臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第644號上 訴 人即 自訴人 鄭瑋文自訴代理人 林月雪律師
江鶴鵬律師被 告 楊麒正上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度自字第10號，中華民國110年1月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告楊麒正於民國108年8月27日至○○市○○區○○路000號00000室之自訴人鄭瑋文店內，提出合作契約書，向自訴人佯稱其已於108年5月與陳勇舟成立京阪屋日式餐飲集團有限公司(下稱京阪屋公司)，因要擴張該公司事業，邀自訴人出資新臺幣（下同）100萬元，雙方合作經營餐飲店，自訴人就該合作經營之餐飲店有監督權利，每月帳務自訴人可保管、監督等語，自訴人因誤信其言而簽立合作契約書，並於108年8月28日匯款100萬元至被告在○○○○郵局之帳戶。被告又於108年10月間以陳勇舟應出資100萬元，只出資80萬元，短缺20萬元，該20萬元要自訴人增資為由，經自訴人再度陷於錯誤而於108年10月15日匯款20萬元至被告前開帳戶。又依合作契約書約定，列店家數舉例如下：○○○○店、○○○○店、○○○○店、○○○○店、○○市○○區○○店(以上5家店均已正常運作)，108年9月至10月前將執行開幕之店為○○店及○○店均為實際經營之店家數，然僅有○○店及○○店分別於108年10月10日、10月18日開幕。且自訴人於108年12月25日前往○○店要求查帳，被告以工作繁忙為由推託，並於109年1月15日以「我們都希望好聚好散，所以目前我們決定拆夥京阪屋」等語，通知自訴人拆夥，事後經自訴人查明被告既未成立京阪屋公司，亦無合作契約書上所記載之○○○○店等5家店。因認被告所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。上開關於檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。另刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。再依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得以刑法第339條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339第1項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。
三、自訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以108年8月27日合作契約書、108年8月28日、10月15日之郵局轉帳收據、被告於109年1月15日之通訊軟體LINE通知拆夥訊息、經濟部商業司商工登記公示資料查詢列印資料，為其論據。
四、被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我透過陳勇舟認識自訴人，他們想要創業，就找我來開辦日式餐飲公司，當時目標是想要成立京阪屋公司，想要開連鎖店，合作契約書所謂的分店是舉例而已，實際經營店家是○○店及○○店，這二家店確實有開，也沒有變更經營者，○○店也還是我在經營；當初認識自訴人時，我還在開便當店，他們說未來想做連鎖店，我才把原本便當店的店家寫在合作契約書上作為舉例，這5家店是當時正常運作的便當店，我只是以便當店的經營模式舉例說明；我有說可以讓自訴人查帳，會計在○○店上班，等帳做好後再讓他看，貨單、帳冊、單據都有，都可以讓自訴人看；我會說終止契約是因為自訴人動手打我，109年過年前他因為誤會到店裡，他以為他兒子被罵，就跑來店裡動手打我，我覺得這樣已經沒有信任，沒有辦法繼續合作，他也同意，也同意退資；這些資金我的確有在開店，我們現在生意不好，我一樣退給他，我覺得大家合夥開店就是這樣，既然是退出的人，我就退他股份、資金，我沒有騙人，店也真的開了等語。經查：
㈠不爭執事實
被告與自訴人於108年8月27日簽訂合作契約書，共同經營京阪屋公司，由自訴人出資100萬元，於108年10月15日自訴人再出資20萬元，均匯至被告在○○○○郵局之帳戶；合作契約書約定列店家數舉例如下：○○○○店、○○○○店、○○○○店、○○○○店、○○市○○區○○店(以上5家店均已正常運作)，108年9月至10月前將執行開幕之店為○○店及○○店均為實際經營之店家數，嗣○○店及○○店分別於108年10月10日、10月18日開幕；被告於109年1月15日通知自訴人拆夥，而被告始終未成立京阪屋公司，合作契約書上所記載之○○○○店等5家店亦非京阪屋公司之店家數等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱(原審卷一第41至43頁，原審卷二第37至43頁，本院卷第263至264、266至267頁)，核與證人即自訴人於原審審理中之證述相符(原審卷一第51至52頁)，並經證人魏義霖、陳勇舟於原審審理中證述明確（原審卷一第619至650頁），復有合作契約書、郵局存款轉帳收執聯、經濟部商業司商工登記公示資料查詢列印資料在卷可稽（原審卷一第7至13、19頁），此部分事實應堪認定。
㈡本件爭點為，被告是否以投資京阪屋公司及開立○○店及○○店
為由，向自訴人詐得投資款120萬元，惟實際上並未將前開投資款項用於經營京阪屋公司及設立○○店、○○店之用，而有詐欺自訴人之情。
⒈證人葉海綾於原審審理中證稱：我一開始在京阪屋日本料理
店是於○○店擔任外場，108年11月中開始到○○店，在兩間店互相支援，108年12月間開始在○○店擔任會計，也有支援○○店的店內服務，帳冊是由我製作的，廠商會送貨來，就依照上面送貨單的金額打，銷售簡表係店內收入，結帳的POS機每日晚上結算印出當日報表，依我所知○○店是虧損的，○○店有盈餘，但○○店有一些貨是從○○店叫的，所以有些支出是由○○支出的等語（原審卷一第661至662頁）。
⒉證人李家頡於原審審理中證稱：我是○○店店長，從108年10月
1日起約任職2至3個月，○○店的營收都由我收取或交給會計，後來因為兩隻狗事件，自訴人架著被告脖子，兩人就結束合作，我也就沒有在那裡上班了，兩隻狗事件是因為當時要準備尾牙，我與被告聊天，我問說「要找誰，要不要帶兩隻狗去」，一隻是我養的，另一隻是被告養的，自訴人誤以為我說○○店的兩個員工是狗，○○店的員工是自訴人兒子，自訴人沒有問我就直接去○○店找被告，因為此事爆發一些口角，當天就提前結束營業等語（原審卷一第676至679頁）。
⒊證人叢振珈於原審審理中證稱：我任職於京阪屋日式料理店○
○店，在內場工作，○○店籌設時，我有跟隨被告工程款的給付過程，有時會拿錢交給現場工作人員，我經手的工程款應有20至30萬元等語（原審卷一第681至686頁）。⒋證人魏義霖於原審審理中證稱：我是合作契約書的公證人，
合作契約書是指開設京阪屋日式料理店的事情，共開設兩家店，○○店及○○店，我是在便當店工作，下班後才會去○○店支援等語（原審卷一第619至632頁）。⒌證人陳勇舟於原審及本院審理中證稱：我與被告合夥成立日
本料理店，我總共出資80萬元，○○店於108年6月間開始裝潢，中間因資金不足而停工，後來自訴人出資進來後，○○店有復工，○○店裝潢時我有看一下，我有找水電來做，自訴人只有挖地板，後面的水泥都是我做的，排水部分是我們自己施作，○○店及○○店是由我、被告、自訴人合夥，於109年1月間沒有繼續合夥，有經過討論，當時我、被告、自訴人都在場，討論○○店要放棄，就是○○店由我自己回去處理，我自己退夥，○○店則繼續經營，由被告及自訴人繼續合夥，自訴人有同意，因為當時自訴人認為○○店是賠錢的，所以要處理掉等語（原審卷一第633至650頁，本院卷第251至256頁）。
⒍證人彭銘君於本院審理中證稱：我是常紘廣告公司的負責人
，我有幫被告做日式料理店的工程，被告是以現金給付工程款，是分4、5期付款，我有施作○○店及○○店，沒有停工過，去好幾趟，不是工程全部，是有東西追加確認後才去施作，邊做邊收工程款，我有開立估價單，但後來施作項目有修改，如板子用鐵皮容易生鏽，就改用中空板，但中空板比較貴，所以估價單有修改，有追加款項，估價單中的項目都有施作等語(本院卷第182至188頁)。
⒎證人吳昆錦於本院審理中證稱：我是崑程冷凍公司的負責人
，我有做過京阪屋○○店及○○店的冷氣工程，是裝中古機，把便當店的冷氣拆下來送去○○店用，沒有停工過，被告有支付款項給我等語(本院卷第188至192頁)。⒏由上開證人之證述可知，京阪屋日式料理店之○○店及○○店確
有實際經營，並結算營收、盈虧及製作會計帳冊，且○○店及○○店均有實際裝潢，包括水電、水泥、冷氣等施作工程，並有京阪屋收支明細表、銷售簡報、免用統一發票收據、發票、出貨單、銷貨單、打卡單、估價單、報價單在卷可佐（原審卷一第203至608頁，原審卷二第57至65頁）。再觀諸被告與自訴人、陳勇舟之通訊軟體LINE對話紀錄（原審卷一第77至137、143至157頁），被告與自訴人、陳勇舟間多次談論○○店及○○店之裝潢、水電、水泥、宣傳事宜，並傳送裝潢照片、店面照片、宣傳海報及店家名片，復提及○○店及○○店之營運狀況及盈虧情形；佐以京阪屋○○店網路民眾打卡照片（原審卷一第159至161頁），可見○○店確有實際營業。是被告辯稱確有實際經營○○店及○○店，並將資金用於經營這兩家店之用等語，尚非無據。
⒐合作契約書第4條雖記載「列店家數舉例如下：○○○○店、○○○○
店、○○○○店、○○○○店、○○市○○區○○店(以上5家店均已正常運作)」，惟該條亦明確記載「108年9月至10月前將執行開幕之店為○○店及○○店均為實際經營之店家數」，可見被告與自訴人簽立合作契約書時，被告與自訴人之投資店家係○○店及○○店，而非○○○○店等5家店；且由上開被告與自訴人、陳勇舟之通訊軟體LINE對話紀錄觀之，被告與自訴人、陳勇舟間僅談論○○店及○○店之裝潢及營運事宜，從未提及○○○○店等5家店，顯見自訴人之投資目標在於○○店及○○店，與○○○○店等5家店無關。是被告辯稱○○○○店等5家店只是舉例說明日式料理店之經營模式等語，並非無憑。
⒑自訴人雖指稱被告並未成立京阪屋公司，因認被告有施用詐
術之情。惟被告簽立合作契約書時係以自己名義，並非以京阪屋公司名義，且合作契約書第10條記載公司帳號之銀行戶名為楊茹萱實業社(原審卷一第9頁)，足見被告並未使用京阪屋公司之銀行帳戶，堪認被告簽立合作契約書時，並未成立京阪屋公司，否則有何使用楊茹萱實業社之銀行帳戶之必要？又縱被告實際上並未成立京阪屋公司，惟被告確有實際設立及經營○○店及○○店，已如前述，自難認被告有何施用詐術之情。⒒自訴人雖指稱被告於108年6月間將自訴人之投資款挪用於被
告與其妻所經營之便當店，因非法雇用外籍移勞工而遭裁處之罰鍰。然法務部行政執行署桃園分署於109年7月13日命令被告於同年7月29日前往繳納罰鍰30,978元一情，有該署109年7月13日桃執己109年就罰執專字第00000000號命令在卷足憑（原審卷一第609頁），則該署既於109年7月13日仍命被告繳納罰鍰，顯見被告迄至斯時仍尚未繳納該筆罰鍰，豈可能於108年6月間挪用自訴人之投資款供繳納罰鍰之情？況證人陳勇舟於原審審理中證稱：被告非法雇用外勞的罰款是我出的，是由我的出資額中先去支付等語(原審卷一第640頁)，堪認被告確未挪用自訴人之投資款以支付罰款。是自訴人指摘被告挪用投資款以繳納罰鍰一節，顯屬無據。
⒓自訴人雖指稱其並未退夥，又不讓自訴人查帳一節。惟依證
人陳勇舟之證述，因○○店經營虧損，經被告、自訴人、陳勇舟同意由陳勇舟退夥並自行經營○○店，此由被告與自訴人、陳勇舟之通訊軟體LINE對話紀錄(原審卷一第155頁)，被告表示○○店營運狀況不佳，提前結束營業即明。又依證人李家頡之證述，自訴人因誤會而對被告施以肢體動作，導致○○店結束營業，核與被告所辯自訴人因誤會而打其，其無法繼續合作等語相符。則被告係因○○店營運不佳，且遭到自訴人無端施以暴力，而決定拆夥，並經自訴人、陳勇舟同意，是被告決定拆夥尚合於常情。至被告與自訴人拆夥後之出資及盈虧結算及被告是否同意自訴人查帳等事，核屬民事法律關係之範疇，無從推認被告與自訴人簽立合作契約書及收受自訴人之投資款時，即有詐騙自訴人之不法所有意圖。
㈢綜上所述，自訴人所舉之證據，均尚未達於通常一般人均可
得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，即不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
㈣自訴人雖聲請傳喚證人許新梅即○○店之出租人，以釐清頂讓
費事宜，然被告確有將投資款用於裝潢、經營○○店事宜，難認被告有詐欺取財犯行，已如前述，至被告如何運用資金處理頂讓費事宜，係屬民事法律關係之範疇，與本件刑事詐欺取財罪無關，自無傳喚證人許新梅之必要。
五、原審本於同上見解，以不能證明被告涉有前開犯行，而為無罪之諭知，核無違誤。
六、自訴人上訴意旨略以：被告明知未設立京阪屋公司，卻以要擴張業務為由，邀自訴人投資該公司；被告明知無○○○○店5家店，竟佯稱已正常運作，並在合作契約書記載，以示其有資力；被告明知自己無資力，而陳勇舟已出資80萬元，無資力再出資20萬元，卻將陳勇舟出資80萬元中50萬元挪為私用，邀自訴人投資時，又佯稱被告、自訴人、陳勇舟合夥，每人各出資100萬元；被告明知自己無資力，無法出資100萬元，卻佯稱已出資120萬元，又不讓自訴人查帳，且提出不實估價單、帳單，狡辯其有出資；被告詐欺自訴人財產為其創業，惡性重大，請撤銷原判決，將被告予以重判等語。
七、惟查，證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有自訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。自訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有自訴意旨所指之犯行，供本院調查審酌，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 110 年 7 月 27 日