臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第533號上 訴 人即 被 告 張士鋒（原名張佳霖）上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第5號，中華民國109年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟貳佰壹拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙○○被訴如原判決附表編號二所示部分，無罪。
事 實
一、乙○○（原名張佳霖）自民國107年7月1日起至107年10月間止，經營「騷底傳播經紀娛樂公司（下稱騷底公司）」，擔任老闆從事媒介傳播小姐至桃園市中壢區（下稱中壢區）各處之KTV 、汽車旅館坐檯陪酒之工作，並聘請丁綮瑜（原名丁沛羽）、鄭霖楷（丁綮瑜、鄭霖楷所涉部分，均業經原審判處罪刑確定)擔任馬伕，從事接送傳播小姐前往坐檯陪酒，及負責向客人收取費用，暨將報酬交付給傳播小姐等工作，乙○○遂分別為下列行為：
㈠知悉代號3469甲 000000號（89年10月24日生，花名「默默」
，人別資料詳卷，下稱A女）為未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於媒介少年從事坐檯陪酒之犯意，於107年7月1日起至同年10月23日前之間，接送、媒介A女前往中壢區之KTV、汽車旅館坐檯陪酒，使A女從事坐檯陪酒工作，每小時之收費為新臺幣（下同）1,200元，其中A女可分得900元，乙○○可獲得300元。期間乙○○於107年7月初，安排與其有同上犯意聯絡之丁綮瑜接送A女前往中壢區之KTV坐檯陪酒，此時乙○○則每小時可獲得250元、丁綮瑜可獲得50元之報酬；乙○○於107年7月初某日起至同年8月某日止，安排與其有同上犯意聯絡之鄭霖楷，接送A女前往中壢區之KTV坐檯陪酒，此時乙○○每小時亦可獲得250元、鄭霖楷則可獲得50元之報酬。
㈡知悉代號3469甲 000000號（90年6月生，花名「MEIMEI」，
人別資料詳卷，下稱C女）為未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於媒介少年從事坐檯陪酒之犯意，於107年7月1日起至同年7月13日止之間，接送、媒介C女前往中壢區之KTV、汽車旅館坐檯陪酒，使C女從事坐檯陪酒工作，每小時之收費為1,200元，其中C女可分得900元，乙○○可獲得300元。期間乙○○於107年7月初某日起至同年7月13日止，安排與其有同此犯意聯絡之丁綮瑜接送C女前往中壢區之KTV坐檯陪酒，此時乙○○每小時則可獲得250 元、丁綮瑜可獲得50元之報酬。
㈢知悉代號3469甲 000000號（90年8月生，花名「小魚」，人
別資料詳卷，下稱D女）為未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於媒介少年從事坐檯陪酒之犯意，於107年7月1日起至同年8月底某日止之間，接送、媒介D女前往中壢區之KTV、汽車旅館坐檯陪酒，使D女從事坐檯陪酒工作，每小時之收費為1,200元，其中D女可分得900元，乙○○可獲得300元。期間乙○○於107年7月底某日起至同年8月底某日止，安排與其有同此犯意聯絡之丁綮瑜接送D女前往中壢區之KTV坐檯陪酒，此時乙○○每小時則可獲得250元、丁綮瑜可獲得50元之報酬。
㈣經估算乙○○因上開媒介使少年A女、C女、D女為坐檯陪酒，共獲取之犯罪所得為34,211元（詳如有罪部分理由四所敘）。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖於本院審判中經合法傳喚並未到場，但其於原審審判中則均同意有證據能力（見原審易字卷第74頁）；檢察官則均不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議(見本院卷第212至216頁)，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。而本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯解：
被告於本院審判中並未到場，其上訴理由則略以：其不知被害人A女、C女之實際年齡，當時其主動加A女、C女為臉書好友，並詢問其等是否有意願從事傳播工作，係因其等之穿著打扮不似未滿18歲之人，且發育良好，一般人均不致知其等為未滿18歲之少女，或有所懷疑，另我國多有以農曆虛歲計算年齡之情形，縱被告於警詢及偵查供稱知悉被害人均為未滿18歲之人，亦應以其在原審審理中所稱不知被害人係未滿18歲之人為可採；又A女、C女雖證稱被告知悉其等為未滿18歲之人等節，然其等證詞並無補強證據，且其等既係自願從事坐檯陪酒之工作，一般媒介色情之人，通常不願媒介未成年少女，其等對此亦應有認識，則其等隱瞞自己年齡尚有未及，豈會主動告知被告未滿18歲之事，是以原判決所採顯不合經驗法則；再者，被告於警詢、偵訊及原審時均坦承知悉被害人D女為未滿18歲之少女，及有意圖營利媒介使之坐檯陪酒之犯行，已知悔悟，此次犯行乃因一時受金錢誘惑致鋌而走險，其並非本案主導之核心人物，僅係騷底公司之經紀人，屬邊緣角色，參與程度輕微，僅獲取5萬元之報酬，犯罪情狀堪可憫恕，原審判決未考量上情，就此部分對被告判處有期徒刑4月，有違比例原則及罪刑相當原則等語。
㈡經查：
⒈證人即被害人A女、C女、D女（下稱證人A女等3人）分別係於
89年10月24日、90年6月、90年8月出生；又被告於上開行為之際，知悉證人A女等3人均為未滿18歲之少年，且證人A女等3人各自於前揭事實欄一㈠至㈢所示之期間，在被告經營之騷底公司從事坐檯陪酒之工作，於各該期間由被告媒介至中壢區之KTV、汽車旅館坐檯陪酒，接送則由被告或由共同被告（下稱共犯）丁綮瑜、鄭霖楷擔任，並負責向客人收取每小時1,200元之坐檯陪酒費用後，將證人A女等3人應得之900元報酬計算後交付A女、C女、D女，剩餘之300元，如係被告接送，則由被告獨自獲得，如係由丁綮瑜、鄭霖楷接送，則依被告獲得250元，丁綮瑜、鄭霖楷各獲得50元之方式朋分等情，業據被告於偵查中（含警詢）及原審準備程序時自白明確（見他字卷第151至158、167至170頁、原審易字卷第72至74頁），並有證人即共犯丁綮瑜於偵查中（含警詢）及原審準備程序時之供述（見他字卷第143至148、163至166頁、原審易字卷第60、61頁）、共犯鄭霖楷於偵查中（含警詢）及原審訊問時之供述（見他字卷第205至209、219至221頁、原審易緝卷第17至22頁），以及證人A女等3人於偵查中（含警詢）暨原審審理時之證述可參（見他字卷第31至38、43至
47、63至65、111至114、119至126、偵17764號卷第107、108頁、原審易字卷第159至172頁）；復有兒少性剝削案件專用代號與真實姓名對照表、證人A女等3人之照片、騷底公司、Ja Lin（即被告）之臉書截圖、桃園市政府警察局婦幼警察隊員警職務報告附卷可稽（見他字不公開卷第3、5、9、33至41頁、他字卷第83至91頁、偵17764號卷第7頁）。是被告知悉證人A女等3人均為少年，卻仍意圖營利而分別於如事實欄一㈠至㈢所示期間，各與丁綮瑜、鄭霖楷共犯媒介使該等少年坐檯陪酒之犯行，均可以認定。
⒉被告雖以前詞置辯。惟查：
⑴被告於警詢時供稱：我當時主動加A 女為臉書好友，詢問她
是否有意願從事傳播工作，A 女當時有跟我說她快滿18歲；C女也是我主動加為臉書好友，詢問她們是否有意願從事傳播工作，C女當時有跟我說她17歲等語(見他字卷第153至156頁）；於偵查時供稱：我透過臉書加A女、C女為好友，聊天時有問她們年紀，他們回答我17歲快18歲，或跟我說他們今年未滿18歲，因為警察會在凌晨0時許至KTV臨檢1次，臨檢過後才能帶未成年上去包廂，所以未成年小姐要過了凌晨0時或1時許才可以來上班等語（見他字卷第168、169頁）。
顯見被告對於媒介證人A女、C女從事坐檯陪酒時均屬未滿18歲之少年一事，知之甚明。
⑵佐以證人A女於警詢時證稱：暱稱阿霖的男子(經指認為被告
）在面試我的時候，我就有跟他說我16歲（見他字卷第65頁）；於偵查時證稱：被告面試的時候有問我的年齡，我有直接跟他說我16歲，並把身分證拿給他看，他知道我未成年（見他字卷第112頁)；於原審審理時證稱：被告知道我未滿18歲，所以才要求我，如果客人問的時候要說18歲已經成年了等語(見原審易字卷第172頁)。證人C女於偵查時證稱：我有跟張佳霖說我16歲，他說記得躲警察就好，如果客人有問的話，要說滿18歲等語(見他字卷第124頁）。均與被告前揭於偵查中（含警詢）及原審準備程序時自白之情節相符。而上開證人A女、C女與被告均無怨隙，且其等於偵查或原審審理時之證詞，各經檢察官及原審法院告知刑法偽證罪之刑責，如非真有其事，其等實無甘冒遭受偽證罪追訴之風險，刻意設詞誣陷被告之必要。況被告若無本案犯行，其又何須傳送「因為你們四個女的！曾經的相信換來被叛！我出去妳們等著」的訊息給D女，指責D女等人供出被告之犯行，有該訊息截圖及證人A女之指述在卷可稽（見偵17764號卷第67、58頁）；而此情被告於偵查中亦供承：我有跟他們說如果被警察抓的話，不要說出我是老闆，我有聽說她們有被抓，所以傳訊息跟她們說等語甚明（見他字卷第169頁）。依此尤足以補強證人A女等人所證被告本案犯罪情節之可信，益證被告前揭自白應與事實相符，其係騷底公司之老闆無疑。是被告辯稱證人A女、C女等人之證言欠缺補強證據乙節，並無足採。
⑶再參之證人即共犯丁綮瑜於偵查中供證稱：我一開始去當馬
伕時，被告沒有教我要區分成年或未成年的小姐，後來他跟我說要區分，成年的小姐來報到就可以帶上去，未成年的就要先去附近的便利超商等，等臨檢過後再帶未成年的小姐上去等語（見他字卷第165頁），與被告上開於偵查中供承：
成年的晚上10、11時許就可以來上班，未成年的凌晨0、1時許才可以來上班，因為警察會在凌晨0時許臨檢1次，臨檢過後才可以帶未成年的上去等情相符（見他字卷第169頁）。
可見被告知悉媒介少年從事坐檯陪酒工作，係屬違法之事，故對於媒介之少年刻意避開警方之臨檢，則被告辯稱不願媒介未成年少女從事坐檯陪酒、本案少年隱瞞實際年齡等節，均屬卸責之詞，自無足取。
⑷此外，被告於原審準備程序時亦坦承前揭事實欄一、㈠至㈢
所示之犯行（見原審易字卷第72、73頁），且於原審審判中從未爭執其於警詢及偵查中供述之任意性。綜合上情，足認被告於警詢、偵查及原審準備程序中之自白係出於任意性，復有前述其他事證可供參證，自得採信。是被告於原審審理時及上訴本院關於否認知悉證人A女、C女之年齡乙節，與事實不符，不能採信。
㈢據上所述，本案關於被告意圖營利媒介使少年A女、C女、D女
為坐檯陪酒之事證明確，被告就此部分否認犯罪之辯解，核無足採，其所為如前揭事實欄一㈠至㈢所示之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第45條於107年7月1日修正施行
增訂第2至4項之刑罰規定，亦即於此次修正之前，關於媒介使兒童或少年坐檯陪酒或意圖營利而為此行為，均係屬刑事不罰之行為。是核被告上開所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項前段之意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，並均應依同條例第45條第4項規定，各加重其刑。本件起訴書記載被告之犯罪期間為「自107年7月1日起至107年10月間止」，所載起訴範圍並無明顯錯誤，然原審公訴檢察官卻於原審109年4月29日審理時，以言詞更正犯罪時間為「107年3月間起至107年10月間止」（見原審易字卷第122頁）。惟按，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院108年度台上字第2882號刑事裁判要旨參照）。
再按，刑事訴訟法第265條第1項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。所設追加起訴，純為起訴之便宜規定，檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第265條第2項規定，得於審判期日以言詞為之。檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項；其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應陳明起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦（最高法院98年度台上字第4654號刑事裁判要旨參照）。而查本件原審公訴檢察官於原審109年4月29日審理時，雖表明將起訴書所載「自107年7月1日起至107年10月間止」，更正為「107年3月間起至107年10月間止」，但並無敘明被告於「107年3月間起至同年6月30日止」間之犯罪態樣等重要內容，且於原審裁定再開辯論後（見原審易字卷第231頁），於109年9月29日審理期日時，原審公訴檢察官對於起訴要旨係稱「本案之犯罪事實詳如起訴書所載」（見原審易字卷第256頁），均無表明追加起訴之意，可知原審公訴檢察官上開更正，非屬追加起訴甚明。又如上所述，在兒童及少年性剝削防制條例第45條於107年7月1日修正施行之前，意圖營利媒介使少年坐檯陪酒之行為，係屬刑事不罰之行為，則原審公訴檢察官之上開更正部分，並不在本件起訴效力所及範圍，是就原審公訴檢察官更正所指被告於「107年3月間起至同年6月30日止」之媒介行為，即不在本件起訴範圍之內，不得加以審判，然原審未查，遽依原審公訴檢察官之更正，或就部分予以論罪科刑【即①於107年3月某日起至同年6月30日止媒介A女；②於107年3月起至同年5、6月某日間媒介B女；③於107年5月中旬某日起至同年6月30日止媒介C女；及④於107年6月初某日起至同年6月30日止媒介D女等部分】，或就部分予以不另為無罪之諭知【即①於107年3 月某日起至107年5月中旬某日前止，媒介C女坐檯陪酒；②於107年3月某日起至107年5月底某日止，媒介D女坐檯陪酒等部分】，顯有就未受請求之事項予以判決之違法。
㈡被告分別於前揭事實欄一㈠至㈢所示期間，媒介使未滿18歲之
少年A女、C女及D女坐檯陪酒，各係對A女、C女、D女基於同一犯意，於緊密時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應各以包括一行為予以評價，較為合理，而各均應論以接續犯之一罪。
㈢被告就所為事實一㈠之犯行，與共犯鄭霖楷、丁綮瑜間，以及
就事實一㈡、㈢之犯行，與共犯丁綮瑜間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定均為共同正犯。
㈣被告就所為事實一㈠至㈢所示之3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項係屬對被害
人為未滿18歲之少年及兒童所設特別處罰規定。是對被告所為本案犯行，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此說明。
㈥審酌被告正值青年，不思循正途工作，竟意圖營利而媒介使
少年A女、C女及D女坐檯陪酒，顯然不利於少年之成長，扭曲少年之價值觀，且造成不良社會風氣，所為應予非難；兼衡被告雖於警詢、偵查及原審準備程序中自白全部犯行，然嗣後則否認知悉A女、C女為未滿18歲之少年，僅坦承上開媒介D女部分之犯罪事實，犯後態度仍難認良好；並考量被告為本案核心人物（老闆）之犯罪情節、犯罪之動機、目的、手段、所獲取之不法利益，具高職肄業之智識程度、從事服務業之生活狀況（以上見他字卷第151頁），曾有公共危險、藏匿人犯等犯罪前科之素行（不構成累犯），有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第39至45頁），以及所生危害等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，均諭知如易科罰金，以1千元折算1日之標準。又審酌被告所犯如附表所示3罪，犯罪性質相同，且其犯罪時間尚屬接近，各罪之獨立性較低，酌定相當之應執行之刑，應即足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，及達矯治之必要程度，茲定其應執行之刑如主文第二項所示，並諭知如易科罰金之折算標準。至於被告上訴雖略以其就媒介D女部分始終認罪，原判決量刑過重乙節。然查，因本院認定之科刑事實與原審不同，自無從為量刑輕重之比較；且被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之罪，依法加重後法定刑之徒刑部分為「有期徒刑3月以上、1年6月以下」，乃係立法者基於社會防衛目的所制定，法院應予以充分尊重而謹慎執法，況被告所為本案犯罪，戕害少年之身心及扭曲少年之價值觀念，本不宜輕縱；再者，被告知悉媒介使少年為坐檯陪酒，係屬違法行為，其卻仍執意為之，可見其違反法律禁令之主觀惡性高，而其亦無非得為本案犯罪不可之特殊原因與環境，自無情輕法重而足以引起一般同情之顯可憫恕之處，是其就媒介D女部分要求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項前段、第3項及同法第38條之2第1項各定有明文。
㈡查，被告因媒介A女、C女、D女及B女從事坐檯陪酒而獲有約5
萬元之報酬一情，業據其於上訴理由狀內供承明確（見本院卷第73頁），惟因被告就媒介B女部分，不構成犯罪（詳下述），則就被告媒介B女部分之報酬即應予剔除。惟因本案卷內並無被告媒介A女、C女、D女及B女之次數暨與共犯各自分擔馬伕之次數等資料可供勾稽，以致無從計算被告各自從媒介A女、C女、D女及B女坐檯陪酒所獲得之實際報酬，足見對於被告媒介A女、C女、D女坐檯陪酒之犯罪所得認定顯有困難，爰依刑法第38條之2第1項規定採估算認定。又為方便估算，茲以A女、C女、D女及B女坐檯陪酒之期間約數，即A女4個月（自107年7月1日起至同年10月23日）、C女半個月（自107年7月1日起至同年7月13日）、D女2個月（自107年7月1日起至同年8月底），及B女3個月（自107年3月起至同年
5、6月間），以被告在該累計之9.5個月共獲得報酬5萬元，平均每月獲得報酬約為5,263元（計算式：50000÷9.5＝5263.15，小數點以下4捨5入），則就被告媒介B女部分之所得為15,789元（計算式：5263×3＝15789），經剔除此部分數額後，被告就媒介A女、C女、D女之犯罪所得為34,211元（計算式：00000－00000＝34211），即應予以宣告沒收，又因未經扣案，乃併予諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決疏未詳查，對於被告媒介B女部分之所得，亦一併予以宣告沒收及追徵，即有違誤。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告知悉代號3469甲 000000號（91年2月生、花名「比比」、人別資料詳卷、下稱B女）為未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於媒介使少年從事坐檯陪酒之犯意，於107年7月1日起至同年10月間止，媒介B女前往中壢區之KT
V 、汽車旅館坐檯陪酒，使B女從事坐檯陪酒工作，每小時之收費為1,200元，其中B女可分得900元，扣除駕車接送之馬伕分得之100元後，被告可獲得200元。因認被告此部分所為亦涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項前段之意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，係以證人A女、B女、C女、D女、丁綮瑜、鄭霖楷之供述，及騷底公司及被告之臉書翻拍照片等為其論據。
四、經查，被告並未供承有在107年7月1日起至同年10月間，媒介使B女從事坐檯陪酒之事。而依證人B女於警詢、偵查及原審審理時係證稱：我是於107年3月間由被告面試當傳播小姐，當時我有跟他說我16歲，於面試當天就馬上上班，我從107年3月開始做到同年5至6月等語明確（見偵17764號卷第117至120頁、他字卷第101至103頁、原審易字卷第174頁），可知依證人B女所述，其受被告媒介從事坐檯陪酒之期間為107年3月至同年5至6月間而已。又證人丁綮瑜雖證稱B女是被告之公司的小姐，但對於B女上班之期間為何則未敘及（見他字卷第143至147、163至169頁）；另證人鄭霖楷亦僅證稱：
B女是被告之公司的小姐，我於107年3月至同年6月間不確定有無帶過她等語（見他字卷第205至208、219至221頁）；再者，證人A女、C女及D女所為證述，均未敘及B女於被告之公司上班期間為何（見他字卷第43至46、53至58、69至71、77至82、91至98、103至108頁、原審易字卷第159至172頁）。
可知依證人丁綮瑜、鄭霖楷、A女、C女及D女所證，均不能證明被告在107年7月1日起至同年10月間，有媒介B女從事坐檯陪酒之事實。至於檢察官所舉之騷底公司及被告之臉書翻拍照片（見他字卷第87至91頁），僅能證明被告有經營騷底公司媒介女子坐檯陪酒之事實，而無從證明B女於騷底公司上班之期間為何。
五、基上所述，本案依現有證據，既無從證明被告有在107年7月1日起至同年10月間媒介B女從事坐檯陪酒之行為，則公訴意旨所指被告此部分犯行，即屬罪嫌不足，應為無罪之諭知。原審判決就不在起訴範圍內之「被告於107年3月至同年5至6月間媒介B女從事坐檯陪酒」部分，予以論罪科刑，而就公訴意旨所指上開部分，不另為無罪之諭知，於法均有未洽。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告於107年7月14日起至同年10月間止，媒介使少年C女坐檯陪酒；於107年9月起至同年10月間止，媒介使少年D女坐檯陪酒，因認被告就此部分所為亦各涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項前段之意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪嫌。
二、經查：㈠證人C女於偵查中（含警詢）證稱：我是107年5月中旬開始至
被告那邊從事坐檯陪酒的工作，做到107年7月13日止等語（見他字卷第31、32、124頁）。足認證人C女從事坐檯陪酒之期間為107年5月中旬起至同年7月13日止，自難認被告於107年7月14日起至同年10月某日止，有媒介C女坐檯陪酒之犯行。
㈡證人D女於偵查中（含警詢）證稱：我是107年6月初開始至被
告那裡從事坐檯陪酒的工作，做到107年8月底止等語（見他字卷第44、119、120頁）；足認證人D女從事坐檯陪酒之期間為107年6月初起至同年8月底某日止，是難認被告於107年9月起至同年10月某日止，有媒介使D女坐檯陪酒之犯行。
三、據上所述，依現有證據，尚難認被告有公訴意旨所指此部分罪嫌，則被告此部分犯罪，即屬不能證明，然因公訴意旨認被告此部分罪嫌與前開成罪部分，各具有接續犯之一罪關係，爰就此均不另為無罪之諭知。
肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
伍、綜上所述，原審判決關於被告部分有如上所述之違誤，雖未據被告上訴指摘及此，然原判決就此部分既有可議，而無可維持，本院即應就被告部分全部予以撤銷，並改判如主文第
二、三項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條、第371條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳羿如提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 110 年 12 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第45條利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關命其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處3年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主 文 1 如事實欄一㈠所示(即被告媒介A女部分) 乙○○共同犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 如事實欄一㈡所示(即被告媒介C女部分) 乙○○共同犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 如事實欄一㈢所示(即被告媒介D女部分) 乙○○共同犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。