臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第658號上 訴 人即 被 告 徐振隆上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第562號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第1298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○為通訊軟體LINE好友，因而取得乙○○之信任，且其明知未進行任何心臟手術、未與乙○○合夥從事任何網購生意，竟基於詐欺取財之單一犯意，接續為下列犯行：㈠先於民國107年7月30日0時44分許，向乙○○佯稱：將要進行換心手術亟需用錢云云，致乙○○陷於錯誤，於同日19時30分許，在桃園市中壢區元生公園交付現金新臺幣（下同）2000元予甲○○。㈡另於同年7月31日至8月23日止，一再利用虛偽、不實之心臟手術，向乙○○謊稱：因換心住院、醫療器材裝設或更換而急於用錢云云，致乙○○陷於錯誤，而分別於同年7月31日、8月8日、8月10日、8月17日、8月24日匯款共2萬5000元至甲○○所有之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）。㈢又於同年8月5日，在新北市板橋火車站，向乙○○訛稱：想與乙○○合夥網購生意，需要申辦行動電話使用，且投資5000元可每週獲利2萬至5萬元云云，乙○○不疑有他而同意合夥從事網購生意，由乙○○花費3200元為甲○○申辦行動電話門號搭配手機使用，並交付投資金5000元予甲○○。從而，甲○○以上開不實話術，向乙○○詐得總計3萬5200元。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業經被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢中之指訴相符（見108年度偵字第2319號卷，下稱偵卷。第21至23、25至26頁；108年度偵緝字第1298號卷，下稱偵緝卷，第83至84頁），並有桃園市政府警察局龜山分局大埔派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構協助受詐騙民眾通知疑似警示帳戶通報單、上開華南銀行帳戶客戶資料整合查詢結果及歷史交易明細、自動櫃員機交易明細表、電信服務費通知單、被告與告訴人間之通訊紀錄等在卷可稽（見偵卷第29、31、33、37至41、45至47、49、53至114頁）。
俱徵被告前揭任意性之自白與事實相合，可堪採信。本案事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡另按詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數
之計算，應依遭受詐欺之被害人人數計算。而被告利用取得告訴人信任之機會，基於單一詐欺取財之犯意，先後以前揭不實話術向告訴人施以詐術取得財物之舉，乃係於密切接近之時間內，侵害同一法益之行為，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。
㈢被告前因：⑴侵占、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以
104年度審簡字第37號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月確定；⑵因侵占、違反性侵害犯罪防治法等案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第912號判決判處有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定；⑶因詐欺、偽造文書等案件，經同法院以105年度審簡字第343號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定。上開各罪經同法院以105年度聲字第3246號定應執行有期徒刑1年3月確定。另因妨害性自主案件，經臺灣高等法院台中分院以101年度侵上訴字第199號判決判處有期徒刑1年7月（共4罪），應執行有期徒刑2年確定，並接續執行上開刑期，而於107年3月27日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯；另審酌釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案之侵占、詐欺等罪，本屬侵害他人財產法益之罪名，惟被告於前案執行完畢未久，旋即再犯本案詐欺取財犯行，顯見前揭刑之執行並未產生警惕作用，且被告前已因詐欺案件，經法院依法論罪科刑並令被告入監執行，仍再犯本案罪質相同之罪，足見其主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，因認如加重其法定最低度刑，並無前揭解釋所指致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟於
本院審理中，被告業與告訴人達成和解（詳下述），量刑審酌基礎即有不同，原判決未及審酌此有利被告之事項，被告認原審量刑過重請求上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取財物，竟利用告
訴人之信任，一再以不實話術向告訴人詐取財物，造成告訴人受有財產上之損失，所為本應非難，然考量被告始終坦認犯行，且業於本院審理中與告訴人達成和解、分期履行賠償中，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、告訴人遭詐騙之金額，及被告高中肄業之智識程度、目前有正當工作、月收入約4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲警。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院109年度台上字第531號刑事判決意旨參照）。查本案被告犯罪所得總額為3萬5200元，被告與告訴人雖經調解成立、分期履行賠償中（見本院卷第113頁），惟於本件宣判時履行期仍未屆至，被告尚未完全履行賠償，難認已合法發還，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至於嗣後被告倘業依調解結果履行完畢，則無庸執行沒收或追徵，自不待言）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 110 年 8 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。