臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第407號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 黃美仁上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第401號，中華民國109年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第2383號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃美仁（下稱被告）前為臺北市○○區○○段0○段000地號土地、面積117平方公尺，權利範圍3分之1及其上門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄0號2樓房屋（建號：
臺北市○○區○○段0○段00000○號，下稱系爭房地）之所有權人，明知系爭房地已於民國105年9月23日，由被告與其父黃文東於訴訟上成立調解，被告應將系爭房地所有權移轉登記予黃文東，竟意圖為自己不法所有之犯意，基於詐欺犯意，隱匿前開重大交易訊息，於108年1月間委託不知情之永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）社子公園直營店店長葉至軒、經紀人易睦淮出售系爭房地。嗣告訴人簡曉珍與其配偶戴瑞德於108年2月間，透過葉至軒、易睦淮帶看系爭房地，告訴人誤以為系爭房地未有產權糾紛之情形，而於同年月21日晚間，與被告簽立不動產買賣契約書，並依約陸續支付共計新臺幣（下同）297萬6,000元至履約保證專戶內。被告依約原應於108年6月21日交屋，後延至108年10月20日點交，惟因黃文東出面主張權利，致被告無法交屋，告訴人始知受騙。因被告無法交屋，告訴人匯至履約保證專戶之297萬6,000元，亦尚未交付予被告。因認被告涉犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財未遂罪嫌，係以被告警詢及偵查中之供述、證人易睦淮、葉至軒、戴瑞德於警詢、偵查中之證述、證人黃文東偵查中之證述、原審法院105年度移調字第56號調解筆錄影本、系爭房地土地及建物登記謄本、永慶房屋不動產買賣契約書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本及第一商業銀行匯款申請書回條影本等，為其論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：系爭房地尚存有銀行之抵押權，黃文東無法清償，故黃文東亦未持調解筆錄移轉所有權；嗣黃文東找伊哥哥黃明杉跟伊簽買賣契約，要伊將系爭房地所有權移轉予黃明杉，未料黃明杉亦無力清償房貸，仍無法辦理移轉登記；因系爭房地將被法拍，伊才想賣掉系爭房地，在簽訂買賣契約前，也都有跟葉至軒說明此事，伊當時確實想將系爭房地移轉給告訴人，僅因黃文東抗爭、叫警察，才無法如期交屋，並無詐欺意圖等語。經查：
㈠被告前為系爭房地所有權人，系爭房地直至108年11月18日，
始移轉登記至黃文東名下，有系爭房地土地建物查詢資料、異動索引查詢資料在卷可查（見原審卷第41至55頁），被告於108年2月21日晚間，透過永慶房屋仲介人員葉至軒、易睦淮斡旋，與告訴人簽立系爭房地之不動產買賣契約，告訴人並依約陸續支付297萬6,000元至履約保證專戶內；而系爭房地於105年9月23日，曾由被告與黃文東在訴訟上成立調解，調解筆錄記載被告應將系爭房地所有權移轉登記予黃文東等節，為被告所是認（見原審卷第178至180頁），並經證人戴瑞德、葉至軒、易睦淮、黃文東、黃明杉於警詢、偵查時分別證述明確（見他字第4504號卷第59至63頁、第120頁、第46至52頁、第121頁、第38至43頁、第122頁、第67至71頁、第74至78頁、偵字第2383號卷第7頁至第8頁），並有系爭房地不動產買賣契約書、不動產說明書、原審法院105年度移調字第56號調解筆錄、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、系爭房地土地及建物登記第二類謄本、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料附卷可參（見他字第4504號卷第5至15頁、第16至25頁、第26至27頁、第28至29頁、第129至133頁、原審卷第41至55頁），此部分事實，固堪認定。
㈡然應審究者厥為：被告就系爭房地與告訴人簽訂買賣契約時，主觀上有無不法所有意圖？茲論述如下：
⒈按刑法第339條第1項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法
之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。又債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，則為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩。故詐欺罪之前提要件，在行為人有無於債之關係發生時，自始故意從事財產犯罪為斷，如有積極證據證明被告等在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖，施用詐術，致他人陷於錯誤，即能據以認定被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為。而有無不法所有意圖，應視債務人於取得他人財物交付時，是否自始即無依契約履行之能力，亦無履約之意思為斷。又刑事詐欺犯罪成立要件之「不法所有之意圖」，為民事詐欺成立要件所無，二者要件有異，是縱行為人確有未告知交易資訊之情事，若其主觀上並無不為清償、給付之意思，仍不會構成刑法詐欺取財罪。
⒉被告與告訴人於108年2月21日簽訂系爭房地買賣契約時，既
仍為系爭房地所有權人，業如前述，其當得移轉系爭房地所有權予告訴人，而具有履約之能力。公訴人雖主張被告既已與黃文東就系爭房地成立調解，則被告出售系爭房地，應得黃文東同意等語，惟不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；民法第758條定有明文。原審法院105年度移調字第56號調解筆錄雖約定被告應將系爭房地所有權移轉黃文東，然黃文東並非因此當然取得系爭房地之所有權，仍需依強制執行法第130條第1項及土地登記規則第26條、第27條第4款規定，單獨向地政機關申請移轉登記，方能取得系爭房地所有權。而於黃文東辦理系爭房地移轉登記前，被告自仍為系爭房地之所有權人，而有處分系爭房地之權利。
⒊系爭房地自102年2月7日即遭被告向臺灣新光商業銀行股份有
限公司設定605萬元之最高限額抵押權，有房地土地建物查詢資料在卷可憑，而黃文東於105年9月23日成立調解後，確實遲遲未持調解筆錄移轉登記系爭房地之所有權，業如前述；復觀被告與黃明杉、黃文東於106年3月27日簽訂之協議書、被告所簽立之收據、被告與黃明杉簽立之不動產買賣契約書約定之內容（見他字第4504號卷第81頁、第82頁、第83至84頁）：被告於106年3月27日以860萬元出售系爭房地予黃明杉，買賣價金扣除銀行代償金額及稅、規費後，尾款將匯至黃文東帳戶內，黃文東不再依調解筆錄請求移轉登記，被告黃明杉則於106年3月28日交付10萬元訂金予被告等語，然黃文東本可依調解筆錄單獨向地政機關申請移轉登記系爭房地所有權，無須支付被告任何對價，黃明杉於被告收受訂金卻未辦理移轉登記時，亦可由黃文東直接依調解筆錄申請移轉登記，黃文東、黃明杉竟捨此不為，另以860萬元向被告購買系爭房地，並放棄依調解筆錄請求移轉登記之權利，足見被告辯稱因黃文東無力清償系爭房地最高限額抵押權所擔保之債務，故未辦理移轉登記等語，尚非無憑。是被告於認定黃文東、黃明杉均無力辦理塗銷系爭房地抵押權登記，而未請求移轉登記之情況下，出售系爭房地，實難認其主觀上有何明知自己無履行契約能力仍收受財物之不法所有意圖。⒋另依卷附永慶房屋另名仲介人員徐偉仁與被告間簡訊往來紀
錄所示（見他字第4504號卷第135至141頁），被告於108年10月20日下午3時45分許，傳送：「徐r搬家公司下午2：00來搬佛桌，搬到一半我爸和我二哥阻止，找警察來！搬家說有爭議不搬了，警察已和我爸及我二哥達成協議，錄影存證，10/31我二哥會把佛桌處理好，移到他家（如果到時還沒處理，我就可以處理移至其他地方，麻煩您告知買方，月底就可以全部騰空交屋了！謝謝」之簡訊予徐偉仁，此與證人葉至軒於警詢時證稱：黃文東與被告於108年10月20日，在派出所有協調10日內可以騰空等語一致（見他字第4504號卷卷第50頁），證人黃文東於偵查時亦證稱：知道被告出售系爭房地後，伊就跟被告說要搬回鄉下，但後來伊想說讓法院拍賣，再搬回鄉下等語（見偵字第2383號卷第8頁），顯見被告於與告訴人簽訂買賣契約後，確曾與證人黃文東協調遷離系爭房地之時期、方式，顯非於與告訴人簽訂買賣契約時，即無履行契約之意思。
⒌末查，依系爭房地不動產買賣契約書第17條第4項所示（見他
字第4504號卷第12至13頁），被告於簽約當時亦同意告訴人所支付之買賣價款全數存入履約保證專戶中，交屋時專戶款項結清匯入被告指定帳戶內，倘被告自始即無移轉系爭房地所有權予告訴人及遷讓房屋之意思，而係出於詐取告訴人買賣價金之不法所有意圖而簽立買賣契約，豈會同意需經履約完成後始能取得買賣價金之價款給付方式，益徵被告主觀上並無不法所有之意圖甚明。
㈢綜上所述，依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告
涉犯詐欺取財未遂罪嫌之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。
四、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告前於106年5月11日，曾將系爭房地賣予黃明杉，並收取黃明杉之訂金10萬元，且被告在賣予黃明杉時知悉需經黃文東同意，故先於106年3月27日與黃文東、黃明杉簽立協議書，約定黃文東不另主張所有權調解移轉，顯見被告明知欲出賣系爭房地，須經黃文東之同意；嗣被告於108年2月21日與告訴人簽立不動產買賣契約，顯未經黃文東同意，故黃文東出面主張權利，阻止買賣完成；而被告無法取得告訴人依約陸續支付至履約保證專戶内之價金，乃因「履約保證專戶」保障措施而無法遂行其詐欺取財之犯行，其詐欺未遂之犯行明確，原審竟為無罪之判決，容有未洽等語。檢察官上訴意旨所指各節，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官林聰良提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭中 華 民 國 110 年 9 月 14 日