臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第565號上 訴 人即 被 告 姚武憲（原名姚乾隆）選任辯護人 楊敏宏律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第603號，中華民國110年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵續字第658號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、姚武憲（原名姚乾隆）為址設桃園市○○區○○○路000巷000弄00號固得信國際股份有限公司（下稱固得信公司）之負責人，於得知東培工業股份有限公司（下稱東培公司）有擴廠需求正尋覓土地，明知其並非臺灣退役軍人自強工程總隊（下稱自強工程總隊）之總隊長，且自始即無履行合約之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，於民國103年4月25日前某日，提出其就苗栗縣○○鄉○○○段地號103之8地號土地（下稱○○○段土地）規劃之開發興建案（下稱○○○段土地開發興建案）計劃書及與該開發案相關之政府機關回函以取信東培公司負責人陳成及財務經理蔡振南後，向其等佯稱：我為自強工程總隊總隊長，故有管道及關係可先以榮民身分承租國防部及財政部國有財產署所轄土地，即桃園市○○區○○段000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（下總稱○○段土地），再向政府購買該土地後轉售予東培公司興建工廠，且願提供○○○段土地設定抵押權作為東培公司交付款項之擔保云云，致東培公司陷於錯誤，於103年4月25日，在臺北市○○區○○街0段00號5樓陳俊傑律師事務所，與姚武憲簽立土地整合規劃委託契約書（下稱本案契約書），約定由東培公司出資新臺幣（下同）15億2,000萬元委託固得信公司進行規劃整合以合法方式取得○○段土地所有權再移轉登記給東培公司之合意後，東培公司即於同日依約交付票號：CHA0000000號、面額3,000萬元、由上海商業儲蓄銀行忠孝分行為擔當付款人之本票1紙給姚武憲（下稱3,000萬元本票），供作姚武憲整合規劃○○段土地前置作業之費用；嗣於103年6月3日，姚武憲復承前犯意，接續向陳成及蔡振南佯稱：已取得承租○○段土地之許可，相關承租文件已交給律師，因係機密而不得交付給東培公司，要求東培公司依約交付2,000萬元作為○○段土地之租金云云，致東培公司陷於錯誤，於同日交付票號：CHA0000000號、面額2,000萬元、由上海商業儲蓄銀行忠孝分行為擔當付款人之本票1紙（下稱2,000萬元本票）給姚武憲指定之不知情之王世龍轉交姚武憲。姚武憲取得前開款項後，未進行任何與本案相關之前置作業，亦未將款項用以尋找榮民或向政府承租或承買○○段土地。嗣因姚武憲遲未履約，且未能提供相關承租資料，又經東培公司發現○○○段土地總價值遠低於○○○段土地開發興建案計劃書上所載之2億6,783萬2,000元等情，在經東培公司催促姚武憲履約後，姚武憲始告知無法取得○○段土地，東培公司自此方知受騙。
二、案經東培公司告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查檢察官、上訴人即被告姚武憲（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第213至227頁、第280至284頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有代表固得信公司與告訴人東培公司簽立本
案契約書，且依約收受東培公司先後交付之3,000元本票及2,000萬元本票各1紙等情，然矢口否認有何詐欺取財之犯意，辯稱：我沒有詐欺，而是商業糾紛，基本上我願意和解，也調解成立；我從來沒有表示我是總隊長的身分，而且我真的是榮民，是合作社的理事主席；關於○○段土地，我有提出申請，國有財產局、經濟部也有回函表示另有他用，我有告知東培公司，與董事長在律師那邊討論後決定繼續，由東培公司提供廠房需求相關規劃資料，有送交國有財產局審核，後來我沒有辦法完成，有約東培公司協調如何解除合約、如何賠償，但到目前都還沒有還任何錢云云。辯護人亦為被告辯護略稱：被告始終否認自己是自強工程總隊總隊長，不可能只憑是工程總隊總隊長就來簽定本件15億元的開發案，所以是否為工程總隊總隊長並不是讓東培公司陷於錯誤的理由；依據國軍退除役官兵輔導條例第22條規定，本件是有法源、可以開發的，○○○段土地開發興建案也沒有不實，蔡振南有去評估該土地開發興建案計畫，有實價登錄公開可查，並沒有施行詐術；被告自始就陳述開發案前置作業就是5,000萬元，否則為何一開始就設定抵押5,000萬元，為何不是設定3,000萬元、2,000萬元，被告並無自稱已取得承租文件，故要求再給付2,000萬元，被告於知道不能承租土地後仍想完成相關作業，希望可以繼續進行，不管是前階段或後階段，被告從來就是有履約的意思，只是因客觀上沒有辦法完成，確實無詐欺犯意云云。
㈡然查：
⒈被告為固得信公司之負責人，於透過不知情之陳國章及劉廷
源得知東培公司因有擴廠需求正尋覓土地，乃於103年4月25日前某日，與東培公司之負責人陳成及財務經理蔡振南協商以榮民身分承租○○段土地後再移轉土地所有權給東培公司之相關事宜，且有出示固得信公司投資開發之○○○段土地規劃之開發興建案計劃書給陳成及蔡振南，並表示可提供○○○段土地設定抵押權供擔保後，即於103年4月25日，在陳俊傑律師事務所，與陳成代表東培公司簽立本案契約書，約定由東培公司出資15億2,000萬元委託固得信公司進行規劃整合，並以合法方式取得○○段土地所有權後移轉登記給東培公司之合意，且經東培公司依約於同日交付3,000萬元本票，供作被告整合規劃前置作業之費用後，被告即以固得信公司申設之國泰世華銀行同德分行帳號000000000000號帳戶提示上開本票後，於103年5月19日將其中1,200萬元、500萬元、300萬元匯至其個人投資之晶綺公司申設之國泰世華銀行同德分行帳號：000000000000號帳戶；其後，東培公司再於103年6月3日，交付2,000萬元本票給被告指定之不知情之王世龍收受，且經被告於103年6月10日以固得信公司帳戶提示並取得款項後，旋於103年6月21日、103年6月25日將其中800萬元、600萬元匯至晶綺公司帳戶；又被告雖另提出○○○段土地共3/8之土地為東培公司支付之5,000萬元供擔保（第一次於103年4月28日依約提供1/4，抵押權設定金額為6,000萬；第二次於103年10月29日，增加提供上開土地1/8為擔保），然其始終未依約完成以合法方式取得○○段土地所有權後移轉登記給東培公司等情，業據被告於警詢、偵查及原審中供述在卷（見臺灣臺北地方檢察署105年度他字第308號卷【下稱他卷】第26至27、98至99、324至325頁；臺灣臺北地方檢察署105年度偵續字第658號卷【下稱偵續卷】第24至25、55至57頁；臺灣臺北地方法院107年度易字第603號卷【下稱原審卷】卷一第58至59、400至401頁），並經證人陳成（見原審卷二第483至492頁）、蔡振南（見原審卷一第435至453頁；原審卷二第493至498頁）、陳國章（見原審卷一第464至473頁）、劉廷源（見原審卷一第455至463頁）、彭盛聲（見原審卷二第458至478頁）、王世龍（見原審卷二第171至185頁、第195至196頁）於原審審理中結證在卷，又經證人陳俊傑於偵查中證述明確（見他卷第199頁），復有本案契約書（見他卷第4至7頁）、3,000萬元本票影本暨簽收資料（見他卷第8頁）、2,000萬元本票暨簽收資料（見他卷第9頁）、上海商業儲蓄銀行忠孝分行105年4月20日上中孝字第1050000074號函（見他卷第209頁）、固得信公司開立之3,000萬元及2,000萬元發票影本（見原審卷第165頁）、○○○段土地登記第二類謄本（見偵續卷第100至101頁）、臺灣銀行東桃園分行105年5月18日東桃園營密字第10550003201號函及所附之交易明細（見他卷第259至302頁）、國泰世商業銀行股份有限公司同德分行105年5月18日國世同德字第1050000020號函及所附之交易明細（見他卷第303至309頁）、苗栗公館「悅龍莊」溫泉科技度假莊園開發興建計畫書及相關公文（見他卷第100至145頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉刑法第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，
以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，即構成刑法之詐欺罪。又謂履約詐欺者，意指行為人訂立契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取價金而無履行給付義務之誠意，是在詐欺成立與否之判斷，即應觀察行為人取得價金後之行為，判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意；債務不履行，固未必即為詐欺，而有可能為民事糾紛；然亦非謂所有之債務不履行，即必然並非詐欺，仍應視債務人於取得他人財物交付時，是否自始即無屆期清償之意思，及其取得他人財物之交付時有無施行詐術以為斷。
⒊被告於本案契約簽立前，確有向陳成及蔡振南佯稱其為自強
工程總隊總隊長，並提出○○○段土地開發興建案計劃書出及開發案相關政府機關回函取信於東培公司，致東培公司陷於錯誤，同意簽立本案契約書，且依約交付3,000萬元本票給被告，有下列事證可資佐證：
⑴證人陳成於原審中證稱：東培公司的廠址因要蓋捷運站的關
係要遷廠，協力廠商劉庭源說被告是他以前的軍中同僚，是臺灣榮民合作社的理事主席，也是榮民，所以有特殊身分，遂介紹我們認識；被告一開始是和我說○○段土地是屬於退輔會的，他是自強工程總隊總隊長，也拿出臺灣榮民生產合作社理事主席的名片，表示有此人脈關係，可招募榮民來租放，也提出○○○段土地的開發興建案公文書給我看，證明他有能力、有財力，我們5,000萬元給他，可以放心，也提出該土地來擔保，如果他不是自強工程總隊隊長，我不一定會和他合作，要進一步瞭解他有沒有能力促成案件；因為○○段土地價值25億元，被告說3,000萬元是前置費用等語（見原審卷二第484至486頁）。
⑵證人蔡振南於原審中證稱：第一次見面時，被告說他是自強
工程總隊總隊長和榮民理事身分，可以幫我們整合土地，又說固得信公司最近有一個金額好幾億的計畫案，並提出○○○段土地開發興建案計劃書，讓我們相信他有能力，才確定委託他整合○○段土地；依照雙方契約所載，固得信公司有義務為東培公司取得○○段土地的所有權，東培公司則於103年4月25日簽立該契約時，就必須要開立3,000萬元的即期票據，以作為被告進行前置作業的費用，故東培公司於該日簽發3,000萬元的商業本票交給被告等語（見原審卷一第438至439頁；原審卷二第494至495頁）。
⑶證人劉庭源於原審中證稱：本案簽約之前的2、3次協商過程
中，我都全程在場，被告當時拿一份書面報告說○○○段土地價值約2億1,000萬元，東培公司才會設定1/4之抵押權；東培公司付完5,000萬元後，被告一直推託未履行，我才找人鑑定該土地價值，發現價值才1,000多萬元等語（見原審卷一第458至459頁）。
⑷證人陳國章於原審中證稱：當初被告告知我，○○段土地是榮
民化工廠，他有辦法整合，並自稱為自強工程總隊的隊長，說該總隊就是政府輔導會要照顧某單位退下來的老兵，然後有拿前任隊長的東西，說前一任的隊長發生什麼事情，被告去幫他處理，且照相給我看自強工程總隊的印章都在他那裡，可以利用他們的關係去承租○○段土地，租了1年以後就能承購，東培公司才委託被告做整合規劃；東培公司在陳俊傑律師那裡簽約時，東培公司就依約給付3,000萬元給被告，當時東培公司要求被告提出擔保，被告就設定○○○段土地抵押權給東培公司，簽約當時沒有去現場看擔保的土地，是事後才發現該土地是一片山林，現場是荒郊野外，與東培公司交付之5,000萬元款項價值顯不相當等語（見原審卷一第465至468頁）。
⑸本案契約書「伍、規劃方式」之二約定：「簽約時甲方（指
東培公司陳成，下同）須同時開立新臺幣參仟萬元整的即期支票給乙方（指固得信公司姚乾隆，下同），以做為乙方整合規劃前置作業的費用，乙方則現場開立發票給甲方，並提供姚舒嚴所有之○○○段土地1/4的所有權，設定第一順位抵押權伍仟萬元整給甲方做為甲方支付上開第肆條第一項、第二項款項之擔保，…」等語，有本案契約書在卷可查（見他卷第5頁）；又被告所提出之○○○段土地開發計畫案中確將其購入該土地之成本載為2億6,783萬2,000元等情，亦有該土地開發興建計劃書之規劃與融資一覽表在卷可考（見他卷第126頁）。
⑹綜合上開證人所述及事證，足認被告代表固得信公司與東培
公司簽約前，確有向東培公司代表人陳成表示因其為自強工程總隊總隊長，故有人脈、關係足以以榮民身分先承租後承購之方式取得○○段土地之所有權，並有提出○○○段土地開發興建案計劃書以取信東培公司，致東培公司誤信被告確有土地整合能力及○○○段土地之1/4部分即足擔保5,000萬元債權等情，復核與前揭契約條款及○○○段土地開發興建案計劃書所載相符，要甚明灼。衡以被告係欲藉由東培公司提供高達3,000萬元資金用以取得人頭榮民，再以大量榮民身分向政府承租承購○○段土地之手段進行○○段土地整合，則其是否為自強工程總隊總隊長而得以掌握大量榮民身分、有管道向政府承租或承購閒置土地，及被告提供設定擔保土地之價值與東培公司交付之款項價值是否相當等節，自當係東培公司列為是否信任被告及委託被告進行土地整合之重要因素，證人陳成於原審中亦證陳此節，核與事理相合，自堪採信。從而，東培公司因被告佯稱：我為自強工程總隊之總隊長，故有管道可先以榮民身分，承租○○段土地，再向政府購買該土地後轉售予東培公司興建工廠云云，並提出其就○○○段土地規劃之開發興建案及相關政府機關回函，且表示願以○○○段土地設定抵押權予東培公司供擔保後，致使東培公司誤信其有整合○○段土地之能力及誤認被告已提供足額擔保後，而與被告簽立本案契約書，並交付所謂前置費用3,000萬元，已徵被告與東培公司訂約之際，確有向東培公司施用詐術至明。至起訴書固認被告尚以其為退役軍人，其擔任負責人之固得信公司有經營不動產相關業務等話術實施詐騙。惟被告為退役軍人及固得信公司之負責人，固得信公司確有經營不動產相關業務等情，業經被告供承明確（見原審卷二第197頁），且經證人彭盛聲於原審中證稱：被告有說他當兵完有轉志願役等語（見原審卷二第469頁），又有經濟部商業司-公司資料查詢在卷可稽（見他卷第3頁），業據檢察官於原審中陳述更正此部分非詐術內容，而僅係做事實之描述（見原審卷二第197頁），附此說明。
⒋被告確有向東培公司佯稱：已完成取得○○段土地之承租文件
云云，致東培公司又依約交付2,000萬元本票給被告，亦有下列事證可稽：
⑴證人陳成於原審中證稱：因為○○段土地價值25億元，被告說
要5,000萬元去整合，前置作業要3,000萬元，確定可以承租之後，要再給2,000萬元去租地；東培公司會付2,000萬元，是因為被告說承租的公文已經下來，資料在律師那邊，但是是個資不讓我們看，而3,000萬元已經給被告了，2,000萬元不給的話沒辦法進行，我們也急著遷廠，後來有一直向被告追資料，但是他一直拿不出其他資料給我們看；之後找到律師後，律師說沒有這個東西，但是錢我們已經付了。從頭到尾我只有在付完2,000萬元後，才看過經濟部商業司103年6月3日函文，被告當時是說還在與經濟部開發協調中，後來才知道受騙等語（見原審卷二第487至492頁）。
⑵證人蔡振南於原審中證稱：依本案契約書中肆、付款方式之
二約定，東培公司在被告取得○○段土地承租許可時，要給付2,000萬元給被告，作為土地租金，103年6月10日匯入固得信公司帳戶之2,000萬元，就是東培公司依照契約及被告的請求所付；在雙方討論3,000萬元的前置費用時，被告說是要找人頭的費用，不包含承租土地的租金，陳成有向被告要人頭資料，可是被告說是秘密不能給，故被告在取得2,000萬元款項之前，沒有提供任何人頭的資料給我們；從頭到尾，我們也沒有看過自強工程總隊103年4月18日強工字第103000004182號函文及103年5月8日強工字第10300000508號函文，只有大概在103年6月底付款2,000萬元後，被告經我們要求才提示經濟部商業司103年6月3日函文給我們看，若我們當時瞭解○○段土地不太可能申請放租放領，就不可能再付2,000萬元等語（見原審卷一第442頁；原審卷二第495至498頁）。
⑶證人劉庭源於原審中證稱：是被告提出3,000萬元要給榮民去
承租土地的前置作業費用，1年之後才能賣給東培公司，如何去承租、找人頭均由被告處理；2,000萬元則是等被告安排好前置作業、承租公文過的時候，再叫東培公司付2,000萬元土地租金；之後，被告說前置作業及承租放領的公文都已經下來，所以才要求東培公司要給付2,000萬元承租費用；103年6月19日在陳俊傑律師那裡，我、陳成及陳俊傑律師、陳國章也要求被告提出相關公文，但被告說是機密，不能給外人看等語（見原審卷一第456至462頁）。
⑷證人陳國章於原審中證稱：簽約付款後隔了1個月左右，被告
說承租的公文沒問題了，就請王世龍向東培公司拿2,000萬元，我聽陳成說他們有要求被告拿公文出來，但被告說是機密文件，不能給外人看等語（見原審卷一第464至473頁）。
⑸本案契約書中「肆、付款方式」之一、二分別約定：「甲乙
雙方簽立本契約時，甲方須當場開立新台幣參仟萬元整的即期支票給乙方，以做為乙方整合規劃前置作業的費用」、「乙方依規劃方式進行土地承租作業，乙方取得土地承租許可時，甲方須支付新台幣貳仟萬元整給乙方，以供乙方完成土地承租作業」等語，有本案契約書在卷可稽（見他卷第5頁）。
⑹綜合上開證人所述及事證，堪認東培公司係因被告告知已取
得○○段土地承租文件，始依本案契約書之約定，於103年6月3日交付2,000萬元本票予被告，而被告確有佯稱已取得承租○○段土地之資格，致東培公司因此陷於錯誤而再交付2,000萬元本票之事實，灼然甚明，益徵被告有詐欺取財之主觀犯意及客觀犯行。
⑺證人王世龍於原審中雖曾稱：東培公司所交付之5,000萬元均係前置作業費用云云（見原審卷二第176頁），然又證稱：
我沒有參與被告與東培公司間討論有關本案的過程，我是聽被告說前置作業費用就是5,000萬元等語（見原審卷二第176至178頁），可見王世龍並非在現場親身見聞之人，其證述僅係轉述被告於審判外所為有利於己之陳述，性質與被告所持之辯解無異，自難逕採而為被告有利之證據。又被告固有先後設定○○○段土地合計3/8之抵押權供擔保告訴人所交付之5,000萬元，然被告暨係以佯裝○○○段土地1/4之價值已達5,000萬元等不實事項欺瞞東培公司，致東培公司陷於錯誤而委由被告進行○○段土地整合，並因而依約給付共計5,000萬元予被告，自難僅以被告有設定○○○段土地合計3/8之抵押權給東培公司，即為有利被告之認定。
⑻至起訴書固認東培公司交付2,000萬元本票給被告前，被告已
有出示經濟部商業司103年6月3日函文給東培公司之財務經理蔡振南。然依前揭證人陳成及蔡振南於原審中之證述，均可知東培公司於支付2,000萬元本票前並未獲悉經濟部商業司103年6月3日函文內容，核與被告於107年11月16日提出之答辯狀亦陳稱：經濟部商業司係於103年6月3日才發函給自強工程總隊，該總隊最快也要103年6月4日才會收到該函文後轉交被告，故被告確無於103年6月3日出具經濟部商業司103年6月3日函文給蔡振南等語相合（見原審卷一第67頁）。
基此，足認證人陳成及蔡振南所述係交付2,000萬元本票給被告後，始經被告出示而得知經濟部商業司103年6月3日函文一節，足可採信。起訴書此部分所指，容有誤會，附此敘明。
⒌被告及辯護人雖以本件是商業糾紛，不管是前階段或後階段
，被告從來都有履約的意思，只是因客觀上沒有辦法完成，確實無詐欺犯意云云置辯。但查：
⑴被告於偵查中先供稱：東培公司交付之3,000萬元本票部分，
我用來收買榮民花費1,000多萬元，用在晶綺公司設備部分花費1,000多萬元，主要這兩個項目就把3,000多萬元花完，2,000萬元本票部分，我則要查清楚後再提出細目等語（見偵續卷第71頁）；嗣改稱：當初游正文給我看了很多文件，我相信游正文，給他大約1,000多萬元，但我無法提出單據，然後因游正文說必須榮民出面承租土地，當時晶綺公司找我投資，我想說不如讓榮民擔任晶綺公司的經銷商，讓榮民有事業，我就把東培公司給我的錢將近2,000多萬元給晶綺公司等語（見偵續卷第95、96頁），並提出刑事答辯狀，答辯略以：被告取得前置作業費用後，即進行土地整合之作業，此部分費用都由被告親自領取使用，大部分都是用來支付取得符合辦理承租承買條件之榮民同意配合之定金，因人數眾多且金額不一，且都以現金支付，彭盛聲也為符合資格之人，且負責取得多名符合資格之榮民同意配合，被告為此支付彭盛聲100萬元作業費用，並用借款方式來擔保；另支付相關作業費用給自強工程總隊，委託自強工程總隊發文申請承租或放領；又因榮民承租國有土地時，需有使用項目及計劃，而晶綺公司主要從事替代瓦斯及替代能源業務，故委託晶綺公司進行商業模式規劃，並準備業務推廣時所需之器材及設備等語（見偵續卷第96至99頁）；繼於原審準備程序中改稱：我因本案花費在前置作業程序費用約3,000多萬元，我收取3,000萬元本票後，其中2,000萬元，及2,000萬元本票中之1,400萬元，是投資在晶綺公司內做綠能開發的相關設備，此部分確實與本案土地開發無關，只是為了前置作業開銷作業形式；另本案我有請王世龍拿100萬元現金給彭盛聲簽收，其他部分因沒有簽立收據，需要比較長的時間才可以提出等語（見原審卷一第59、310、403頁）；再於原審審理時先供稱：因為依照退輔條例要先取得榮民資格才能夠承租，5,000萬元都是用於前期作業費及去找要做前置準備所有相關的人員，包括規劃及細部人員的蒐集，一個人頭要先付10幾萬元，以取得他們的資格及身分辦理後續承租的工作，給出去的費用是1,000多萬元，當時有影印他們的榮民證，但我無法提供名單；3,000多萬元是請人去做規劃，但我無法回答是請誰規劃，其中有部分是拿給自強工程總隊裡面的人員，我拿了幾百萬給游正文，請他們去負責運作，我當時也不知道該總隊是假的；我也有投資部分金額給晶綺公司，這是為讓榮民有工作項目方便去承租；5,000萬元大概用了4,000多萬元在本案上，剩下的1,000萬元用在其他用途被虧掉等語（見原審卷二第167-170頁）；嗣再改稱：我們幾乎是把5,000萬元全部用在本案上，甚至還超過5,000多萬元，晶綺公司與本案有關等語（見原審卷二第170頁）。再審酌東培公司交付3,000萬元本票及2,000萬元本票給被告前後，被告均未曾提出任何相關的榮民資料或支出單據供東培公司人員審閱，亦經證人陳成及蔡振南於原審中結證在卷（見原審卷二第487、488、497頁），參以被告於本案偵審程序中先後也僅提出彭盛聲於103年5月5日開立之100萬元本票1紙（見偵續卷第102頁）、晶綺公司於103年5月10日開立之名目為規劃費之200萬元發票1紙（見他卷第329頁）及於103年6月15日開立之名目為設計費之50萬元統一發票1紙（見他卷第334頁）。綜上情詞，足徵被告就其因本案給付給彭盛聲及游正文作業費用之金額、投資晶綺公司之數額及目的等節，前後供述明顯不一，且無法說明高達4,650萬元（計算式：5,000萬元－100萬元－200萬元－50萬元＝4,650萬元）款項之去向或提出從事整合土地相關支出費用之證明，是被告自陳有為整合○○段土地之前置作業支出共計5,000萬元云云，顯難逕信。
⑵證人王世龍於原審中雖曾證稱：我有當場看到被告給彭盛聲1
00萬元現金去找榮民等語（見原審卷三第178頁）。然證人王世龍為被告之特別助理，係受被告指揮監督之人，其證詞已有維護被告之可能；參以證人王世龍於原審中係先稱：彭盛聲有簽一個收據云云，經原審提示彭盛聲開立之本票後，即改稱：我認為這張本票就是收據，但被告並未帶我實際執行與本案有關的工作等語（見原審卷三第179至180頁），可見證人王世龍是否瞭解被告交付100萬元給彭盛聲之緣由，尚屬存疑。何況被告倘有因委託彭盛聲找尋榮民而給付100萬元，及因蒐集榮民資料而支出高達1000多萬元之費用，為確保彭盛聲能依約履行，當會明載用途後要求彭盛聲簽收，且於事後積極要求彭盛聲提供其所蒐集之榮民資料，亦會妥善保存取得之各榮民同意書及相關文件證明，並可將該等文件交付給東培公司以作為其確實有履行本案契約書之證明，然被告卻從未交付給東培公司，益見其是否有交付給彭盛聲100萬元以委請蒐集供○○段土地整合所需之榮民資料，確有可疑。稽之證人彭盛聲於原審中證稱：我曾經向被告借100萬元，這筆費用與本案無關，在○○段土地整合過程中，被告好像說要成立榮民協會、相關合作社，所以請我去找榮民來促成土地整合，當初被告是講這塊土地用榮民去承租作為青果類、食品類的轉運站，用這個協會的名義才能承租到這塊土地，我記得當時被告有印表格要我找榮民填寫，但是沒有限定要找幾個，我講好願意提供資料給被告的人至少有4、5位，但只是口頭和我認識的朋友說，也沒有留資料，或談條件和錢，我也沒有拿到仲介費，之後就沒有執行下去及找我了，我也沒有把表格還給他等語（見原審卷三第465至478頁）。審諸被告於本案偵審程序中，均不曾提出任何榮民資料等情，尚難推認被告確有為履行本案契約書內容而予支付1,000多萬元收買榮民資料及交付100萬元委請彭盛聲為其蒐集榮民資料之事。
⑶自強工程總隊固曾於103年5月8日向經濟部函詢略以：「主旨
：本總隊為協助從事農林漁牧之榮民，提高農林漁牧產品價值，規劃設置一大型的農林漁牧產品的加工生產中心，並於103年4月18日發函向國有財產署北區分署申請依法放租或放領○○市○○段000、000、000、000、000、000、000、000、00
0、000等10筆地號土地，據悉 貴司多年前曾對前述10筆土地有所計劃使用，但該計畫並未實施且土地也閒置未用。謹依據『國軍退除役官兵輔導條例』第22條規定，向國財署北區分署桃園辦事處將上開土地依法放租或放領予本總隊」等語，且據經濟部商業司103年6月3日函覆略以：「有關國有非公用土地之開發計劃，目前針對桃園縣○○市○○段000、000、
000、000、000、000、000、000地號8筆國有土地，面積合計114,521.93平方公尺，目前仍與國有財產署研商合作開發方式中，尚非閒置不使用」等語，有上開2份函文在卷可稽（見偵續卷第269、270頁）。然依證人即自強工程總隊總隊長游正文於原審中證稱：上述函文是我們自強工程總隊自行發的，不是被告請我們發的，被告不是自強工程總隊的人，後來經濟部商業司回答說他們要使用，自強工程總隊就沒有繼續任何動作；因為被告說他關係良好，也是情治人員退下來，身分特殊，有辦法幫我們去與相關單位溝通，所以我們才會把公函給被告拜託他處理，後來就沒有下文，我對於被告有跟其它公司講到○○段土地整合都不知道，被告也沒有說他想要取得這些土地使用，我也不知道被告拿這2份函文去跟東培公司說他有能力整合這些土地，要把土地交給東培公司使用，被告從來沒有給我錢，也沒有給我錢的必要等語（見原審卷二第478至483頁），參以被告所述自強工程總隊103年5月8日函文係其委託自強工程總隊向經濟部商業司函詢一節為真，自強工程總隊當就本案契約書中約定之○○段土地部分詢問是否符合放租或放領規定，惟該函文除疏未詢問○○市○○段000、000、000地號土地是否符合放租放領資格外，甚至增列詢問000、000、000、000地號土地，益見該函文確非針對○○段土地特別函詢經濟部商業司相關放租放領資料，而被告復未能提出任何曾給付費用給游正文之資料以實其說。總此，堪認自強工程總隊未曾受被告委託代為處理放租放領○○段土地之相關事宜，而是自強工程總隊自行依業務需要而函詢經濟部商業司等情，始為實情。
⑷被告並無因本案整合○○段土地事宜，支出費用委請晶綺公司為設計規劃：
①證人即晶綺公司監察人程美惠於原審中證稱：我在晶綺公司
擔任監察人，我沒有聽過或參與○○段土地的整合規劃案，也不知道該案的內容，晶綺公司沒有投資該案，因公司若有參與，我就會知道；103年6月間固得信公司有支付晶綺公司設計費50萬元部分，我不知道是什麼款項。固得信公司與晶綺公司沒有業務往來；被告投資晶綺公司後，指派王世龍擔任晶綺公司董事長，財務部分實際掌控人就是王世龍，晶綺公司有重大案件時都會開股東會討論，有上千萬元收入時當然要開會讓股東知道等語（見原審卷二第191至195頁）。
②證人即晶綺公司總經理劉峻丞於原審中證稱：我是晶綺公司
能源業務的實際負責人，被告投資後，王世龍接任董事長，兼管財務；（經提示偵續卷第83頁）我先前在偵查中說「如果晶綺公司有參與土地整合，我一定會知道，但是完全沒有王世龍與姚武憲提出土地整合跟設計規劃的情形」等情為實在，我不知道晶綺公司跟固得信公司簽了什麼合約，在我工作範圍內，晶綺公司根本就沒有參與任何土地開發案，因為晶綺公司叫晶綺能源科技，是從事能源、替代能源的，至於土地開發怎麼會跟能源公司有關，我就不清楚了；被告開始投資晶綺公司後，我也不清楚他有無利用晶綺公司做能源業外其他業務等語（見原審卷二第189至190頁）。
③證人王世龍於原審中證稱：晶綺公司的主要業務本來就是替
代瓦斯能源，只是被告覺得這個項目可以讓榮民來參與，所以就在彭盛聲那裡設一個點讓他去做說明，故替代能源小型加工廠不是為了本案特別做出來的，而是晶綺公司本來的業務；另晶綺公司會開50萬元的發票，亦是因為被告當時有投資晶綺公司，與本件土地開發沒有關係等語（見原審卷二第182至183頁）。
④證人彭盛聲於原審中證稱：被告有介紹我去當晶綺公司瓦斯
經銷商，我也有介紹榮民來當經銷商，和東培公司沒有關係，我只是單純有錢賺，才會再介紹朋友來當經銷商等語（見原審卷二第465至478頁）。
⑤綜合上開證人所述，參以證人王世龍於偵查中所提出之固得
信公司委託晶綺公司所為之替代能源事業規劃之事業手冊、分公司招商說明書及經銷商招商說明書所載（見偵續卷第159至210頁），分公司之設立條件須為獨立營運之公司法人，經銷商之設立條件則為「獨立營運之商行」，且通篇均未提及關於榮民成為經銷商之程序及資格等情，足見上開證人所述，晶綺公司關於替代能源規劃部分與本案土地整合無關，係晶綺公司原有之業務內容等節，應與事實相符。再審諸被告始終未能提出任何晶綺公司所作與本案相關之規劃內容，益徵被告確未支出費用委託晶綺公司參與且從事與○○段土地整合相關之商業規劃等情明確。
⑸總此，可知被告收受款項後，就資金流向交代不清，復未能
提出任何其確曾為前置作業之證明，顯見被告並無整合○○段土地之事實，益徵被告自始即無為履行本案契約書之真意，則被告與東培公司磋商簽立本案契約書之初，即有為自己不法所有意圖，昭彰甚明。㈢綜上所述，足認被告自始即無履行合約之意願及能力，且有
向東培公司施以如事實欄一所示詐術而得財之犯行。本案事證明確，被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，被告之詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布
施行，並自同年月20日起生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後之刑法第339條第1項規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後刑法提高該罪罰金刑上限，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告以佯裝為自強工程總隊總隊長及提出○○○段土地作為款項
擔保之詐術，致東培公司陷於錯誤而訂立本案契約書後，並依約交付前置作業費用，而被告取得東培公司交付之3,000萬元後，再誆稱已取得承租土地文件，向東培公司詐得租金2,000萬元，乃係基於相同犯罪計畫，於密接時間多次為之，且係利用東培公司認其有意履約之同一錯誤狀態，而接續詐得款項，侵害東培公司之同一財產法益，依一般社會健全觀念，各詐騙行為間獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，核屬接續犯，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
㈣被告前因①違反商業會計法等罪，經臺灣臺北地方法院以97年
度重訴字第8號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；②違反商業會計法等罪，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1906號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第3122號裁定其應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於101年2月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第61至95頁），其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。然參諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，斟酌是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。審酌被告所犯上開前案均為商業會計法案件，與本案詐欺之行為態樣、侵害法益、罪質等並不相同，且以本案情節，在所適用之修正前刑法第339條第1項之法定刑度範圍內量刑，已足生教化矯治之用，認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯，尚有謀生能力，不思以正當方式獲取財物，明知其無履約之真意，竟以事實欄一所示手段，先後向告訴人騙取金錢，損害告訴人財產法益，且詐得金額高達5,000萬元，又於偵審程序中均否認犯行，亦未賠償告訴人任何損失，所為應予嚴懲；兼衡其自承之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷三第76頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。並就沒收敘明：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。本件告訴人所交付之3,000萬元本票及2,000萬元本票，均經被告存入其所使用之帳戶等情，經被告坦承在卷（見偵續卷第72頁），足認上開5,000萬元為被告本案犯罪所得，並未扣案，且未合法發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一），又辯護人雖併為被告請求從輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。至被告雖與告訴人成立調解，但迄未依調解內容為任何給付，亦據被告自陳在卷（見本院卷第287頁），尚無從為有利被告之斟酌。從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決併爭執量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 梁志偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于 誠中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。