尚僅預售建案而未完工、無法實際移轉登記予李劉幼，李祥剛遂於同日（即98年8月19日）再具承諾書，除約定合約二應支付1,000萬元外，並提出另一建案「芥川賞」以供擔保。嗣李耕宇依約將長安東路房地所有權移轉登記予李祥剛指定之不知情之子李長遠、兄長李祥龍後，即以長安東路房地向兆豐國際商業銀行申辦貸款，得款繳納合約一所產生之增值稅505萬6,663元後，復將合約一總價金扣除增值稅505萬6,663元後之3,024萬3,337元（計算式：3,530萬－505萬6,663＝3,024萬3,337）匯款予李劉幼，李劉幼亦將合約三之價金3,000萬元匯入創意世家公司，使合約一、三完成支付買賣價金之金流外觀，李祥剛另依前開承諾書支付1,000萬元予李劉幼。後李耕宇聽聞李祥剛公司財務狀況不佳，要求將長安東路房地過戶返還，李祥剛則願意再支付款項以延長原都更期限，雙方遂另簽訂協議書，由李祥剛於99年2月20日交付1,000萬元為擔保（含面額總計915萬元之支票，另加計85萬元價值之停車位，支票最後兌現日為99年12月20日）。李祥剛明知長安東路房地僅為李劉幼借名信託登記，並無出售之真意，在都更不成功時需為返還，不得任意處分，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，竟於100年3月間，以總價1億1,200萬元之價格，出賣長安東路房地予不知情之天鑫投資開發股份有限公司（下稱天鑫公司），利用不知情之李長遠及李祥龍，先於100年5月2日將長安東路房地設定信託予天鑫公司，再於101年10月8日以買賣為由，移轉登記予天鑫公司，致李劉幼喪失長安東路房地所有權。另李祥剛再將合約三之標的「帝圖」（原應屬李劉幼所有）及98年8月19日承諾書中之擔保標的「芥川賞」等建案亦出售予他人，致李劉幼亦喪失實現契約擔保利益。㈡緣李祥剛、黃美築代表至遠聯合公司於98年12月23日與黃彩
雲簽約，約定黃彩雲以5,135萬元價金，購買至遠聯合公司「天母陛下」預售屋B棟12樓及2地下室停車位（後改名為「天母101」，下稱「天母101」，土地坐落：○○市○○區○○路○○段000號），並由李祥剛同時簽具承諾書，約定：黃彩雲支付自備款至1,500萬元時，李祥剛將以8,135萬元買回（即原價金5,135萬元加計已付自備款1,500萬元、保證利潤1,500萬元）等情，黃彩雲遂於98年12月23日給付價金1,000萬元、99年11月3日支付100萬元至李祥剛個人之合作金庫、永豐銀行帳戶（帳號：00000000000000）（此1,100萬元部分業經原審不另為無罪之諭知）。然至遠聯合公司資金無法繼續興建「天母101」，黃美築遂與黃學藤之代理人陳財發洽談，並由黃學藤、陳明澤及至遠聯合公司三方，於99年8月5日與黃學藤簽訂契約「天母101」建築執照出售黃學藤（「天母101」建案土地亦於99年4月21日移轉登記予陳明澤，再於99年11月1日出售移轉予黃學藤），「天母101」建案確定終止，另改為「龍騰天母」建案由黃學藤所屬集團進行。李祥剛及黃美築均明知至遠聯合公司資金週轉不靈、「天母101」業已予黃學藤，且李祥剛於100年2月間業已經票據註記，已無法履行對黃彩雲之加價買回保證利益約定，竟仍基於詐欺取財之犯意聯絡，共同意圖為自己不法所有，蓄意隱瞞此交易上之重要訊息，接續於100年3月29、30日、4月15日，在南京東路辦公室，先後要求黃彩雲繼續給付上開約定自備款餘款400萬元，致黃彩雲誤信仍有履約可能，而陷於錯誤，於①100年3月29日匯款100萬元至前開李祥剛永豐銀行帳戶，並②於100年3月30日將存摺交由黃美築代轉匯270萬元至李祥剛前開永豐商業銀行帳戶，③經黃美築致電催促尚有餘款30萬元後，又於100年4月15日，匯款30萬元至李祥剛前開永豐商業銀行帳戶（①、②、③總計400萬元）。李祥剛雖仍依承諾書交付總額3,000萬元遠期支票（自101年6月15日起至101年12月15日按月兌付300萬元，另102年1月則為100萬元，共2,200萬元）予黃彩雲，黃彩雲於101年間持李祥剛交付之支票兌現遭退票後，始知上情。㈢李祥剛於100年7月9日與汪添進簽署協議書，約定：汪添進以
8,000萬元價金購買至遠營造公司所有之○○市○○區○○○路000巷00號3、4樓2筆房地（地號：○○市○○區○○段00000號，建號：○○市○○區○○段0000○0000號，下分別稱建號0000房地、建號0000房地，合稱長安東路房地），至遠營造公司得於100年10月23日前，以8,432萬元價格買回（即原價金加計432萬元），亦得另再給付補償金將買回期限延長至101年1月23日，屆期未買回，則上開房地即移轉登記予汪添進，並由李祥剛擔任上開約定之連帶保證人等情。李祥剛明知於100年2月間集團資金業已週轉困難，個人票信亦於100年7月1日列為拒絕往來戶，已無力於101年1月23日前籌措8,432萬元，而長安東路房地將移轉登記至汪添進名下，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，刻意隱瞞上情，於100年7月23日李祥剛仍詐稱：仍有交屋可能云云，致陳鎮、林天源誤信仍有履約可能，而由李祥剛代表至遠營造公司、林天源代理陳鎮，同時分別以5,158萬元價金出售長安東路房地予陳鎮、林天源，陳鎮、林天源因而陷於錯誤各交付1,000萬、750萬元簽約金予至遠營造公司。嗣長安東路房地，先於100年8月2日為汪添進設定2,400萬元最高限額抵押擔保李祥剛債務、後再於101年2月15日為元邦公司設定二筆5千萬最高限額抵押擔保至遠營造公司債務，並於101年2月23日移轉登記為即是美築公司，惟同時仍信託登記予汪添進任負責人之元邦台資股份有限公司（下稱元邦公司）。其後李祥剛仍於100年12月29日詐稱：為避免奢侈稅，長安東路房地所有權先登記回前所有權人即是美築有限公司，待期限經過方移轉登記云云，嗣101年1月23日屆至，既未依約定付款買回上開房地，亦未償還借款本金及利息予汪添進，更未將陳鎮及林天源已支付予至遠營造公司之簽約金轉交予汪添進。李祥剛為掩飾上開詐欺取財犯行，以要求陳鎮及林天源更改履約保證銀行由買賣契約約定之上海商業銀行變更為板信商業銀行，及履約保證內容為應給付買賣總價金扣除簽約款後之餘款全部現金（買賣契約原約定部分價金以貸款支應）之方式，阻撓上開買賣契約之履行，嗣更以陳鎮及林天源未依增補契約期限支付價金餘款違約為由，以至遠營造公司名義發存證信函通知陳鎮及林天源，沒收其等前開已支付之簽約款，陳鎮及林天源始循線查知上情。
二、案經李劉幼、黃彩雲、林天源、陳鎮分別訴由臺北市政府警察局文山第二分局、臺北市政府警察局中山分局報告暨臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引之證據，檢察官、上訴人即被告李祥剛、黃美築、李長遠及渠等之辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷一第396至402頁、本院卷三第51至56、85至90頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為本件之證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄一㈠部分（即李劉幼部分）：訊據李祥剛就為創意世家
公司實際負責人，於上揭時、地，與李劉幼簽訂合約一至四買賣契約及承諾書、協議書，且雙方分別已支付合約一、三價金，嗣長安東路房地則出售予天鑫公司等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何背信之犯行，辯稱：公司資金調度不利，始無法履約云云。惟查：
1.李祥剛為創意世家公司實際負責人，於上揭時、地，與李劉幼簽訂合約一至四、承諾書及協議書，且雙方分別業已支付上開金錢，然李祥剛向天鑫公司借款1億1,200萬元，仍簽訂屆期無法還款即以長安東路房地抵償之附條件買賣契約，屆期並未清償後，果將長安東路房地移轉登記予天鑫公司等事實，均為李祥剛所不爭執，核與李耕宇證述相符（見他959卷一第209至211頁；易867卷二第206至216頁反面），並有不動產買賣契約書、承諾書、協議書、土地建物登記謄本、支票、匯款申請書、匯款回條、李劉幼存摺影本在卷可稽（見他959卷一第4至24、50至60頁反面、85至94、99、126至135、137至148、173、216、217、220、221頁，卷三第1至366頁），此部分事實首堪認定。
2.就本件合約一之真意：⑴李耕宇證稱：李祥剛說他如果同時是建商也是地主，跟
周遭的鄰居談改建的事會比較方便，如果純粹以建商的身分介入會比較不方便，因為當時李祥剛的公司推案量很大，且我現在自住的房子也是跟李祥剛購買，而長安東路房地是整棟建物帶土地，而且完全沒貸款，李祥剛簽約時實際上只付了1千萬元，所以李祥剛另提出以正在興建的「帝圖」建案賣給李劉幼以擔保長安東路房地返還，並約定二年期限，中間李祥剛可以把長安東路房地登記給其他指定之對象，如果屆期長安東路房地無法完成都更，「帝圖」和長安東路房地再相互買回，如果不能把長安東路房地買回來，我覺得還有「帝圖」當保障，又因為「帝圖」才剛挖地基而已，伊就要求李祥剛再提供其他的擔保，所以被告李祥剛才同時拿「芥川賞」作為擔保，「芥川賞」的建案剛好在長安東路的對面，是一個招待所，伊有去看過而且相信李祥剛，萬一「帝圖」出問題，就以「芥川賞」過戶給李劉幼，才會同時簽訂四份買賣合約書，我簽約時認為李祥剛都更成功之機會很大，所以實際上我並沒有出售長安東路房地、購買「帝圖」的真意。之後李祥剛拿長安東路房地去向銀行貸款，支付約500多萬元之稅金後，實際匯到李劉幼戶頭之金額只有3,000萬元，李劉幼則又將3,000萬元匯至創意世家公司作為「帝圖」的價金。99年間，我聽說李祥剛公司財務有問題，我去找李祥剛詢問能否照當時的約定完成都更，如果不能的話，要把長安東路房地提早過戶回來，李祥剛說來不及整合完成，要把時間再延長半年，我要求李祥剛要再多付1,000萬元，所以另簽訂協議書，李祥剛按月開支票每期100萬元，包含我向李祥剛買車位的錢，支付10期總共又給了我1千萬元，如果李祥剛完成都更，都更的建商可以分配到蓋好的房子等語（見易867卷二第206至216頁反面）。
⑵而李祥剛亦自承：因為長安東路的房地是舊房子，要都
更才能重建，所以李耕宇要活化該資產，伊會簽訂承諾書是李耕宇要求的，因為長安東路房地是李劉幼的，要擔保最後會返還長安東路房地，就先以支票給付100萬元，之後匯款2,924萬3,337元（零頭的部分是因為扣除我要支付的增值稅款），除此之外伊另有支付1,000萬元擔保，就李劉幼購買帝圖建案之部分，我答應李耕宇可以獲利1,900萬元，已經依承諾將獲利都給了，只是還沒有將長安東路的房地返還等語（見他959卷卷一第7
1、72、96、97、186頁）。而簽約時李祥剛有另支付1,000萬元此節，除李祥剛、李耕宇陳證一致外，並有承諾書附卷可考（見他959卷卷一第24頁），倘雙方係單純買賣，李祥剛何需於買賣價金外另支付1,000萬元擔保，足見上開合約一、三並非單純買賣。
⑶復以合約二、三、四均為同日所簽署，且與合約一亦僅
相隔1日，有上開合約附卷可考（見他959卷一第4至23頁），足認合約一至四間彼此係相關、聯立之契約。而依合約一、三之價差，相當於李祥剛應支付之稅金，此二合約同時履行之結果，李祥剛並未支付任何價金、然已取得長安東路房地之登記名義，可認合約三僅擔保合約一之履行等情相符。再輔以雙方於出賣長安東路房地、「帝圖」之際，均同時簽立相對買回契約，足可認李祥剛與李劉幼間之約定，僅為委由李祥剛便於從事房地都更，且若未完成都更，需返還長安東路房地登記予李劉幼，雙方並無買賣長安東路房地之真意。是李祥剛辯稱：我實際買得長安東路房地，自有權處分云云，並不可採。
3.李劉幼就長安東路房地之信託移轉，係以委任李祥剛辦理都更為目的，是李祥剛本應基於委任人之最佳利益，依善良管理人注意義務處理長安東路房地都更事宜，僅得就辦理都更事項範圍內處分長安東路房地。而李祥剛自承：我向金主借款，是簽訂房地產買賣合約，但不設定（抵押）、不信託也不過戶，只以支票擔保就會先將款項借給伊，但因為金主天剛公司後來更換董事長就要求實質擔保，而還款時間已屆、未能還款，才會將長安東路的房地再信託給天剛公司，後來我與創意世家公司都有財務危機，還款時間到期無法還款，才會實現擔保，過戶長安東路房地給天剛公司等語（見他959卷一第71、185頁）。足見李祥剛未經李劉幼同意，即擅以長安東路房地為擔保，向他人借款以供自己及經營之公司使用，足徵李祥剛客觀上違背任務之行為、主觀上為自己不法利益之意圖至明。
4.至李祥剛雖另辯稱：其後資金調度不利，不然仍可將長安東路房地贖回返還云云，然其以長安東路房地擔保自己借款之際，即已違背其任務之背信行為，自不因事後是否贖回而影響背信罪之成立。
5.辯護人雖另為李祥剛辯以：原買回契約期限即100年6月30日屆至時，李耕宇、李劉幼均沒有表示要買回長安東路房地，才會於101年間將長安東路房地轉讓云云。然李祥剛早於前開期限屆至前、即100年3月21日就與天鑫公司簽訂長安東路房地買賣契約，事後李耕宇、李劉幼有無表示買回，核與本件無涉。且李祥剛業已自承：我當時有信心可以將長安東路房地返還，只是後來發生財務危機才無法完成等語（見他959卷一第71頁反面），益徵李祥剛未返還長安東路房地，純係因個人財務危機所致，核與李耕宇及李劉幼是否表示買回該房地無涉，辯護人所辯並無可採。
6.綜上，李祥剛此部分犯行，事證明確，堪以認定。㈡事實欄一㈡部分（即黃彩雲部分）：訊據李祥剛、黃美築就李
祥剛與黃彩雲洽談簽訂「天母101」買賣契約、承諾書，聯繫時，黃美築並有陪同、在場聽聞，後至遠聯合公司將「天母101」土地及建築執照先後出售予陳明澤、黃學藤，並陸續收取黃彩雲1,500萬元匯款，其中30萬元部分為黃美築聯繫收取等事實於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍均矢口否認有何詐欺取財之犯行，黃美築辯稱：我對外職稱為集團特助、副總，但只負責行政事務，李祥剛才是有權決定之人，黃彩雲的合約我都不清楚，只是在旁邊倒茶、陪同，且沒有拿黃彩雲的存摺去匯款云云；李祥剛辯稱：99年3月間有將「天母101」土地出售他人乙事告知黃彩雲，我確實有要向黃彩雲買回「天母101」云云；李祥剛辯護人則以：方世明、趙崇榮均表示李祥剛只是代表至遠聯合公司出面協商，聯繫、簽約、用印都是透過黃美築，故至遠聯合公司實際決定權人係黃美築及其配偶趙崇榮，如有違約也應該是至遠聯合公司賠償，而李祥剛只是為了讓黃彩雲安心投資，才會簽承諾書，又黃彩雲之真意係投資並非買賣，告證10支票影本下方有黃彩雲親筆書寫「茲收到天母101房屋土地轉讓款」，足見黃彩雲早已知悉「天母101」轉讓他人等語為李祥剛置辯。經查：
1.李祥剛、黃美築為知遠集團之總經理、總經理特助，均明知黃彩雲與至遠聯合公司簽訂「天母101」預售契約，係由李祥剛磋商，黃美築在旁接待，且李祥剛並同時簽立承諾書，黃彩雲則分別於98年12月23日、99年11月3日匯款1千萬元、1百萬元至李祥剛帳戶；而於100年2月間李祥剛之票據信用即遭註記，至遠聯合公司由李祥剛與黃美築出面，將「天母101」土地、建築執照出售黃學藤，其後黃彩雲始陸續匯款支付400萬元至李祥剛帳戶內，其中30萬元係由黃美築打電話告知黃彩雲後始付款等事實，除據李祥剛、黃美築供承在卷（見易1039卷三第67至69頁；他959卷第66頁反面），核與黃彩雲證述大致相符（見易1039卷三第208至221頁），且有名片影本、天母101預定買賣契約書、承諾書、支票、國泰世華銀行匯出匯款憑證、永豐商業銀行存款憑條、黃彩雲永豐商業銀行存摺影本、退票通知單、土地登記謄本、陳明澤之土地買賣契約書、黃學藤之不動產買賣契約書、票據信用資訊列印資料在卷可稽（見他3383卷第4、6、7至16、35、36、58至63頁；偵續一10卷第118、119、146至151頁；他10393卷二第18頁），此部分事實，首堪認定。
2.黃彩雲證稱：永豐銀行員工周翠芬介紹我去南京東路辦公室買房，因此認識李祥剛及黃美築，我原先下訂是購買「躍天母」，但是後來退訂，我就跟李祥剛及黃美築說要改買「天母陛下」（即天母101），但是擔心預售屋蓋出來沒有廣告漂亮，黃美築就說不要擔心，假如不喜歡的話可以幫我賣，李祥剛還說可以加倍買回，也就是我給的錢，他會還給我兩倍，所以就同時簽訂買賣合約、承諾書，我跟黃美築接觸比較多，100年3月30日我拿存摺給李祥剛、黃美築提領，但我存摺裡面只有270萬元，就問李祥剛剩下的30萬元能不能當我紅利，李祥剛有同意，但事後黃美築一直打電話給我，說這樣帳不平，一定要我補上30萬元，我後來才補了30萬元等語（見易1039卷三第205至244頁），而黃美築亦自承：是公司財務部門打電話給我，說還有餘款30萬元，我才會打電話給黃彩雲等語（見易1039卷三第226頁），核與黃彩雲所述相符，此節堪以認定。且以公司財務為何會告知黃美築尚有餘款「30萬元」，而非以契約總價金計算之餘款「3,665萬元」（即總價5,135萬元扣除黃彩雲已給付1,470萬元之餘款）？可見公司財務係以李祥剛承諾書1,500萬自備款之約定為計算；又黃彩雲先已支付之1,470萬元款項均係匯入李祥剛之個人帳戶，然公司財務部門仍予以承認屬黃彩雲已經支付之款項而為計算，是可認李祥剛承諾書係李祥剛代表至遠聯合公司所為之承諾，該份承諾書為至遠聯合公司所肯認。故李祥剛、黃美築及辯護人所述承諾書僅被告李祥剛個人行為云云，並無可採。
3.刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點，業已陷於錯誤，即有告知義務，然卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。本件李祥剛出具買回承諾書，倘買回契約已有不能履約之情事發生，李祥剛即具有告知之義務，倘仍隱匿該情，執意催告他方即黃彩雲單方履行契約義務，自屬不作為詐欺，殊不因黃彩雲簽署「天母101」買賣契約時之真意係買賣、抑或投資而有不同。李祥剛自承：100年年初有消息說政府要打房而且建商會倒閉一半，我的金主就提前在100年2月間抽走資金7、8億，才會導致我週轉不靈、支票跳票等語（見他3383卷第56頁反面），足見李祥剛於100年2月間資金週轉不靈，李祥剛、黃美築於100年2月間，已明顯無法依約交付「天母101」或履行買回承諾，此等無法履行之情事，核屬交易上重要事項，自應如實告知，其二人竟刻意隱瞞，單方要求黃彩雲履約給付金錢，極力促成無法達成之買回條件成就，顯有不作為詐欺甚明。
4.李祥剛、黃美築雖辯以：二人均非至遠聯合公司主事者云云。然：
⑴趙崇榮業已證稱：我與李祥剛都是知遠集團的人，集團旗
下有很多公司，有些公司是我與黃美築的，有些公司是李祥剛的，至遠聯合公司比較特別，同時有我與李祥剛的建案，我與黃美築都有出資至遠聯合公司，都是股東，我與黃美築是一體的，不需要我授權黃美築就可以作主等語（見易字867卷二第214、215頁，易字1039卷二第104頁），另方世明亦證稱：購買「天母101」建案土地是跟李祥剛談，我一直認為李祥剛就是代表至遠聯合公司，而黃美築在土地移轉過程中有跟我接洽，聯繫細節都是透過黃美築，簽約、用印時黃美築都會出現等語（見偵續一10卷一第110頁正反面），陳財發亦證稱：當黃學藤買「天母101」建案時，土地是陳澤明的、建築執照則是至遠聯合公司的，所以三方共同簽約，簽約時，我、黃學藤、黃美築及陳澤明都有在場，簽約過程及後續匯款流程均由黃美築聯繫等語（見偵續一10卷一第172至173頁反面），核與李祥剛陳稱：「天母101」建案出售予陳明澤及黃學藤時，都是我與黃美築去談的等情相符（見易字1039卷三第237、238頁）。參以至遠聯合公司於95年董事登記為黃美築之配偶趙崇榮，另股東即李祥剛之配偶廖錦紋，迄於96年間廖錦紋之部分即變更登記為「黃美築」，有至遠聯合公司變更登記表附卷為憑（見他10393卷一第111頁反面、113頁反面），且廖美賢證稱：當時周梅鈴與至遠聯合公司契約100年6月間退款的部分，要問黃美築，因為那時財務部是黃美築主導等語（見他10393卷二第132頁），足認黃美築有實際出資、擔任至遠聯合公司股東。是可知李祥剛、黃美築就至遠聯合公司所有之土地、建案均有對外代表之決定權限，且對於「天母101」建案出售一事，知之甚詳。雖趙崇榮其後改稱：我先前回答黃美築有出資是講錯云云，然以趙崇榮與黃美築間之配偶關係，其後趙崇榮空言改口，顯係維護黃美築，自無可採。
⑵黃美築雖再辯稱：僅在場倒茶，且黃彩雲亦不確定討論簽
約時黃美築是否在場云云，然黃美築已自承：李祥剛在跟黃彩雲談時，我都在旁邊倒茶聽他們講話，每次黃彩雲來都是我接觸等語（偵續642卷一第223頁反面；易1039卷三第225、226頁），又黃彩雲補繳餘款30萬元係黃美築通知乙節，已如前述，苟非黃美築有權決定公司財務運作，財務部門何需告知、商請黃美築致電客戶索取款項？再黃彩雲證稱：我有將存摺交付李祥剛、黃美築取款等語，核與李祥剛證稱：最後400萬元，是黃彩雲拿存摺給黃美築匯款到我的戶頭等語相符（見易字1039卷三第239頁），足見黃美築尚有催繳、經手黃彩雲支付款項之事，所辯均不知情云云，顯僅事後卸責之詞。至黃彩雲於原審作證時，因距離本案發生已相隔多年，記憶伴隨時間經過而淡忘，就部分案情細節已不甚肯定，然此亦無法為有利於黃美築之認定。
5.李祥剛雖辯稱：已告知黃彩雲「天母101」出售他人云云，並舉支票上記載「轉讓款」為佐。然李祥剛前已供稱：不確定有無告知黃彩雲建案無法進行等語（見他3383卷第57頁），嗣又改口稱確有告知云云，所述前後不一，已難盡信，而支票係李祥剛交付黃彩雲，縱記載「轉讓」亦係指李祥剛承諾書中之2倍價格買回承諾之轉讓（詳後述不另為無罪部分），實與「天母101」轉讓予陳明澤或黃學藤無涉，辯護意旨顯有誤會。
6.綜上，李祥剛、黃美築此部分犯行，事證明確，均堪認定。㈢事實欄一㈢部分（即陳鎮及林天源部分)：訊據李祥剛就於前揭
時地以長安東路房地為擔保，以協議買回之方式，向汪添進借款，後又與陳鎮、林天源以同一標的簽訂買賣契約，陳鎮、林天源先行支付1,000萬元、750萬元簽約定金後，李祥剛並未將定金用以清償借款，後因並未清償借款而經汪添進實現擔保，在長安東路房地上為汪添進指定之元邦公司設定最高限額抵押，其後李祥剛仍以陳鎮及林天源未依約備妥核貸通知書為由，沒收陳鎮、林天源前開定金等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，然仍矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：簽約前已經出示汪添進借款、及買回協議給陳鎮、林天源閱覽，二人知悉長安東路房地上尚有汪添進3千萬元之抵押權，本件如依約取得全部價金，即能清償汪添進借款、塗銷抵押，而履行買賣契約，汪添進並無買屋真意，補充協議僅為借款擔保，故並非一屋二賣，而陳鎮及林天源違約在先，本得沒收簽約定金，本件應係民事糾紛云云。經查：
1.李祥剛為至遠營造公司之實際負責人，至遠營造公司前以長安東路房地為擔保，將長安東路房地以附買回條件（即清償債務返還擔保）之方式出賣汪添進，借得8千萬元，然屆期並未清償債務，汪添進遂於長安東路房地上為元邦公司設定5,000萬元之最高限額抵押權，另亦以長安東路房地為標的，與陳鎮及林天源簽訂買賣契約，陳鎮、林天源並支付1千萬元及750萬元簽約款，其後李祥剛即以存證信函通知，以未依約備妥核貸通知書為由沒收前開簽約金等事實，除據李祥剛供承在卷（見易1039卷三第74至76頁；他5018卷第32、33頁；他10095卷第49頁反面），核與陳鎮及林天源、汪添進證述相符（見偵續642卷卷二第140至143頁；易1039卷四第147至174頁），並有長安東路房地不動產買賣契約書、增補契約書、土地及建物登記第二類謄本、存證信函、上海商業儲蓄銀行信託契約書及買賣附買回協議書、增補協議書在卷可稽（見他5018卷第6至21頁；他10095卷第8至15、24至3
2、34頁；偵16717卷第7至38頁），此部分事實，首堪認定。
2.汪添進證稱：100年間，李祥剛透過黃美築來向我借錢，黃美築及李祥剛、李長遠，分別代表美築公司、創意世家公司及至遠營造公司，約定以5筆房地（含長安東路房地）借款1億8千多萬元，並約定如果屆期沒有還款，房屋就歸我所有，但是後來我要把房屋登記到我名下時，黃美築就說為了避免奢侈稅，必須要先過戶給即是美築公司、再過戶給我，我答應之後，要再過戶時，發現有1家圓方創新公司將房地註記有訴訟，房子無法過戶、又沒還錢，所以我對黃美築提告詐欺、拍賣；我將本案上開2筆房地設定信託給元邦公司之後，林天源有來找我，我有說如果林天源給我5,000多萬元的話，我願意轉讓房地抵押權，但是後來林天源沒有付款也沒有談成等語（見易1039卷四第105至153頁）。是李祥剛與汪添進約定，如未清償借款時，長安東路房地應歸汪添進所有。
3.然林天源證稱：我與陳鎮一起去找李祥剛談購屋，只有簽約當天是由陳鎮代表我去簽約，當時李祥剛有提到蓋房子需要錢，土地及房屋有向銀行融資，但沒有提到有附買回的事情，原本約定履約保證銀行是上海商銀，但李祥剛說要換為板信商銀，後來我、陳鎮帶了408萬元、158萬元要履約，李祥剛公司的人說履約保證合約還沒有跟銀行溝通好，後來又通知我要給付所有的尾款共4,000多萬元現金或是核貸通知書，才能由銀行做履約保證，我如果有現金4,000多萬元又何必核貸，拖了15天，至遠營造公司就發存證信函說要沒收我的簽約款。事後我透過友人，才得知上海商銀的信託是李祥剛、汪添進有買賣附買回關係，我就去找汪添進，但是汪添進說因為李祥剛都沒有還錢，所以要每戶給5,500萬元，才同意過戶房地，然我已經另外支付簽約金給李祥剛了，所以無法接受汪添進的條件等語（見易1039卷四第159至165頁）。又陳鎮證稱：李祥剛在跟我簽約時並沒有揭露有關買賣附買回協議之資訊，我在101年3月8日接到至遠營造公司通知房地已經過戶給美築公司，我就在101年3月14日委託林天源去至遠營造公司繳納第2期的備證款及過戶款，但至遠營造公司就傳真一份板信銀行的履約保證契約，其中第3條第1項第2款要求第2期款是以現金支付4,158萬元，我認為這與原來的約定不符，才去調了房地登記謄本，發現在101年2月15日已經有設定最高限額抵押權5千萬元予元邦公司，我去找元邦公司，元邦公司說早就與李祥剛簽訂買賣附買回之契約，汪添進說如果房地要過戶必須要給他5,500萬元，但是我已經付1千萬元的簽約款，不可能再付5,500萬元，之後就收到存證信函說要沒收簽約金等語（見他10095卷第54至55頁反面；偵續642卷卷二第141頁）。汪添進則證稱：我將本案上開2筆房地設定信託給元邦公司之後，林天源有來找我，我有說如果林天源給我5,000多萬元的話，我願意轉讓房地抵押權，但是後來林天源沒有付款也沒有談成等語（見易1039卷四第105至153頁），此核與林天源及陳鎮前述事後查登記始知悉有汪添進、而找汪添進商談等情相符，且以常情相參，林天源、陳鎮若事前知悉長安東路房地上另有李祥與汪添進簽訂之附買回協議，若欲買賣該標的，應將汪添進納入契約之當事人始有保障，以汪添進行使其擔保、抵押，況林天源及陳鎮之職業分別為房仲及律師，對於此等風險更較諸一般人清楚，實難想像於事前知悉買賣標的上附有負擔，會未為任何「不受汪添進影響」之協議條款、逕與李祥剛簽約。是可認李祥剛未於簽約前將長安東路房地上仍有汪添進簽訂之附買回協議乙事告知林天源及陳鎮，而此為所有權買賣之交易重大事項，其消極隱匿，顯有不作為詐欺甚明。李祥剛所辯已告知云云，顯與事實相悖，洵無可採。
4.至李祥剛雖以：並無一屋二賣，汪添進迄今未取得房地所有權云云，然縱李祥剛前開附買回協議目的係為借款，惟既已明確約定如未還款權利將歸汪添進所有，對於林天源、陳鎮買賣標的物交付、移轉請求權即具「物之重大瑕疵」，實不因該「瑕疵」之法律本質為何、或為「買賣」與否而有差異。此外，依汪添進前開證述內容，汪添進前已欲為移轉所有權移轉登記未果，進而對登記名義相關人即黃美築提出訴訟，是汪添進僅因客觀上行使權利受阻，而未能取得長安東路房地所有權，並非有何約定不會取得所有權。上開所辯洵無足採。
5.李祥剛另以：林天源及陳鎮支付全部價金者，即足以清償對於汪添進之債務云云，然李祥剛自承：100年2月時遭金主抽回7、8億資金而週轉不靈等語（見他959卷第56頁反面），而100年7月間李祥剛支票信用業經通報為拒絕往來戶乙節，有票據信用連結作業查詢資料在卷可考（見他10393卷二第18頁），故李祥剛、至遠營造公司於100年7月間向汪添進借款時，顯已無力以自有資金償還借款。又依李祥剛與汪添進簽訂之附買回協議約定：買回房地時，除各房地上擔保之4千萬元借款外，每房地各應加給432萬元等情，有前揭附買回協議在卷可考，則欲買回長安東路房地，李祥剛或至遠營造公司共應給付8,864萬元，然李祥剛自承：林天源及陳鎮交付之1,750萬元簽約金並未轉交汪添進清償債務，另與汪添進約定以房屋抵押後，即未清償任何本金或利息等語（見他10095卷第50頁，易1039卷五第487頁），佐以前揭土地及建物謄本均載明於101年2月15日設定5,000萬元之最高限額抵押權予元邦公司乙節，是林天源、陳鎮買得樂群二路之價金為1億316萬元計算，扣除業已支付之簽約金1,750萬元，林天源、陳鎮至多僅需再支付8,566萬元，則縱林天源、陳鎮支付全部尾款全數轉交汪添進後，仍無法支應對汪添進買回協議應交付汪添進之總額，而無法取回長安東路房地至明，是李祥剛於收得簽約金後仍未清償汪添進借款、以求取回長安東路房地，此舉適可證明李祥剛不欲履行與林天源、陳鎮買賣契約之意甚明。李祥剛辯稱：餘款足以支應取回樂群二路云云，顯係卸責之詞。
6.陳鎮證稱：接獲變更履約保證條件通知後，李祥剛表示這是汪添進的意思，並稱願意幫忙和汪添進溝通，我有同意與汪添進協商，沒有想到101年3月23日竟然收到存證信函說我違約要沒收簽約金，李祥剛用緩兵之計騙我，根本不願配合辦貸款等語（見偵續642卷二第142、143頁），有板信商銀之買賣價金信託合約附卷可佐（見偵續642卷一第209至215頁），李祥剛亦自承：是我希望變更履約保證銀行，改成板信商銀，並傳真給陳鎮等語（見他10095卷第50頁反面至第51頁）。而陳鎮與李祥剛簽訂買賣契約時，已明確約定陳鎮預計貸款4千萬元以清償部分價款等情，有前揭買賣契約書附卷為憑（見他10095卷第10頁），李祥剛明知上情，且就長安東路房地均因自己債務之事由，早於101年2月間分別設定最高限額抵押權各5,000萬元，自難獲得銀行4千萬元貸款乙節知之甚棯，卻仍以現金、或核貸通知書為履約保證，顯以買受人無法達成之條件為變更，其不欲履行契約之意甚明，顯然僅在偽以正當化其前揭詐欺取財之手段而已。辯護人辯稱：係依約沒收而非刁難云云，顯無可採。
7.綜上，李祥剛此部分犯行，事證明確，所辯顯不足採，應予依法論科。
二、法律變更㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡李祥剛為事實欄一㈠之行為後，刑法第342條業於103年6月18
日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第342條第1項則規定：「他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後背信之罰金刑提高為「五十萬元以下罰金」，是行為後之法律並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用李祥剛行為時之法律，合先敘明。
㈢李祥剛、黃美築為事實欄一㈡及李祥剛為事實欄一㈢之行為後
，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後詐欺之罰金刑提高為「五十萬元以下罰金」，是行為後之法律並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用李祥剛、黃美築行為時之法律。
三、論罪㈠事實欄一㈠之部分：
1.核李祥剛之行為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
2.起訴意旨雖認李祥剛此部分係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟查起訴意旨雖認李祥剛與李耕宇、李劉幼約定之內容均為詐取長安東路房地之詐術，然並未舉證以證明李祥剛於與李耕宇、李劉幼約定時，即有詐欺之犯意，自不能僅以嗣後李祥剛因經濟困窘未履行契約內容即遽認被告李祥剛於先前行為即時有詐欺取財之犯意，起訴意旨自有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，經於審理中告知上揭法條（見易867卷一第206頁反面，卷四第224頁），無礙於李祥剛防禦權行使，爰依法變更起訴法條。
㈡事實欄一㈡之部分：
1.核李祥剛、黃美築之行為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
2.李祥剛、黃美築就此部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
3.李祥剛、黃美築就此部分係基於詐欺取財之單一犯意，於密接時間，先後為不作為詐欺，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。㈢事實欄一㈢之部分：核李祥剛之行為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈣李祥剛就上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分㈠追加起訴意旨另以：李祥剛、黃美築2人於98年間，向黃彩雲
訛稱：至遠聯合公司正在投資興建「天母陛下」建案（基地坐落在臺北市○○區○○路0○段000地號土地，後改建案名稱為「天母101」，下稱天母101建案），因投資初期亟需資金，黃彩雲如可先期投資1,500萬元，購買天母101建案之房地產，俟建案使用執照核發後，建案價格必定會上揚，並承諾屆時會將黃彩雲所投資之金額，以兩倍價金購回房地產等語，致黃彩雲不疑有他，於98年12月23日，在至遠聯合公司與李祥剛、黃美築簽訂「房屋、土地、車位預訂買賣契約書」，以購買天母101建案B棟12樓及2個地下室停車位（下稱系爭天母101房地）之方式投資，且李祥剛於同日簽署承諾書，言明「承諾於使用（誤書為『始用』）執照取得後，以本約總價加已繳自備款金額，買回本約房地」，藉以取信黃彩雲，於事實欄一之㈡所示，於98年12月23日給付價金1,000萬元、99年11月3日支付100萬元至李祥剛個人之合作金庫、永豐銀行帳戶（帳號：00000000000000）（詳前事實欄一㈡簽約部分所述）。因認李祥剛、黃美築此部分亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
㈡追加起訴意旨認李祥剛、黃美築此部分屬施用詐術，無非係
以：至遠聯合公司98年度營業活動現金流出7億9,918萬5,363元、融資活動現金流入7億9,073萬6,556元，顯見至遠聯合公司於98年度主要以短期借款支應營業活動支出；98年底流動負債比率為92.9％（流動負債合計2,071,661,109元÷負債與股東權益總額2,229,110,008元），顯見至遠聯合公司主要資金來源為舉債經營，具有短期內籌措資金以償還資金壓力；99年度營業活動現金流入5億1,047萬7,595元、融資活動現金流出6億3,751萬7,531元，顯見至遠聯合公司於99年度營業活動不足以支付融資活動支出；上開數據可知至遠聯合公司於98年期間內部營運所產生的現金根本不足以支付所有營業與投資之需，並有短期還款壓力，對資金需求恐急，已有發生財務危機之虞，可認李祥剛、黃美築2人並無履約之可能及真意等語。然：
1.至遠聯合公司稅務代理人會計師謝煥枝證稱：我簽證過程中可以看到創意世家公司的負債，創意世家公司雖有貸款，但是以當時經營狀況，不算異常高額，蓋房子一定有建築、土地融資，房子賣完債就還清了等語（見易1039卷三第125頁）。而由創意世家公司98年度資產負債表、現金流量表等報表觀之，該公司於98年度營業活動現金流入金額為66,248,964元、融資活動現金流出金額為91,940,000元，而98年底之流動負債比率為92.7％（計算式：流動負債合計1,076,600,438÷負債與股東權益總額1,161,326,095），有創意世家公司財務報表附卷可稽（見他139卷一第207至211頁），經比較至遠聯合公司、創意世家公司上開財務資訊，創意世家公司現金流出大於現金流入之差額，遠大於至遠聯合公司，而流動負債比率數字則相當接近，是謝煥枝依其會計專業評估，尚認為創意世家公司之負債並無異常，足見至遠聯合公司上開數據亦非異常，上開追加起訴意旨已難採憑。
2.又負債偏高及現金短少，均非無可能於建案成功興建出售後償還甚至獲利而有現金流入，僅以現金短少及負債比例偏高是否能認定確無週轉可能，尚非無疑，追加意旨又未證明在建築同業間上開比率是否常態或有何異常，逕認有財務危機之餘已有速斷之嫌。況追加起訴意旨所稱「發生財務危機之虞」，僅表示可能發生財務危機之意，業與施用詐術無涉，是部分追加起訴意旨難認可採。
3.綜上，追加起訴意旨此部分所舉之證據，並無法證明於98年間至遠聯合公司確已週轉不靈，且李祥剛、黃美築2人於98年已無興建「天母101」之真意。
㈢又黃彩雲支付總額為1,500萬元，核與買回承諾書之門檻同，
黃彩雲業證稱：李祥剛在我交付1,100萬元後，就交給我2,200萬元之支票，我在上面親書「轉讓款」等語（見易1039卷三第213、214頁），並有8張總面額2,200萬元連號支票在卷為憑（見他3383卷第14頁），是以黃彩雲收得李祥剛2倍金額支票之行為觀之，黃彩雲應有意以約定之2倍價格回售「天母101」，雖於99年11月時「天母101」已出售而無交屋予黃彩雲之可能，尚不能排除李祥剛、黃美築仍得以2倍價買回方式以履行對黃彩雲購回約定之可能，故此時仍難認定李祥剛、黃美築有對黃彩雲施以詐術而取得財物之犯意。
㈣綜上，無證據證明此追加起訴意旨部分所指李祥剛、黃美築
之犯嫌，然上述部分如成立犯罪，依追加起訴意旨所載認與事實欄一㈡李祥剛、黃美築共同詐欺取財有罪部分有實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
參、駁回上訴之理由：
一、原審就事實欄一㈠部分引用修正前刑法第342條第1項、事實欄一㈡㈢部分適用修正前刑法第339條第1項等規定，以⑴行為人之責任為基礎，審酌李祥剛上揭詐欺、背信及黃美築上揭詐欺之行為，分別造成李劉幼、黃彩雲、林天源、陳鎮鉅額損害之結果，犯罪情節甚鉅，實值非難，又黃美築之參與情節相較於李祥剛為輕，且李祥剛、黃美築犯後均矢口否認犯行，又未與李劉幼、黃彩雲、林天源、陳鎮和解或盡力賠償損害，犯後態度非佳，而李祥剛如附表所示之犯罪所得金額猶鉅，黃美築尚無證據証明有犯罪所得，兼衡李祥剛臺北工專畢業之智識程度，目前無業，子女皆已成年；黃美築家管、國中肄業之智識程度，子女均成年等生活狀況（見易1039卷五第489頁、本院卷第99頁）及其等素行等一切情狀，分別量處如附表原審判決之罪名及宣告刑欄所示之刑，並就李祥剛部分另合併定應執行有期徒刑7年6月；另⑵就沒收部分說明適用修正後裁判時之法律，①事實欄一㈠部分：李祥剛以長安東路房地擔保1億1,200萬元借款債務，其後經實現擔保以清償個人債務，業經認定如前，是該抵銷債務額為李祥剛此部分之犯罪所得，是爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又雖李劉幼於簽約時業已經由李祥剛處取得現金1,000萬元及嗣後以支票兌現915萬元支票，然此部分係李祥剛承諾李劉幼之保證利益1,900萬元等情，業如上述，此部分並非李祥剛返還李劉幼而係依約給付，自無庸於上開犯罪所得中扣除；②事實欄一㈡部分：李祥剛、黃美築隱匿交易重大事實，致黃彩雲匯款400萬元至李祥剛個人帳戶內，業經認定如前，堪認李祥剛為實際支配該犯罪所得之人，此部分尚無證據證明李祥剛、黃美築間已為犯罪所得為分配，爰依上開規定，僅對李祥剛為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；③陳鎮及林天源因李祥剛隱匿交易重大事項，而定約給付1,000萬元及750萬元簽約金，係匯入至遠營造公司帳戶內，然李祥剛自承為至遠營造公司之實際負責人，而至遠營造公司設立迄今均為一人董事之有限公司，且由被告李祥剛之子李長遠擔任董事，有至遠營造公司之登記資料在卷可考（見易1039公司資料卷第67至118頁），佐以李祥剛自承：伊是至遠營造公司實際負責人；已將陳鎮及林天源所給付款項用來支付至遠營造公司、創意世家公司等款項等語（見易1039卷三第74頁，卷五第487頁），堪認李祥剛確有實際支配管理上開款項，故應對李祥剛為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自無庸由至遠營造公司參與沒收程序之必要；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴意旨略以：事實欄一㈢部分李祥剛矢口否認犯行、迄今未償還犯罪所得，量刑僅為2年6月或有過輕云云。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，並其所定應執行刑部分與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。是核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，則檢察官就事實欄一㈢部分李祥剛量刑之上訴為無理由，應予駁回。
三、被告上訴部分㈠李祥剛上訴理由：
1.事實欄一㈠部分：⑴李耕宇證稱：李祥剛提出將「帝圖」賣給李劉幼來擔保
長安東路房地返還，約定以兩年為期限，如長安東路房地無法完成都更，就帝圖、長安東路房地相互買回，我覺得如果沒有辦法買回長安東路房地，至少還有帝圖可以當擔保，但帝圖才剛挖地基，所以我就要求再拿其他來擔保，李祥剛才又拿出「芥川賞」，帝圖如果有問題，就可以把芥川賞過戶給李劉幼，才會同時簽訂四份買賣契約等語，是可認李劉幼確實有就帝圖、長安東路房地成立買賣契約之真意，其中「長安東路房地無法完成都更」僅為買回之停止條件，在停止條件未成就前契約均屬有效成立，而李祥剛自得處分名下資產。
⑵李祥剛與李劉幼簽約後，業已收得3,530萬元買賣價金（
100萬元支票、增值稅5,056,663元、匯款29,243,337），可確認雙方真意。至於李劉幼交付3,000萬元予李祥剛，自係未履行另買賣契約三之價金，難以此相抵銷。
2.事實欄一㈡部分：黃彩雲前即已有投資經驗，投資前早已知悉至遠公司早有資金缺口、同時進行多項建案，方會以顯高於定存、股票、基金之獲利邀請黃彩雲挹注資金，黃彩雲明知高獲利高風險仍決定參與，不能僅以事後未獲清償即認詐欺。況黃彩雲親自於支票下方註記「茲收到天母101房屋土地轉讓款」，可認李祥剛早已告知天母101房地轉讓他人之事實，並無不作為詐欺。
3.事實欄一㈢部分：⑴李祥剛固代表至遠公司於100年7月9日與汪添進簽訂協議
書，約定汪添進以8千萬元購買長安東路房地，然此為借款擔保，汪添進並無取得房地之意思，且迄今亦尚未取得，故並無一屋二賣之事。
⑵林天源、陳鎮於100年7月23日簽約時附具之同日查詢地
籍資料即載明尚有第三人汪添進於100年7月21日3千萬元最高限額抵押，且二人買賣價金為各5,158萬元（合計10,316萬元），倘以一般債務額為最高限額抵押額之8成計算，上開價金足以清償前開最高限額抵押，而塗銷汪添進之抵押權設定，是縱李祥剛以長安東路房地為抵押擔保，亦因取得價金而為清償，自無實現抵押之必要，而無詐術可言。至於要求提供銀行核貸通知數本為契約之約定，難認有何難以履行，故本件應屬民事買賣糾紛。
⑶且本件因詐欺請求侵權行為損害賠償事件，業經臺灣臺
北地方法院以110年度重訴字第59號民事判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，更可認原審認定李祥剛詐欺，實屬率斷。
㈡黃美築上訴理由（就事實欄一㈡部分）
1.黃美築僅係公關、業務行政經理，無須參與經營。而黃彩雲屬民間金主、投資客，經由永豐銀行經理居間，而與李祥剛磋商達成購買「天母101」Ｂ棟12樓以為投資，李祥剛並簽具買回承諾書，上開行為黃美築並未參與。黃彩雲就黃美築是否在場乙節，均以「應該在場、應該有、應該是在」回答，顯係明知黃美築不在場。本件係以消極詐欺為行為，原審認定黃美築參與訂約過程，而具有消極詐欺之保證人地位為論，已不正確。黃美築依據只是將天母101建案於99年間出售陳明澤、黃學藤，其後相關處理為李祥剛負責，黃美築並不知悉，李祥剛究竟有無告知，核與黃美築無涉。
2.而黃彩雲為投資客並非一般房屋買賣者，對於高利潤高風險有相當之經歷，原審混淆黃彩雲真意為買賣、或投資，導致保證人地位、內容之不同性，實無法由黃美築於簽約時與黃彩雲之何等約定，推論黃美築有何等保證人地位。
況以黃美築之公關職務，亦不負責有關公司處分天母101買賣標的資產訊息之傳遞工作，自無保證人告知義務。
3.黃美築要求黃彩雲補足餘款30萬元部分，係因黃彩雲業已與李祥剛達成合議，價差部分為黃彩雲之紅利，但因財務部通知黃美築聯絡黃彩雲仍應補足，是該30萬元為紅利並非價金，業已與房屋出售無因果關係。況天母101建案最後沒有進行致本件無法履行時，李祥剛就開支票給黃彩雲以為退款、交易約定保證，但後來因為政府打房導致金主在100年2月間抽走資金才跳票，故本件債務已然轉換為李祥剛交付之支票債務，此由支票中「轉讓」之意係指「2倍價格買回承諾書」並非天母101建案轉賣陳明澤、黃學藤可知。故黃美築先前要求補足餘款30萬元部分，業已與支票債務脫離而無關連。
4.黃彩雲之500萬元匯款，均進入李祥剛帳戶，並非黃美築收取，亦與至遠公司無涉。
㈢然查：
1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原審判決就上開已詳細敘明，與一般之經驗論理法則無違，實無李祥剛、黃美築所指之違誤。
2.就事實欄一㈡：⑴黃美築係實際參與至遠聯合公司財務乙節，業經李祥剛
證稱：黃彩雲是要跟至遠聯合公司買房子。是黃彩雲的窗口是黃美築，黃彩雲其後繼續付款，是黃美築談的，所以黃彩雲存摺印章是交給黃美築提領（見偵續一10卷一第241頁、易1039卷三第67、235頁），且郭盈成亦證稱：依據標準流程，業務帶客戶回去，最後由主管做決定，包括價金，當時負責簽約的主管就是李祥剛、黃美築，在99年農曆年前後，黃美築由特助升官為副總等語（見易1039卷五第96頁）；復方世明亦證稱：陳明澤以6億4千7百萬元買斷「天母101」案土地，是由我、陳明澤、李祥剛、黃美築談，李祥剛代表至遠聯合公司，黃美築為李祥剛秘書，方世民聯繫細節都是透過黃美築等語（見偵續一10卷一第109頁），陳明澤也証稱：我簽約、用印時黃美築都會出現等語（見偵續一10卷一第110頁），陳財發更證稱：簽約時有黃學藤、黃美築、陳明澤、龍騰財務長、代書，不確定李祥剛有無在場，買賣細節是財務長與黃美築比較清楚，簽約、匯款流程是由黃美築負責聯繫，簽約為趙崇榮等語（見偵續一10卷一第172頁）。是可認黃美築實際擔任至遠聯合公司之財務，故相關簽約、匯款金流均需透過黃美築。黃美築辯稱：並未實際參與至遠聯合公司云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⑵就黃彩雲係購買附有加價買回保證利益約定之天母101房
地乙節，業經認定如前，無論其係基於投資、或自住、或本件具有高風險利潤等，均在契約自由之範疇內，非可謂因契約風險高、利潤高，契約過程中即無詐欺可能。況本件認定係「李祥剛、黃美築二人明知己方契約無履行可能後，仍要求黃彩雲完成契約約定所餘匯款」之部分，此與本件之利潤風險高低、或契約之本質為何無涉，是李祥剛、黃美築爭執本件契約性質以為上訴，為無理由。
3.就事實欄一㈢之部分：⑴李祥剛固主張依據一般債務額最高限額抵押之8成計算，
本件價金足以清償最高限額抵押、而塗銷汪添進之抵押權設定云云，然李祥剛上開「8成計算得以塗銷抵押權設定登記」，純屬個人之臆測，無何依據。而以長安東路房地買賣價金1億316萬元扣除業已支付之1,750萬元後，因該款項並未用以清償汪添進，是此長安東路房地餘款固有8,566萬元，仍不足汪添進、元邦公司原與李祥剛約定之買回價格8,432萬元、延長補償金、遲延利息等總計之1億元最高限額抵押登記所擔保之債權及其相關費用總額。是李祥剛以此推論本件仍有履約可能云云，顯屬無據。
⑵至就所舉本件之因詐欺請求侵權行為損害賠償事件，業
經臺灣臺北地方法院以110年度重訴字第59號民事判決原告之訴及假執行之聲請均駁回乙節，非可拘束本院相關事實之認定，自不待言。
4.其餘李祥剛、黃美築提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，仍不足以使本院對於被告產生有罪之確信。李祥剛、黃美築提起此部分上訴，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。
貳、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、李祥剛、黃美築被訴共同對周梅鈴詐欺取財部分（即追加起訴書事實欄一㈡之部分）
一、追加起訴意旨略以：李祥剛、黃美築明知知遠集團及個人資金財務狀況面臨窘困，需錢孔急，並無完成預售屋之履約能力及意願，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於98年12月間，在至遠聯合公司，向周梅鈴詐稱：
至遠聯合公司所推出興建在○○市○○區○○○○○○○○○○○○○○地○○○○○市○○區○○段○○段000○000○00000地號，下稱「揚名天母」建案）保證於1年內完工及交屋，可使周梅鈴享有舊屋換新屋之自用住宅重購退稅規定，且於99年4月底前，付清房屋價款，可享有每100萬元折扣30萬元之優惠，並保證至遠聯合公司財務健全，不會有問題等語，致周梅鈴陷於錯誤，分別於99年1月1日與黃美築簽訂「預約單」、於同月30日與至遠聯合公司簽署「房屋、土地、車位預訂買賣契約書」，並陸續給付訂金120萬元、簽約金480萬元，並於同年4月29日付清尾款800萬元（即分別於99年1月5日至同年4月29日間，支付面額總計1,400萬元之支票共8張予至遠聯合公司），以購買揚名天母建案第A棟3樓預售屋1戶。惟至遠聯合公司收到款項後，遲遲未動工，更於100年6月29日將揚名天母建案整筆出售予張立仁、王大鈞。嗣經周梅鈴詢問，李祥剛明知早已出售他人，無法辦理過戶，仍於100年12月24日再佯以立據承諾「如無法於101年1月15日辦理房屋過戶，同意賠償購屋稅款31萬元之損失」等語，再於101年8月17日開立本票1,400萬元退款，然迄今仍未履行賠償及還款責任，周梅鈴方悉受騙。因認李祥剛、黃美築涉犯詐欺取財罪嫌等語。
二、檢察官認李祥剛、黃美築2人涉犯上開罪嫌，無非係以李祥剛、黃美築之供述、及趙崇榮、周梅鈴、廖美賢之證述，並有揚名天母建案廣告、至遠聯合公司99及98年度財務報表暨會計師查核報告書、預約單、李祥剛手寫文件、房屋、土地、車位預訂買賣契約書、支票、收款證明、異動索引查詢資料、票據信用資訊連結作業、承諾書、本票等為其主要論據。訊據李祥剛、黃美築就98年12月間周梅鈴與至遠聯合公司簽訂「揚名天母」建案預售買賣契約，且支付價金予至遠聯合公司，其後於100年6月間陽明天母建案則另出售予張立仁、王大鈞，李祥剛則於100年12月出具承諾書、101年8月交付本票予周梅鈴等事實，固均坦承不諱，惟均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，李祥剛以：周梅鈴簽約時公司財務健全，是後來公司財務出狀況，才會在100年間出售建案，出具承諾書是願意賠償周梅鈴稅務的損失，開本票是因為當時建案已經出售，用來擔保周梅鈴拿到賠償，沒有詐欺取財，公司事後也有處理退款程序，100年6月9日係由羅姝媖提領現金，是公司內部有人侵吞款項才無法完成退款，此部分僅是單純民事債務不履行，非刑事犯罪等語置辯。黃美築則以：合約內容是周梅鈴跟李祥剛、業務郭盈成談的，我只是知遠集團之職員，協助行政事務、客戶接待及公關，雖然有在預約單上簽名，但此為行政經理必須流程，並非確認實際買賣價金，且「揚名天母」於周梅鈴簽約後，仍有繼續施工，而公訴意旨所稱之折扣條件，並非我所提，亦不知悉李祥剛有出具承諾書等語置辯。
三、經查：㈠李祥剛於98年12月間與周梅鈴洽談「揚名天母」建案買賣，
黃美築在周梅鈴預約單上簽名後，99年1月30日周梅鈴與至遠聯合公司簽訂「揚名天母」建案買賣契約，於99年4月29日前陸續給付共1,400萬元價金，後於100年6月29日「揚名天母」建案出售移轉登記予不知情之張立仁、王大鈞，李祥剛則於100年12月24日承諾賠償周梅鈴稅款損失，並於101年8月17日交付1,400萬元本票予周梅鈴，然周梅鈴並沒有獲得賠償等事實，業據李祥剛、黃美築供承在卷（見易1039卷四第27、36至40頁），核與周梅鈴證述情節相符（見易1039卷四第9至45頁），並有「揚名天母」廣告、預約單、買賣契約、收款證明及支票影本、承諾書、本票、臺北市士林地政事務所網路申領異動索引附卷可參（見他10393卷卷一第10至75頁；偵2236卷第241至242頁），此部分事實，首堪認定。
㈡就追加起訴書認依至遠聯合公司財務報表可知至遠聯合公司
於98年間已生財務危機之虞此節容有誤會，已如前述。又100年7月間李祥剛、至遠聯合公司票據雖經拒絕往來，然此又為本件締約1年後始發生之事項，無法以此嗣後週轉不靈回溯認定締約時即有不履約之詐欺故意。是以至遠聯合公司之財務、或個人、法人之票據信用資料，無法為不利於李祥剛、黃美築之認定。
㈢再由李祥剛事後之承諾書、本票言，此承諾書為承認賠償之
文件，僅係表明李祥剛願意賠償周梅鈴之稅款損失，且周梅鈴證稱：我知道「揚名天母」賣給別人後，在至遠聯合公司總部碰到同樣買屋的人提到李祥剛有開本票賠償，所以我也要求李祥剛開本票給我等語（見易1039卷四第16頁），足見李祥剛係應周梅鈴之要求始以本票擔保賠償，此尚難認係李祥剛積極行使詐術。
㈣又趙崇榮證稱：揚名天母建案有動工，有做基礎工程及連續
壁前置導溝，之後準備賣掉就停工，之後不到1個月就賣掉等語（見易1039卷四第219頁），是可認揚名天母建案並非無任何動工，尚難認李祥剛簽約時，即無履約之意。㈤綜上，依追加起訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法，尚
不足以證明被告李祥剛、黃美築有起訴意旨所指犯行，既不能說服本院形成周梅鈴購買「揚名天母」建案時受有詐術之心證，自應為被告2人無罪之諭知，以免冤抑。
肆、李祥剛被訴涉嫌對謝煥枝詐欺取財部分（即追加起訴書事實欄一㈢之部分）
一、公訴意旨略以：李祥剛明知無履約之意願，竟意圖為自己不法之所有，於98年7月間，在創意世家公司，向謝煥枝諉稱：投資開發基地在○○市○○區○○段0○段000○000地號之牯嶺街土地興建住宅案（下稱牯嶺街房地開發案）可獲得極高報酬等語，致謝煥枝陷於錯誤，於98年8月3日，在創意世家公司與被告李祥剛簽署「牯嶺街住宅合作開發契約書」，約定謝煥枝出資1,000萬元、持有投資比例20％，李祥剛則負責執行購買土地、興建房屋銷售、按總銷售金額分配利潤等事宜，並由創意世家公司負責興建建物。嗣於100年11月9日牯嶺街房地未興建完成前，李祥剛在未告知謝煥枝之情形下，即以4億8,000萬元出售系爭牯嶺街房地予百鉅國際開發股份有限公司（下稱百鉅公司），且未依約按總銷售金額分配利潤與謝煥枝，經謝煥枝請求結算投資款及分配利潤，並寄發律師函催討，李祥剛均置之不理，並否認上開契約書之成立，謝煥枝始悉受騙，因認李祥剛涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、檢察官認被告李祥剛涉有上開罪嫌，無非係以李祥剛之供述，謝煥枝、陳民傑、梁銀鑾、李秋貴及蘇清池之證述，並有合建分售契約書、牯嶺街住宅合作開發契約書、支票、不動產買賣契約書、臺北市古亭地政事務所函、創意世家公司100年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書、圓平法律事務所函、謝煥枝自結之損益計算表及102年度偵字第8206號卷宗等為其主要論據。訊據李祥剛固坦承於98年間與謝煥枝簽訂牯嶺街房地合作開發契約書，收受1千萬元投資款，後於100年11月間出售牯嶺街房地予百鉅公司等事實，然堅詞否認有何詐欺犯行，而以：本件為謝煥枝主動詢問，而與謝煥枝簽約時，創意世家公司業已取得建築執照，收受之投資款也投入房地開發、進行建築工程，並無任何欺瞞，實係其後100年11月間創意世家公司已經退票且積欠上海商業銀行2億元貸款，無力興建牯嶺街開發案，才將牯嶺街房地出售還債，其後與百鉅公司和解，李祥剛及創意世家公司遭百鉅公司求償1億8,703萬多元，與謝煥枝自己計算之損益不合，是本件純係民事債務糾紛等語置辯。
三、經查：㈠追加起訴意旨認李祥剛有此部分犯嫌，無非係以李祥剛向謝
煥枝諉稱：「可獲得極高報酬」，為施以詐術等情。然謝煥枝已證稱：我從96年開始為李祥剛集團的公司辦理稅務、財務簽證，因此知悉公司建案都在臺北市且地點很好，才主動跟公司會計主管梁銀鑾說想投資，講了1、2年之後，梁銀鑾才說有一個建案在南海段可以投資，我才與李祥剛聯絡。事前我有去詢問附近仲介公司的市場行情，評估之後認為有投資利潤而決定與李祥剛簽約，簽約時土地已經買好，但是建物還沒開始動工，我一年有去工地看2、3次，一開始確實有在進行工程，但之後好像停頓。我事務所是做營業所得稅簽證，簽證過程中也可以看到公司的負債，我知道公司有貨款，但是從公司當時的經營狀況，不算異常高額。蓋房子一定有建築融資，土地也有融資，房子賣完債就還清了等語（見偵7505卷第40頁正反面；易1039卷三第120至125頁），可知以謝煥枝擔任會計師具有財務專業之背景，業已肯認創意世家公司於簽約時財務狀況尚無異常，自身並有訪價，可認雙方利潤狀況係屬合理，自難認李祥剛係以「高額利潤」施以詐術，追加起訴意旨已有未洽。
㈡又卷內證據僅足以證明事後李祥剛及創意世家公司於100年11
月間出售牯嶺街房地，然此距98年8月簽約時已隔2年之久，且謝煥枝亦證稱簽約後該建案有在施工進行，如前所述，尚不能僅以嗣後創意世家公司其後週轉不靈而遽認李祥剛於簽約投資時即有詐欺故意或不法所有意圖，自難逕以詐欺罪相繩。
㈢綜上，此部分依追加起訴意旨所舉之證據與證明方法，尚不
足以證明李祥剛有追加起訴意旨所認此部分之犯行，既不能說服本院形成李祥剛確有前揭犯行之心證，自應為李祥剛無罪之諭知，以昭慎重。
伍、李長遠被訴涉嫌就事實欄一㈢之部分共同對林天源、陳鎮詐欺取財部分
一、起訴意旨認李長遠共同就事實欄一㈢之部分共同對林天源、陳鎮涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。檢察官認李長遠涉有上開罪嫌，無非係以李長遠之供述，及李祥剛、陳鎮、林天源、汪添進之證述，並有票據信用資訊、上海商銀函暨附件、不動產買賣契約書、支票、增補契約書、土地及建物登記第二類謄本、板信商銀信託契約、存證信函等為其主要論據。然訊據李長遠堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我只是至遠營造公司登記名義人等語。
二、經查：㈠李祥剛證稱：我是至遠營造公司實際負責人，李長遠只是登
記負責人等語明確（見易1039卷三第74頁）。參以陳民傑證稱：93年間李祥剛找我擔任工務總負責，管理工地事務，後來成立至遠營造公司時就由我掛名負責人，後來我覺得經營狀況不對，辭退後才改由李祥剛兒子李長遠為登記負責人，之後我仍然在公司上班等語（見他139卷一第266頁），二人證述情節相符。又至遠營造公司設立時係登記陳民傑為唯一股東及代表人，嗣後始於97年間變更李長遠為代表人，有至遠公司登記資料附卷可考（見易1039公司資料卷第67、83頁）。則至遠營造公司確實先前係以他人名義掛名登記負責人，後原掛名者辭任，其繼任者即李長遠，自非可以登記名義逕認為實際負責人，尚須釐清原實際經營者即李祥剛就實際股權處理狀況、並由公司實際經營情形為斷。而李祥剛業已自承為公司實際負責人，起訴意旨逕以公司登記名義人認定李長遠為實際負責人，已嫌速斷。
㈡又陳鎮證稱：簽約時黃詮義代表黃美築、李祥剛代表至遠營
造公司，並沒有看到李長遠等語（見偵續642卷一第202頁反面），林天源亦證稱：主要談合約的人是李祥剛、黃詮義，李長遠係簽約前2、3日在場幫忙印資料等語（見偵續642卷二第143頁），堪認李長遠並未參與陳鎮、林天源實質商談本件買賣契約，遑論有何詐術之施展。又汪添進證稱：一開始是黃美築來跟我談借款，後來黃美築有帶李祥剛來談，印象中在簽買賣附買回協議書及增補契約書時，我並不認識李長遠，但是因有房屋在至遠營造公司名下，銀行要求公司負責人要蓋章，所以李長遠有來蓋章，但我沒有跟李長遠有過交涉等語（見易1039卷四第156頁），足見至遠營造公司亦係由李祥剛與汪添進實際商談借款事宜，李長遠並無實質參與處理公司資金籌措。實無法逕以「影印資料」、或本於掛名登記人應為用印之行為，認定李長遠與李祥剛間有何犯意聯絡、詐欺之行為分擔。
㈢綜上，此部分依追加起訴意旨所舉之證據與證明方法，尚不
足以證明李長遠有此部分追加起訴意旨之犯行，是檢察官提出之事證，不能說服本院形成李長遠確有前揭犯行之心證，自應為李長遠無罪之諭知，以昭審慎。
陸、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：㈠就詐欺周梅鈴部分：李祥剛、黃美築就何人與周梅鈴洽談「
陽明天母」建案預售屋買賣契約互相推諉，原審未加說明，且若李祥剛、黃美築倘並未施展詐術，何以需要推諉簽約洽談內容？至遠聯合公司係以何約定保證、合約條件與周梅鈴洽談簽約金額乙節，李祥剛、黃美築二人所述應為相符？是原審此部分判決有理由不備之違法。
㈡就詐欺謝煥枝部分：由李祥剛與謝煥枝98年8月3日牯嶺街住
宅合作開發契約書附件二「牯嶺街住宅投資計畫及利潤分析」投資報酬率介於39.3％至116％不等，顯高於一般投資行情，此為謝煥枝陷於錯誤簽約之原因。又牯嶺街土地開發案係約定土地信託予上海銀行，由李祥剛享有受益全，然李祥剛於98年8月3日甫與謝煥枝簽約即於99年1月15、16日、100年9月13日將受益權轉讓第一銀行、大眾銀行信託部，由上開銀行將受益憑證洽不特定人承購，使得縱土地開發完成、土地建物銷售，李祥剛亦無法朋分利潤予謝煥枝，可認李祥剛於簽約時即無履約之意思，是原審此部分判決顯有違誤。
㈢就李長遠詐欺林天源、陳鎮部分：林天源業已證稱：李長遠
在簽約前2、3日在場幫忙列印資料等語（見偵續642卷二第143頁），汪添進證稱：雖沒有跟李長遠有交涉，但是因房屋在至遠營造公司名下，銀行要求負責人蓋章，所以李長遠有來蓋章等語（見易1039卷四第156頁），故李長遠亦有參與本件犯行。原審未說明李長遠協助蓋印、列印，何以並非共犯，顯係理由不備。
二、然證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，業如前述，而：
㈠至遠聯合公司、李祥剛、創意世家公司自98年7月1日起至99
年12月31日支票帳戶內，並無存款不足、發票人簽章不符之退票紀錄乙節，有財團法人臺灣票據交換所110年9月9日台票總字第0000000000號函暨附件在卷可稽（見本院卷二第210-216頁），是難認至遠聯合公司、李祥剛、創意世家公司於本件周梅鈴、謝煥枝簽約時期屬支付不能之狀態。
㈡又就至遠聯合公司98、99年度營業人銷售額及稅額申報書（
見本院卷二第222-233頁）以觀：至遠聯合公司於98、99年間，僅餘98年7至8月銷售額為負數，其餘年間均為收支平衡之狀態，而自98年9至10月開始銷售土地、其他固定資產、存貨等以增加收益，即填補虧損。至98年9至10月雖有銷售土地、其他固定資產、存貨等以增加收益，然以至遠聯合公司本身屬建築營建類公司，經營都更整合、建築建案，於相關建案、都更期間，本即有鉅額融資需求，而無相關營利收入，均需待建案完成交屋後，各房地購買戶銀行融資入款後，始能有盈餘，而其銷售土地以獲取盈餘，業屬正常經營模式，核與一般傳統產業之經營不同，是就上開納稅紀錄、銷售土地、資產之經營方式言，尚難逕認至遠聯合公司於本件周梅鈴、謝煥枝簽約時期即處與無履約能力之狀態。
㈢就李長遠部分：汪添進係證稱：在簽買回協議、增補契約時
，因為不認識李長遠，銀行通知來簽名，印象中沒有跟李長遠交涉等語（見易1039卷四第156頁），是李長遠就並未參與事實欄一㈢與汪添進之相關契約之協商，而林天源亦證稱：李長遠僅參與一般行政庶務部分乙節明確，是以卷內證述，尚難認李長遠就事實欄一㈢部分有為任何行為分擔、或犯意聯絡。
三、據上，檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，仍不足以使本院對於被告等產生有罪之確信。本院認原審所為被告等無罪之判決，並無不當，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃筵銘提起公訴、檢察官吳秋瑩追加起訴，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 111 年 1 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條普通詐欺罪意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第342條背信罪為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表編號 犯罪事實 原審判決之罪名及宣告刑 李祥剛犯罪所得沒收金額 1 事實欄一㈠ 李祥剛犯背信罪，處有期徒刑肆年貳月。 1億1,200萬元 2 事實欄一㈡ 李祥剛共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 黃美築共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 400萬元 3 事實欄一㈢ 李祥剛犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。 1,750萬元