臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第637號上 訴 人即 被 告 曹偉治選任辯護人 袁啟恩律師
陳佳雯律師馬在勤律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第289號，中華民國109年12月31日所為之第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第6798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曹偉治明知坐落在新竹縣關西鎮馬武督赤柯山小段131-52（起訴書誤載為131-53，業經檢察官於原審時更正）、131-33、172-15、169、159地號等5筆土地（下稱系爭土地）為鄭貴子所有，且鄭貴子於民國107年9月間，未授權其砍伐上開土地上之樹木，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，逕於107年9月30日至108年1月12日間，委請不知情之蘇建興擔任現場監工，再由蘇建興僱請不知情之黃瑞騰（蘇建興、黃瑞騰2人所涉竊盜罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）持客觀上得作為兇器之鏈鋸（未經扣案），盜取鄭貴子所有系爭土地上之相思木、雜木林面積共計8,926平方公尺（遭砍伐之面積分別為371、370、2,203、137、5,845平方公尺），再將砍下之樹木以挖土機載運至貨車上，載往位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰0○00號之台澄木屑行變賣，得款新臺幣（下同）98萬6,160元。嗣於108年1月22日為鄭貴子發覺系爭土地之樹木遭竊後，報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經鄭貴子訴由新竹縣政府警察局新埔分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告曹偉治及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均不爭執證據能力（見本院卷第73頁、第106頁至第109頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點委請證人蘇建興、黃瑞騰等人砍伐告訴人鄭貴子所有系爭土地上之相思木、雜木林面積共計8,926平方公尺（遭砍樹之面積分別為371、370、2,2
03、137、5,845平方公尺），再將該等樹木載往位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰0○00號之台澄木屑行變賣，得款98萬6,160元，惟否認有何竊盜犯行，並辯稱：告訴人之子楊九登於104年間與力曜工程有限公司（下稱力曜公司）簽訂協議書，約定力曜公司有權砍伐系爭土地上之樹木，並曾支付楊九登250萬元，作為取得樹木砍伐權利之押金。後因該砍伐行為有違法之疑慮，力曜公司遂停止砍伐。我是力曜公司的股東，力曜公司將該砍伐權利授權給我。直到107年我與楊九登協議由我負責砍伐樹木，楊九登有以告訴人名義簽委託書給我，授權我砍伐系爭土地上的樹木，而且我還有應楊九登的請求寄發存證信函給他，所以我砍伐系爭土地的樹木是有經過授權的等語。被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告於客觀上確實經合法授權始於系爭土地砍伐樹木，且該授權書迄今仍有效力，則被告既已取得授權，其主觀上亦無不法所有意圖等語，經查：
㈠系爭土地為告訴人所有，而被告於107年9月30日至108年1月1
2日間，委請不知情之蘇建興擔任現場監工，再由蘇建興僱請不知情之黃瑞騰等人持客觀上得作為兇器之鏈鋸，砍伐告訴人所有系爭土地上之相思木、雜木林面積共計8,926平方公尺（遭砍樹之面積分別為371、370、2,203、137、5,845平方公尺），再將砍下之樹木載往位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰0○00號之台澄木屑行變賣，得款98萬6,160元乙節，為被告供承在卷（見偵字卷第5頁至第8頁、第125頁、第245頁至第246頁，原審卷第51頁、第177頁），核與證人蘇建興、黃瑞騰及證人即台澄木屑行負責人郭淦軒於警詢中之證述相符（見偵字卷第9頁至第16頁、第24頁至第28頁），並有職務報告、被告委託蘇建興除草伐木之委託書、免擬具水土保持計畫申請書之照片、台澄木屑行之檢收單、現場照片、臺灣新竹地方檢察署檢察事務官履勘現場筆錄暨108年8月20日會勘照片、新竹縣竹北地政事務所108年9月10日北地所測字第1082300556號函所附新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號等13筆土地地籍圖謄本、登記簿謄本、土地複丈成果圖（甲、乙、丙）及新竹縣○○鎮○○000○00○0○○鎮○○○0000000000號函附告訴人所有坐落關西鎮馬武督段赤柯山小段131-33、131-52、158、159、166、169、172-15地號土地於107年迄今申請水土保持計畫之全卷資料在卷可佐（見偵字卷第4頁、第37頁至第39頁、第42頁至第49頁、偵卷第67頁至第74頁、第152頁至第157頁、第164頁至第210頁、第222頁至第242頁），此部事實首堪認定。
㈡被告以前詞置辯，其辯護人並為被告為上開辯護，是本件所
應審究者為被告雇請蘇建興、黃瑞騰等人在告訴人所有系爭土地上砍伐樹木有無得告訴人同意或授權，經查：
1.告訴人於檢察事務官詢問時證稱：我與我兒子因涉及水土保持案件被法院判刑，目前上訴中，我被認定是地主，蓄意破壞水土保持，後來被告在107年9月間聯繫我，要求我繼續讓他砍樹，他說要給我200萬元，讓我可以繳易科罰金，但我還是拒絕他，並且跟他說不能繼續砍樹，因為案件還在法院審理，所以我的山就是還不能動。107年10月，被告跟我說他去關西鎮公所辦理伐木手續，我問他如何辦手續，被告就用line傳了委託書（即偵字卷第30頁之委託書）的照片給我看，我說該張委託書不是我簽的，我也不同意被告砍伐樹木，後來被告找彭榮華遊說我，但我還是不同意。108年1月12日我先生楊榮星打電話跟我說有人在山上砍樹，對方說我們欠他錢，所以不要阻擋他們，所以我先生立刻去報警，楊九登後來有去找被告確認，是否是被告來砍伐等語（見偵字卷第124頁背面至第125頁）；嗣於偵訊中證稱：我知道楊九登於104年4月11日跟力曜公司簽協議書，當時我在忙支票軋票的事情，所以由楊九登幫我去跟力曜公司簽約。力曜公司找宋偉政去砍樹，結果導致我和楊九登都被起訴判決有罪，目前該案還在高等法院審理中，宋偉政被查獲之後，整個工程就停下來了。直到107年9月，被告用line跟我聯繫，說要繼續砍樹，用賣樹的錢來幫我和楊九登繳納易科罰金，我說不行，還跟他說再砍我一定會被關，但被告一直說他已經跟政府申請，我問他怎麼申請，他有傳一張委託書給我看，我就說該張委託書不是我簽的等語（見偵字卷第259頁至第260頁）；後於原審亦證稱：本案遭砍伐的土地都是我的，我是把我的土地租給楊九登，讓楊九登去處理，104年4月11日的協議書是楊九登跟力曜公司簽的，當時楊九登的名字是楊富山，簽協議書的時候我也在場，當初會請力曜公司去上開土地上砍樹是因為很缺錢，我後來阻止被告繼續砍樹，是因為104年那次砍樹，我和楊九登都成為違反水土保持法的被告，當時還在訴訟中，我跟被告說因為這件事讓我和楊九登都被判刑，千萬不要再砍樹了，但被告說要繼續砍樹，才能賠償我和楊九登法律的事，但我還是說不行。到了108年1月10幾號，我老公發現樹被砍通知我，我一開始沒想到是被告，是後來打電話給被告，被告才說他有在砍樹等語（見原審卷第90頁、第94頁至第95頁）。是以，依告訴人前揭證述內容，可知告訴人前曾將系爭土地出租予楊九登（然出租部分未包括131-52地號，此部分詳後述），由楊九登處理，楊九登於104年4月11日與力曜公司簽立協議書（見偵字卷第32頁），授權力曜公司砍伐系爭土地上之樹木，然因該次砍伐樹木導致其與其子楊九登因違反水土保持法而遭檢察官起訴，並經法院審理，故當被告於107年9月間要求與其簽立合約，繼續在系爭土地上砍伐樹木之際，其恐因繼續砍樹會影響其與楊九登遭受不利判決，遂拒絕被告在系爭土地上繼續砍伐樹木。且告訴人與楊九登因違反山坡地保育利用條例等案件經臺灣新竹地方檢察署檢察官於106年7月12日以106年度偵字第1695號、第1696號、第3895號提起公訴，而該案件繫屬原審法院後，原審法院則於108年2月27日以106年度訴字第534號判決其等有罪在案，有各該案號起訴書及判決書在卷可佐（見偵字卷第106頁至第117頁），是告訴人證稱其與楊九登因為訴訟進行中，故拒絕被告再度提出砍伐樹木之要求，實屬信而可徵。
2.另觀諸被告與告訴人之line對話紀錄截圖，告訴人於107年10月5日下午7：18傳送予被告之訊息內容為：「偉志（即被告）我上次簽給你的是讓你去法閱卷委託書不是全權讓你處理馬武督買賣或砍樹的委託書」、「你可以回傳你的委託書給我看嗎」等語，迨鄭貴子與被告通話10分23秒後，被告始傳送委託書之照片予鄭貴子，鄭貴子並回覆：「這不是我本人簽的」、「這是無效委託書你在委託書上打上我和你兩人的名字，就應該找我本人來簽名？這張委託書在簽名的同時就屬無效的文件了...理應該懂這項法律的，你真的嚇到我了」等語，有前揭line對話紀錄截圖在卷可佐（見偵字卷第62頁至第64頁），可證被告於斯時並未取得告訴人之授權砍伐系爭土地上之樹木，且經被告提出前揭委託書後，即遭告訴人之質疑其真實性而予以駁斥。
3.再參以被告與楊九登於108年1月12日（即發現系爭土地樹木遭砍伐）中午12時31分開始通話之電話譯文（見偵字卷第131頁至第133頁），內容略以：
楊九登：我很生氣呀，我的地，你砍我的樹，你不用經過我喔？一噸多少錢？你都不用跟我講喔？是這樣的嗎？被告：我...所以我要跟你談嘛！我現在要跟你講嘛.........楊九登：你知不知道新竹縣政府，我12月去開庭，他現在用那個違規案，然後他要叫我認罪，要判我5個月，要易科罰金，你知不知道？被告：妳就聽我講完咩，當初已經知道了嘛！你們的錢，我們要付嘛，我不是跟你講過了嗎？？......楊九登：可是我沒有同意呀！被告：我現在跟你講嘛！併觀諸被告與告訴人於108年1月12日下午2時2分開始通話之電話譯文（見偵字卷第136頁至第140頁），內容略為：
告訴人：阿你砍樹，你怎麼沒有告訴我呢？我又沒有跟你說我同意呀！我打給你，你又不接我電話，本來楊榮星要我趕快去報警，我說我先問一下，啊...結果確實是你，阿你怎麼沒有我同意你就這樣做？你是警察，你可以這樣做嗎？被告：你先聽我說嘛.........告訴人：當然啊！你又沒有我同意怎麼在砍樹？！被告：好啦！我跟妳說...我現在是動的是合法的申請公文，是上面下來的農牧用地，是只有路邊的農牧用地，妳們那個農牧用地呢，事實上都已經被砍伐過了，那我現在，以前........告訴人：可是，你，你根本沒有跟我講，你就動工了，我差點跟我老公去報警了啦！我剛剛才知道，12點才知道這個事情，我想一想，好像應該要問你，你也沒有接我電話。
被告：我本來...因為我早就要告訴你們了啦！是妳富山都不接我電話啦！......告訴人：我不能再犯一次，你知道嗎？法官叫我不能再犯，你怎麼在砍樹啦！怎麼辦，我都要死掉了...（哭）被告：我現在先跟妳說，妳現在先停下來，我現在把資料全部帶過去，我現在馬上帶過去，好嗎？是由前揭譯文內容，可知告訴人及楊九登均就被告砍伐系爭土地上樹木事宜持續質疑被告未經過其等同意而砍伐，被告均係以：所以我要跟你談、我現在要跟你講、我現在跟妳說等語回應，倘被告業已取得告訴人或楊九登授權而砍伐系爭土地上樹木，豈有不提出對自己有利回覆之理，反係回應所以我要跟你談等語或以安撫告訴人及楊九登情緒等方式處理，足認被告於砍伐系爭土地上之樹木，確未經過告訴人同意或授權。
4.被告固辯稱楊九登於107年9月25日有代告訴人簽立委託書予被告，委託被告砍伐系爭土地上之樹木，並提出有告訴人鄭貴子於107年9月25日署名之委託書為證（見偵字卷第30頁），然楊九登於檢察事務官詢問時及原審均證稱：此委託書不是我代替鄭貴子簽名等語（見偵字卷第125頁，原審卷第102頁），而卷內雖無楊九登所簽「鄭貴子」之簽名字跡可供比對，但將上開委託書上「鄭貴子」之字跡，以肉眼觀察，在運筆、筆勢、筆順、勾勒、轉折等特徵上與楊九登歷次訊問之簽名字跡、在協議書及土地租賃合約書上之簽名字跡顯然存有差異（見偵字卷第20頁、第23頁、第125頁反面，原審卷第57頁），自難以認定楊九登有簽署上開委託書。況如被告欲取得告訴人之授權而由楊九登代理簽署該委託書，則應由楊九登簽署其本人姓名，並提出鄭貴子委託由楊九登代理或受託處理之相關文件，又豈得由楊九登自行簽署鄭貴子之姓名為之？被告既自陳其為警員（見本院卷第261頁），則其對簽署委託書之合法程序尚難諉為不知。又楊九登亦係上開違反水土保持法案件之被告，已如前述，而依該委託書之簽署日期為107年9月25日，係在楊九登前揭所涉違反水土保持法案件尚在原審法院審理期間，且佐以楊九登與被告之上開電話譯文內容，益徵楊九登確實因前案審理中而不同意讓被告於系爭土地上砍伐樹木，是以該委託書真實性實有疑義，自難以該委託書之存在，而對被告為有利之認定，其所辯有取得告訴人授權而砍伐系爭土地上樹木乙節，尚難憑採。
5.綜上，足認被告於本案在系爭土地砍伐樹木時，並未取得告訴人之同意或授權，從而，被告主觀上有不法所有意圖甚明。
㈢被告固辯稱其有應楊九登之請求，寄送存證信函與楊九登，
可見其係取得同意才砍伐樹木等語，惟參諸存證信函之內容（見偵字卷第34頁至第35頁），係記載被告為力曜公司重整人，受力曜公司委任處理系爭土地上樹木砍伐事宜，並要求告訴人之子楊九登配合辦理相關申請事宜，然存證信函僅為被告單方之意思表示，並未表明被告已得告訴人之同意而砍伐系爭土地上之樹木，從而，自難以該存證信函，遽認被告已取得告訴人之同意而砍伐系爭土地上之樹木，被告上開所辯，亦不足採。
㈣至被告之辯護人雖為被告辯護稱：楊九登與鄭貴子前曾簽立
土地租賃合約書，由楊九登處理系爭土地上事宜，被告係基於楊九登與力曜公司之協議書而砍伐系爭土地上樹木，而被告為力曜公司之股東，被告與彭榮華並簽訂授權書，楊九登及鄭貴子業已收受250萬元，故被告得全權處理系爭土地上砍伐樹木之事宜，且上開協議書迄今仍有效，被告基於上開資料而砍伐樹木，主觀上自無不法所有意圖等語，然先觀之土地租賃合約書（見原審卷第57頁），該合約書所列之地號，尚未包括系爭土地之131-52地號，則協議書之內容所提及之砍伐樹木事宜，自不包括131-52地號土地，此部分事實，應堪認定，是被告欲砍伐系爭土地上樹木，自應另取得告訴人之同意或授權。另綜觀被告提出之委託書（見偵字卷第30頁）及新竹縣關西鎮公所108年10月8日關鎮農字第1080012624號函附告訴人所有坐落關西鎮馬武督段赤柯山小段131-33、131-52、158、159、166、169、172-15地號土地於107年迄今申請水土保持計畫之全卷資料（見偵字卷第222頁至第242頁），可知被告於系爭土地上砍伐樹木前，必須先向新竹縣關西鎮公所申請水土保持計畫，且必須取得告訴人簽立之切結書、委託書等文件，而被告亦辯稱其向楊九登取得委託書而砍伐系爭土地上樹木（此委託書尚難為被告有利之認定，業詳上述）。是以，被告既需另為申請始得合法砍伐系爭土地上之樹木，尚需取得切結書、委託書等文件，而被告對此亦知之甚詳，則授權書是否仍有效，抑或告訴人及楊九登於104年是否取得250萬元，實不影響被告主觀上業已知悉其砍伐系爭土地上樹木，並未取得告訴人同意或授權，尚難認被告主觀是係基於協議書及授權書而認自己有權或取得告訴人授權而砍伐系爭土地上之樹木，是被告之辯護人為被告以前詞置辯，亦難採信。
㈤蘇建興雖於警詢中證稱：鄭貴子和楊富山在107年7月開始到1
07年9月30日都有和我聯繫，委託我去砍伐系爭土地上的樹木及開發系爭土地，並且約定好要將伐木所得來抵扣工資，開發工程款會另外給我，後來就是被告來跟我聯絡並簽署相關文件等語（見偵字卷第11頁至第12頁）。惟蘇建興於警詢中係先稱：是一位曹偉治委託我的等語，是蘇建興就何人委託其砍伐系爭土地上之樹木之主要、重要事實之證述已有明顯出入、不一致，且告訴人、楊九登於原審審理中，證稱其等從未與證人蘇建興有聯繫等語（見原審卷第98頁、第108頁），況蘇建興於警詢中，係列為本件之犯罪嫌疑人接受詢問，有該警詢筆錄之記載在卷可佐（見偵字卷第9頁），則蘇建興為趨吉避凶，謊稱其受告訴人及楊九登之同意，始在現場砍伐樹木乙節，並非不可想像，是自難憑蘇建興之證述，而對被告為有利之認定。
㈥綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。至被告及其辯護人雖聲請傳喚謝進鋒及彭榮華到庭作證，分別欲證明有協議書（見偵字卷第32頁）及授權書（見偵字卷第31頁）簽立之事實存在，然就簽立上開文件之事實，業經本院認定如上，是不論謝進鋒及彭榮華是否簽署，均無礙於被告本案犯行之認定，上開聲請，尚無調查之必要。另被告及其辯護人雖另聲請傳喚蘇建興，欲證明告訴人及楊九登曾委託蘇建興砍伐系爭土地上樹木乙情，然經本院合法傳喚其未到庭，且經查詢，蘇建興分別於109年10月19日、109年7月30日及109年12月14日遭發布通緝（見本院卷第245頁），自屬無從傳喚，且本案事證已臻明確，被告於本院為上開聲請，為無從調查，附此敘明。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告曹偉治行為後，刑法第321條第1項業於民國108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行。刑法第321條第1項第3、4款之加重構成要件於此次雖未經修正，惟其法定刑已由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金（依刑法施行法第1條之1第1項規定，貨幣單位並變更為新臺幣）」。準此，刑法第321條第1項第3款所定之加重構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科之罰金刑上限，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第3款之規定論處。
㈡刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶
兇器竊盜為其加重條件，而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。本案所使用之鏈鋸，雖未扣案，然該鏈鋸既可供作為砍伐系爭土地上之樹木使用，必屬尖銳或鋒利之物，且觀諸本案遭竊樹木樹頭切割處甚為平整，有現場照片在卷可憑（見偵查卷第70頁至第74頁），顯見被告委託蘇建興、黃瑞騰所使用之鏈鋸應為尖銳或鋒利之器具，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，應屬具有危險性之兇器。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢被告委託不知情之蘇建興、黃瑞騰遂行上開犯行，為間接正犯。
㈣被告前揭所為竊盜行為，係基於竊取告訴人所有財物之同一
目的，於密接時間，同一地點，以相同之方法，而竊得告訴人所有財物之行為，時間密接，方式相同，顯均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯而論以一罪。
三、維持原判決之理由：㈠原審同上認定，認被告所為事證明確，係犯修正前刑法第321
條第1項第3款之規之加重竊盜罪。並以行為人之責任為基礎，審酌被告為求土地開發利益，不顧告訴人鄭貴子之勸阻，而為本件犯行，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難，被告犯後始終否認犯行，且始終未賠償告訴人所受之損害，犯後態度不佳，兼衡犯罪手段、竊得財物之價值、警專畢業之智識程度、已婚、育有2子、目前留職停薪、在家照顧父母等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。並就沒收部分說明：被告所委託蘇建興、黃瑞騰所使用之鏈鋸雖為本案犯罪所用之工具，然非被告所有，爰不予宣告沒收。本案被告所竊得之樹木已經變賣，變賣後之款項為98萬6,160元，此為被告犯罪所得，自應予以依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖主張該筆款項以作為支付蘇建興等2人砍伐樹木之費用，故無犯罪所得，然該費用性質為被告為本案犯罪所支出之成本，此本不應予扣除。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，並非
可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 110 年 12 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條第1項第3款犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。