臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第741號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉新強選任辯護人 鍾永盛律師
邱基祥律師鍾佩潔律師被 告 劉建輝選任辯護人 李茂禎律師
林天麟律師林殷廷律師被 告 劉新民選任辯護人 盧之耘律師被 告 郭兆祥選任辯護人 洪國勛律師
陳宣宏律師江如蓉律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金重易字第2號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12438、22268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉新強、郭兆祥部分均撤銷。
劉新強共同犯背信罪，處有期徒刑貳年陸月。
郭兆祥共同犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月。
劉新強未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉新強為力澧企業有限公司（登記負責人為其配偶劉林金治，下稱力澧公司）之實際負責人，經營機械出租及土方工程業務，其與劉建輝、劉新民（此2人詳如後述無罪部分）自民國98年9月21日起，擔任祭祀公業劉毅齋（102年更名為新北市劉毅齋祭祀公業）之管理人，係受全體派下員委託處理事務之人；郭兆祥為寶路建設股份有限公司（登記負責人何清祥，下稱寶路公司）之實際負責人。
㈠祭祀公業劉毅齋管理委員會於99年6月13日召開第六屆第八次
聯席會議，決議祭祀公業劉毅齋所有之臺北市○○區○○段○○段地號554、554-1、554-2、554-4，同段三小段地號57、63號等6筆土地（下稱本案土地）採C案，即合建方案（附加條件原地上權設定須處理，由建商負責），並授權管理人全權處理，復於100年1月22日重新決議，改採B案，即「出售本案土地，但總價不得低於公告現值加四成」，嗣由劉新強出面與郭兆祥協議本案土地買賣條件後，於100年1月23日以祭祀公業劉毅齋代表人劉新強、劉建輝、劉新民名義與郭兆祥（以其配偶陳素芳〈經檢察官為不起訴處分〉名義）簽訂「土地買賣契約書」，使本案土地以新臺幣（下同）2億8,599萬600元之價格售予郭兆祥，並由劉新強、劉建輝、劉新民於同日代表收受郭兆祥所交付、受款人為祭祀公業劉毅齋管理委員會、發票日為100年1月23日（實際兌現日為100年12月29日）、票號CD0000000號、金額5,719萬8,120元支票（買賣總價款2成）為第1期土地價款。因郭兆祥明知本案土地因無法取得全體派下員同意順利移轉所有權，乃以陳素芳名義，於100年5月10日，具狀向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起民事訴訟，訴請移轉本案土地所有權，經臺北地院於100年6月30日以100年度重訴字第515號判決祭祀公業劉毅齋應於陳素芳給付2億2,879萬2,480元(即第2期款1億7,159萬4,360元及第3期款5,719萬8,120元)之同時，將本案土地所有權移轉登記予陳素芳確定。郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）遂於100年8月31日簽發票號FC0000000號、金額為2億2,879萬2,480元支票（下稱第2、3期土地價款支票）1紙交予劉新強收執，並於同日取得劉新強與劉建輝、劉新民所簽署之收據。
㈡詎劉新強意圖為自己不法之利益，為圖取得其與郭兆祥事先
約定之8,000萬元回扣，明知郭兆祥並未代祭祀公業劉毅齋給付予地上權人吳榮輝8,000萬元之地上權處理費，竟違背其受委任處理事務之任務，與郭兆祥共同基於背信之犯意聯絡，私下與郭兆祥協議並於100年8月31日簽署「協議書」約定：「原契約第五條土地之地上權未處理，由甲方（即郭兆祥）自未付款項內扣除新台幣捌仟萬元整處理地上權事宜」，即協議自前開土地買賣總價款中扣減8,000萬元，並約定劉新強取得第2、3期土地價款支票，屆期先不存入祭祀公業劉毅齋銀行帳戶提示兌現，再擇期將第2、3期土地價款支票返還予郭兆祥，由郭兆祥另於100年10月20日、28日，以陳素芳名義分別簽發票號FC0000000號、金額為4,135萬4,071元（兌現日為同年10月20日，下稱代付土增稅支票）及票號FC0000000號、金額為1億743萬8,409元支票（兌現日為100年12月29日）2紙，分別作為支付土地增值稅及本案土地買賣之剩餘價金，郭兆祥再檢附相關資料於100年10月31日完成土地所有權移轉登記，以此違背任務之方式使郭兆祥得以自土地總價款扣減8,000萬元，且祭祀公業劉毅齋實際僅取得第1期款5,719萬8,120元、代付土地增值稅款4,135萬4,071元及剩餘款項1億743萬8,409元，合計2億599萬600元，相較於原買賣契約書約定之總價2億8,599萬600元，短少8,000萬元價款，郭兆祥再於100年11月4日將該短少之8,000萬元價款以票號FC0000000號、金額8,000萬元支票交付予劉新強，劉新強並於同日存入其臺灣新光商業銀行復興分行帳號0000000000000號帳戶（下稱劉新強新光銀行帳戶）提示兌現，因而獲有8,000萬元之不法利益，致生損害於祭祀公業劉毅齋及其派下員。
二、案經劉啟群訴由及法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告劉新強、郭兆祥部分）：
一、證據能力部分：本案據以認定被告劉新強、郭兆祥犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告劉新強、郭兆祥及其等之辯護人於本院準備程序時均同意其證據能力（見本院卷㈠第230至250頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。至被告郭兆祥及其辯護人雖爭執證人即告訴人劉啟群於調詢時陳述之證據能力（見本院卷㈠第232頁）、被告劉新強及其辯護人雖爭執臺灣臺北地方檢察署檢察事務官卷證分析報告（見106偵12438卷㈢第397頁）之證據能力（見本院卷㈠第246至247頁），惟各該部分均未據本院引為認定被告劉新強、郭兆祥犯罪之積極證據，爰不贅述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉新強、郭兆祥固均坦承被告劉新強擔任祭祀公業劉毅齋之管理人，經祭祀公業劉毅齋管理委員會決議授權處理本案土地買賣事宜，嗣於100年1月23日被告劉新強與另2名管理人劉建輝、劉新民以祭祀公業劉毅齋代表人名義與被告郭兆祥簽訂本案「土地買賣契約書」，使本案土地以2億8,599萬600元之價格出售予被告郭兆祥（以其配偶陳素芳之名義），被告劉新強並與劉建輝、劉新民於同日代表收受郭兆祥所交付5,719萬8,120元之第1期土地價款支票，再於100年8月31日代表祭祀公業劉毅齋管理委員會與被告郭兆祥簽訂「協議書」，同意自土地總價款扣減8,000萬元，並收受被告郭兆祥交付之4,135萬4,071元代付土地增值稅支票及1億743萬8,409元之剩餘款項支票，且被告郭兆祥於100年11月4日交付8,000萬元支票予被告劉新強，被告劉新強並於同日存入其新光銀行帳戶等情，惟均矢口否認有何共同背信之犯行，被告劉新強辯稱：本案土地所設定之地上權，本來就是由祭祀公業劉毅齋負責除去，因寶路公司協助除去地上權，故土地買賣價金應扣減處理地上權之費用8,000萬元，剩餘土地價款被告郭兆祥已全部付清，祭祀公業劉毅齋並未因此受有損害，至於被告郭兆祥交付之8,000萬元，則係其私人向趙子雲所借貸之款項，與本案土地買賣扣減之價款無關云云。被告郭兆祥則辯稱：其處理地上權共花費1億2,180萬3,125元，故其與被告劉新強協議就本案土地價款扣減處理地上權之費用8,000萬元，並無任何不合理之處，其已將本案土地買賣價金2億8,599萬600元全數給付完畢，其與被告劉新強並無背信之犯意聯絡與行為分擔云云。經查：
㈠被告劉新強與同案被告劉建輝、劉新民自98年9月21日起擔任
祭祀公業劉毅齋之管理人，經祭祀公業劉毅齋管理委員會決議授權其等代表祭祀公業處理本案土地買賣事宜，嗣其等並於100年1月23日以祭祀公業劉毅齋代表人名義與寶路公司之實際負責人即被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）簽訂本案「土地買賣契約書」，使本案土地以2億8,599萬600元之價格售予被告郭兆祥，並由被告劉新強簽收「第1期土地價款支票」。又本案土地係由陳素芳具狀向臺北地院訴請移轉本案土地所有權，並經臺北地院於100年6月30日以100年度重訴字第515號判決祭祀公業劉毅齋應於陳素芳給付2億2,879萬2,480元（即第2期款1億7,159萬4,360元及第3期款5,719萬8,120元）之同時，將本案土地所有權移轉登記予陳素芳確定；再被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）於100年8月31日簽發「第2、3期土地價款支票」予被告劉新強收執，並於同日取得被告劉建輝、劉新民及劉新強所簽署之收據，復於同日簽署「協議書」約定：「原契約第五條土地之地上權未處理，由甲方（即郭兆祥）自未付款項內扣除新台幣捌仟萬元整處理地上權事宜」，即協議自前開土地買賣總價款中扣減8,000萬元，被告劉新強遂將「第2、3期土地價款支票」返還予被告郭兆祥，再由被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）於100年10月20日、同年月28日分別簽發4,135萬4,071元之代付土增稅支票及1億743萬8,409元支票2紙，分別作為支付土地增值稅及本案土地買賣之剩餘價金。被告郭兆祥再檢附相關資料於100年10月31日完成土地所有權移轉登記，嗣被告郭兆祥於100年11月4日交付8,000萬元支票予被告劉新強，被告劉新強並於同日存入其新光銀行帳戶提示兌現等事實，為被告劉新強、郭兆祥所坦承（劉新強見106偵12438卷㈠第321至334、393至398頁；郭兆祥見106偵12438卷㈠第309至316頁），核與同案被告劉建輝、劉新民之證述情節相符（劉建輝見106偵12438卷㈠第245至249頁；劉新民見106偵12438卷㈠第205至208頁），並有新北市新店區公所106年2月9日新北店民字第1062066064號函、祭祀公業劉毅齋管理規約、祭祀公業劉毅齋第六屆第八次聯席會議紀錄、第六屆第十一次聯席會議紀錄影本（見106他3267卷第15、37至47、53至57頁、108金重易2卷㈡第57至58頁）、100年1月23日「土地買賣契約書」及被告劉新強於同日簽收第1期土地價金支票影本（見106他3267卷第17至23頁）、陳素芳土地銀行新店分行000000000000號帳戶交易明細、第1期土地價款支票正反面影本、1億743萬8,409元支票影本、祭祀公業劉毅齋管理委員會景美區農會帳戶交易明細（見106他3267卷第181至187頁、106偵12438卷㈡第361頁）及陳素芳100年5月10日之民事起訴狀、臺北地院100年度重訴字第515號土地所有權移轉登記事件言詞辯論筆錄、判決書、判決確定證明書（稿）、100年8月31日「協議書」及收據、陳素芳（發票日100年9月30日）簽發之第2、3期土地價款支票（含被告劉新強簽收紀錄）影本、被告劉建輝、劉新民、劉新強於100年8月31日共同簽署之收據影本、新光銀行105年9月9日（105）新光銀業務字第10505285號函、陳素芳新光銀行復興分行0000000000000號帳戶交易明細、代付土增稅款支票影本、土地增值稅繳款書、8,000萬元支票影本及「備忘」影本（見106他3267卷第25至31、97至99、101至107、119、135、137、141至145、227頁、106偵22268卷第29、151、153至157頁、106偵12438卷㈠第295至296頁、卷㈡第359至361頁）、劉新強新光銀行帳戶交易明細（見106他3267卷第147至151頁）、臺北市古亭地政事務所105年8月31日北市古地籍字第10531486600號函附本案土地登記申請書及附件，106年6月14日北市古地籍字第10630691800號函附本案土地異動索引、地籍資料、土地登記申請書等（見106他3267卷第189至209頁、106偵12438卷㈡第77至264頁）證據資料附卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡本案土地買賣總價金有短收8,000萬元，且本案土地於100年1
0月31日完成移轉登記後，被告郭兆祥即於100年11月4日交付8,000萬元支票予被告劉新強：
⒈查100年1月23日祭祀公業劉毅齋（代表人：劉建輝、劉新民
、劉新強）與被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）簽署之「土地買賣契約書」，約定土地買賣總價款2億8,599萬600元（第1期簽約款5,719萬8,120元、第2期款1億7,159萬4,360元、第3期尾款5,719萬8,120元），此有100年1月23日「土地買賣契約書」在卷可稽（見106他3267卷17至21頁），然被告郭兆祥於100年1月23日以陳素芳名義簽發票號CD0000000號、面額5,719萬8,120元支票支付第1期款（見106他3267卷第183頁）、於100年10月20日以陳素芳名義簽發票號FC0000000號、面額4,135萬4,071元支票代付土地增值稅（見106偵22268卷第151頁）及於同年月28日以陳素芳名義簽發票號FC0000000號、面額1億743萬8,409元支票支付剩餘款項（見106偵12438卷㈡第361頁），總計支付土地買賣總價款2億599萬600元（計算式：5,719萬8,120元+4,135萬4,071元+1億743萬8,409元=2億599萬600元），確有短付8,000萬元價金（計算式：2億8,599萬600元-2億599萬600元=8,000萬元）。
⒉祭祀公業劉毅齋管理委員會（代表人：劉建輝、劉新民、劉
新強）與被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）簽署之100年8月31日「協議書」記載：「雙方為100年1月23日所簽訂不動產買賣契約書，協議條件如後：一、原契約第五條土地上之地上權未處理，由甲方自未付款項內扣除捌仟萬元整負責處理地上權事宜」等內容（見106偵12438卷㈡第359頁），被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）出具之「備忘」書面記載：「依雙方100年1月23日土地買賣契約書第五條約定，因賣方未依約處理地上權，相關核減款項新台幣捌仟萬元，業已理清無誤」等語（見106偵12438卷㈠第296頁），足見被告郭兆祥有自其應付之本案土地買賣價金中扣減8,000萬元，即被告郭兆祥以代「祭祀公業劉毅齋處理地上權」為由，自本案土地買賣價金扣減8,000萬元，所扣減之該8,000萬元，本屬100年1月23日「土地買賣契約書」約定價金之一部分。
⒊本案土地於100年10月31日移轉登記予陳素芳後，被告郭兆祥
（以其配偶陳素芳名義）於100年11月4日簽發支票號碼FC0000000號、面額8,000萬元支票予被告劉新強，被告劉新強並於同日存入其新光銀行帳戶提示兌現，此有本案土地異動索引表暨上開8,000萬元支票、陳素芳及劉新強新光銀行帳戶交易明細在卷可憑（見106偵12438卷㈡第81至135頁、106他3267卷第145、143、151頁），足見被告劉新強確於本案土地移轉登記後之100年11月4日收取被告郭兆祥給付之8,000萬元。參以被告郭兆祥於106年5月31日調詢時供稱：上開「備忘」書面是趙子雲要我給劉新強；趙子雲指示我開立8,000萬元支票給劉新強等語（見106偵12438卷㈠第270、271頁），可見被告劉新強收受該8,000萬元支票，與上開「備忘」書面所載「核減款項新台幣捌仟萬元」之內容，並非毫無關聯。㈢被告劉新強、郭兆祥固辯稱依本案土地買賣契約第五條約定
地上權應由祭祀公業劉毅齋負責處理，而被告郭兆祥代為處理地上權，故得自總價款中扣減8,000萬元；被告劉新強收受之8,000萬元與本案土地買賣無關，而係被告劉新強向趙子雲之借款云云。惟查：
⒈被告郭兆祥並無實際支出處理地上權之費用8,000萬元，被告
郭兆祥給付予被告劉新強之8,000萬元，實係其扣減之本案土地價款：
⑴被告劉新強於106年5月31日調詢時供稱：99年6月13日祭祀公
業劉毅齋第六屆第八次聯席會，主任委員劉建輝提供「祭祀公業劉毅齋（景美區三福街土地處理）分析說明」，有A、B、C三個方案，最後決議採用C案，以2億1,876萬8,000元出售本案土地，地上權部分也要由廠商負責排除。正式買賣契約記載買賣總價2億8,599萬6,00元，是因為多出來的要處理地上權，主要都是由我出面去跟地上權人洽談，請他們同意放棄地上權，土地買賣契約書特別約定事項，地上權應由甲方負責排除，意思就是由我們祭祀公業劉毅齋負責排除，我們排除地上權使用的價款就包含在買賣總價裡。劉新強新光銀行帳戶是我本人在使用，該帳戶於100年11月4日收受陳素芳8,000萬元，這是郭兆祥跟我的承諾，這8,000萬元是他給我去處理地上物的，該8,000萬元如果進入祭祀公業劉毅齋的帳戶就會變成公帳，就無法變成我的利潤，所以才會匯到我的帳戶。110年11月23日從我前開帳戶取款及匯款2,000萬元是作為我力澧公司營運使用；同日開立1,048萬元及1,572萬元支票予劉佐臣，是我用以支付我自己向劉佐臣購買土地的價金，100年12月13日匯款900萬元至我配偶劉林金治帳戶，是作為我家私人花用；101年1月10日匯款2,000萬元至祭祀公業劉利記管理委員會，是我向該祭祀公業購買土地的價金，是我個人使用；101年3月12日匯款450萬元至詹文寬帳戶，是我支付他的工程款。上開8,000萬元，是郭兆祥要給我的，我承認我拿了陳素芳的8,000萬元支票等語（見106偵12438卷㈠第321至334頁），被告劉新強於本院雖辯稱其調詢時所為陳述，係因事隔多年記憶有誤云云，惟8,000萬元並非小數，參以被告劉新強於調詢時尚能詳細說明其收受該8,000萬元後之用途，難認其供承：本案土地買賣價款中之8,000萬元，係被告郭兆祥承諾給予其處理地上物及利潤等語，係因記憶有誤所為之供述，且被告劉新強於本院準備程序時亦稱其當時係出於自由意志陳述，沒有被刑求、逼供等語（見本院卷㈠第251頁），難認被告劉新強前開調詢時所述，有何顯不可信之情形，堪認被告劉新強確有因處理本案土地出售予被告郭兆祥事宜，而收受被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）給付之8,000萬元。再由被告劉新強前揭所述：「該帳戶於100年11月4日收受陳素芳8,000萬元，這是郭兆祥跟我的承諾，這8,000萬元是他給我去處理地上物的，該8,000萬元如果進入祭祀公業劉毅齋的帳戶就會變成公帳，就無法變成我的利潤，所以才會匯到我的帳戶」等語，可知被告劉新強代表祭祀公業劉毅齋出面與被告郭兆祥簽訂本案「土地買賣契約書」時，即已約定土地總價金中之8,000萬元，係作為被告劉新強出面處理地上物之「利潤」，且為使該8,000萬元作為被告劉新強之利潤，故雙方始協議不以買賣價金方式入祭祀公業劉毅齋之帳戶（即被告劉新強所稱之「公帳」）內；再觀之被告劉新強前開所述其取得該8,000萬元後之用途為：2,000萬元作為力澧公司營運使用、1,048萬元及1,572萬元支付其向劉佐臣購買土地之價金、900萬元作為家用、2,000萬元支付其向祭祀公業劉利記購買土地之價金、450萬元支付詹文寬工程款等情，確與上開劉新強新光銀行帳戶交易明細及取款憑條、匯款申請書影本（見106偵12438卷㈠第361至375頁）所示金流情形相符，亦足以佐證被告劉新強前開所述8,000萬元之用途屬實，堪認被告劉新強因處理本案土地買賣事宜，確有收取被告郭兆祥給付之8,000萬元回扣，且該8,000萬元被告劉新強均用於其私人用途，並未用於支付本案土地之地上物補償。
⑵被告郭兆祥於106年5月31日調詢時供稱：我認識劉新強10幾
年了，他是土方業者，平時有承攬寶路公司建案的土方工程，我與劉新強交情不錯，偶會相約吃飯喝酒，我於100年間以2、3億元向祭祀公業劉毅齋購買本案土地，當時買賣交易是由祭祀公業劉毅齋管理人劉新強經手辦理。我購買本案土地前就知道本案土地有地上戶的爭議情形，買賣簽約時問題已協調得差不多了，我才願意與祭祀公業劉毅齋簽約，至於解決地上戶之爭議則由祭祀公業劉毅齋負責排除，但實際上仍由我出面協調，也是由我支付賠償金額，本案土地僅有一戶地上權人吳榮輝，建築物為一棟荒廢的幼稚園，我有以我妻子陳素芳名義與吳榮輝進行簽約，提供他資金約1億餘元，其中部分作為搬遷補償，部分則是向吳榮輝購買本案土地之比鄰土地的費用，該筆款項是以陳素芳名義多次開立支票予吳榮輝，在吳榮輝塗銷地上權登記後，我們才能順利將土地所有權移轉登記到我們的名下，合約約定地上權應由祭祀公業劉毅齋排除，但由我出面協調並支付賠償金額，這情形在業界很司空見慣的，我認為這筆金額值得投資支付，我就願意支付，雖然我支付1億多元，但補償金僅有數千萬元，其餘款項則是向吳榮輝購買土地的價金…本案土地實際建地面積約280多坪，道路用地約135坪，建地部分每坪約170、180萬元，以當時市場價格而言算便宜，所以我才會主動出面清除地上戶問題。本案土地買賣，我最後有如實支付總價2億8,599萬600元，並沒有少支付8,000萬元，有可能8,000萬元是以「備忘」所提的模式辦理等語（見106偵12438卷㈠第259至261、265、272），足見被告郭兆祥於購買本案土地前即已知悉必須由其支付地上物之補償金予地上權人以塗銷地上權，而其評估過後認為本案土地每坪單價低於市場行情而值得投資，始與祭祀公業劉毅齋管理委員會簽約以約定總價2億8,599萬600元購買本案土地，且本案土地總價金2億8,599萬600元被告郭兆祥已全數支付，而其中之8,000萬元是依「備忘」所提模式辦理，復被告郭兆祥支付予地上權人吳榮輝之1億多元款項，主要是向吳榮輝購買比鄰土地之價金，地上物之補償金僅佔少部分。佐以被告郭兆祥所提及之「備忘」記載：「依雙方100年1月23日土地買賣契約書第五條約定，因賣方未依約處理地上權，相關核減款項新台幣捌仟萬元，業已理清無誤」，有陳素芳簽署之「備忘」影本在卷可憑（見106偵12438卷㈠第296頁），確與被告郭兆祥前開所述本案土地買賣價金中之8,000萬元，係以「備忘」所載方式支付，即該8,000萬元確屬100年1月23日「土地買賣契約書」約定價金之一部分。再佐以被告郭兆祥於106年5月31日調詢時供稱：這張「備忘」是趙子雲要我給劉新強；趙子雲指示我開立8,000萬元支票給劉新強等語（見106偵12438卷㈠第
270、271頁），足見被告劉新強收受該8,000萬元支票，與該「備忘」有關，即該8,000萬元確為被告郭兆祥扣減本案土地買賣價金之8,000萬元。
⑶觀諸100年3月23日地上權人吳榮輝、祭祀公業劉毅齋管理人
即被告劉新強、被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）簽署之「協議書」記載：「一、甲方（即吳榮輝）塗銷在坐落台北市○○區○○段○○段000○00000○00000○○○段○○段00○00地號之地上權登記。二、乙方（即被告劉新強）應將同段63地號面積302㎡、554-2地號面積114㎡合計416㎡土地所有權移轉登記為甲方（即吳榮輝）所有。另補貼新台幣伍仟萬元正。三、乙方（即被告劉新強）應將同段554地號面積500㎡、554-1地號面積142㎡、554-4地號面積204㎡土地及申購之555地號面積44㎡、556-1地號面積64㎡、同段三小段57地號面積109㎡之土地出售予丙方（即被告郭兆祥）。四、甲方（即吳榮輝）應將所有同段555-1地號面積21㎡、554-3地號面積116㎡合計137㎡即41.4425坪以每坪壹佰貳拾伍萬元出售予丙方（即被告郭兆祥）。合計價金伍仟壹佰捌拾萬叁仟壹佰貳拾伍元（51,803,125元）。」內容（見106偵12438卷㈠第287至290頁），暨同日地上權人吳榮輝與被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）簽署之「補充協議書」記載：「乙方（即被告郭兆祥）應再給付甲方（即吳榮輝）新台幣貳仟萬元正」內容（見106偵12438卷㈠第291頁），應係關於甲、乙、丙三方交換、買賣土地及找補價差之協議，且上開「協議書」及「補充協議書」所載內容，均未提及地上權人吳榮輝因上開協議收取之全部款項1億2,180萬3,125元（計算式：5,000萬元+5,180萬3,125元+2,000萬元=1億2,180萬3,125元），係被告郭兆祥支付地上權人吳榮輝塗銷地上權之對價；輔以被告郭兆祥於前開106年5月31日調詢時所述：「雖然我支付1億多元，但補償金僅有數千萬元，其餘款項則是向吳榮輝購買土地的價金」等語（見106偵12438卷㈠第265頁），可見被告郭兆祥依前開「協議書」及「補充協議書」給付地上權人吳榮輝之款項1億2,180萬3,125元，並非被告郭兆祥支付予地上權人吳榮輝用以處理本案土地地上權之對價。
⑷佐以證人即地上權人吳榮輝於109年11月12日原審審理時證稱
：我要跟祭祀公業買土地，但他們開出的條件跟我要的有落差，一直談不下來，後來劉新強有幫我介紹郭兆祥來跟我繼續談，106偵12438卷㈠第287頁之協議書是根據我開的條件A=B+C+1.2億元，讓郭兆祥選擇，結果郭兆祥他們選A，我就是B+C+1.2億元，我選B+C，所以郭兆祥給我1.2億元，上開協議書就是以這個精神記錄進去，協議書內容的約定是指A基地的地上權我要塗銷給寶路公司，寶路公司買到B、C的土地後要過戶給我，我買到土地以後也要塗銷，若寶路公司選擇另一方案，他的土地部分的地上權我也要塗銷給他。在協調過程中，沒有特別講說塗銷地上權要多少錢，都沒有講到，因為A=B+C+1.2億元，不管他選擇A或選擇B+C，我都接受，他買到土地以後，當然地上權要塗銷給他，沒有另外要加錢，已經都寫得很清楚了。大原則就是A=B+C+1.2億元，至於協議裡面一些細節，譬如說我554-3地號當然要給他，A裡面包括554、554-3地號，所以這個是細節，裡面提到乙方補貼我5,000萬元，事實上乙方沒有給我，我這塊地很清楚就是A=B+C+1.2億元，A為何等於B+C+1.2億元，就是我去計算它的價值以後，等於交換了以後，才會跑出1.2億元出來，就是A跟B+C的價差有1.2億元，我們那時談的是交換，因為A跟B+C彼此價值有落差等語（見108金重易2卷㈡第302至308頁），即被告郭兆祥與地上權人吳榮輝簽署上開協議書，係基於地上權人吳榮輝提出之土地交換條件，彼此交換土地後計算土地價差，因被告郭兆祥選擇A土地，地上權人吳榮輝取得B+C土地，故被告郭兆祥應補貼交換土地之價差1.2億元，塗銷地上權僅係彼此交換土地之義務，且雙方於協議時「沒有特別講說塗銷地上權要多少錢」，足見該1.2億元並非被告郭兆祥支付予地上權人吳榮輝之塗銷地上權處理費，甚為明確。
⑸綜觀上情，足證被告郭兆祥100年11月4日給付予被告劉新強
之8,000萬元，係被告郭兆祥承諾自本案土地買賣價款中給付被告劉新強之回扣，雖被告劉新強於前開調詢時稱「這8,000萬元是郭兆祥給我去處理地上物的」，然被告劉新強係將該8,000萬元作為私人用途花用，業如前述；而被告郭兆祥於前開調詢時稱其購買本案土地時即知悉應由其處理地上權，其支付予地上權人吳榮輝之1億多元，大部分是向吳榮輝購買土地之價金；且上開100年3月23日「協議書」及「補充協議書」記載內容實係關於土地交換、購買及補貼之協議；暨地上權人吳榮輝證稱該協議書係處理土地交換，1.2億元係交換A土地與B+C土地之價差，其與被告郭兆祥為上開土地交換協議時並未特別提到塗銷地上權之費用等情，亦均如前述，難認被告郭兆祥有代祭祀公業劉毅齋支付8,000萬元之塗銷地上權費用予地上權人吳榮輝。從而，被告劉新強、郭兆祥辯稱依100年3月23日「協議書」及「補充協議書」約定，被告郭兆祥有代祭祀公業劉毅齋處理地上權並支付8,000萬元予地上權人吳榮輝，得自本案土地買賣價金中扣減該8,000萬元云云，顯非可採。
⑹而被告郭兆祥與地上權人吳榮輝於100年3月23日既已協議以
交換土地（地上權當然塗銷）之方式取得土地，即本件被告郭兆祥並無代祭祀公業劉毅齋支付8,000萬元之地上權處理費予地上權人吳榮輝，則祭祀公業劉毅齋管理委員會（代表人：劉建輝、劉新民、劉新強）與被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）簽署之100年8月31日「協議書」記載：「雙方為100年1月23日所簽訂不動產買賣契約書，協議條件如後：一、原契約第五條土地上之地上權未處理，由甲方自未付款項內扣除捌仟萬元整負責處理地上權事宜」內容（見106偵12438卷㈡第359頁），當係被告郭兆祥為配合其承諾自本案土地價款中給付8,000萬元回扣予被告劉新強之約定，而佯以應扣減8,000萬元地上權處理費用之名義而為，目的僅為使該筆8,000萬元之土地買賣價金不會存入祭祀公業劉毅齋管理委員會之帳戶（即被告劉新強所稱之「公帳」），而改由被告劉新強私人所取得，是該100年8月31日協議書及補充協議書之記載，自難以佐證被告郭兆祥有代祭祀公業劉毅齋支付地上權處理費8,000萬元之事實，無從為有利於被告劉新強、郭兆祥之認定。
⒉本案土地於100年10月31日移轉登記予陳素芳後，被告劉新強
於100年11月4日收受被告郭兆祥支付之8,000萬元（以陳素芳名義簽發支票），並非趙子雲貸與被告劉新強之借款：
⑴被告郭兆祥100年11月4日給付予被告劉新強之8,000萬元，係
被告郭兆祥承諾被告劉新強自本案土地買賣價款中取得之回扣，已如前述，至於證人趙子雲於109年11月9日原審審理時雖證稱：劉新強與寶路公司有土方工程之業務往來而有交情，我有借給劉新強8,000萬元，我當時人在國外，劉新強是以電話跟我接洽，我就指示郭兆祥開立8,000萬元支票交給劉新強，我借劉新強8,000萬元，是因為劉新強要購買土地，是陳素芳開的支票，這筆借款沒有設定擔保、借據、沒有利息，劉新強土地賣了才會還款，上面如果沒有指名給祭祀公業，就與本案土地買賣無關云云（見108金重易2卷㈡第244至247、254頁），而被告郭兆祥於106年5月31日調詢時亦稱：100年11月4日支票號碼FC0000000號之8,000萬元支票，是趙子雲指示我以陳素芳名義開立的，劉新強沒有歸還該筆8,000萬元款項等語（見106偵12438卷㈠第270頁），復於原審審理時證稱：陳素芳開立給劉新強的8,000萬元支票，是趙子雲叫我開的，這張8,000萬元支票和塗銷地上權的8,000萬元是不一樣的，只是金額一樣而已，跟塗銷地上權無關云云（見108金重易2卷㈡第421至422、425頁），且被告劉新強於原審審理時證稱：100年11月4日這張8,000萬元支票是我跟趙子雲的借款，當時我跟趙子雲說「我有需要錢周轉，麻煩你借我錢」、「不然你借我8,000萬元周轉」等語，後來我就從郭兆祥那裡拿到支票，我跟趙子雲借錢都沒有算利息，也沒有寫借據、契約云云（見108金重易2卷㈡第448至449頁）。惟證人趙子雲僅因被告劉新強與寶路公司有業務往來，即私人出借高達8,000萬元之鉅額款項，且該筆借款竟無借據、未約定利息、無需擔保、無一定還款期限，凡此俱與一般民間借貸常情相違，則該8,000萬元之給付是否為借款，已堪存疑；且證人趙子雲既稱該8,000萬元係指示被告郭兆祥代其貸與被告劉新強之借款，何以多年來均未見被告郭兆祥提出證人趙子雲或被告劉新強返還借款予被告郭兆祥之證明，被告劉新強多年來亦未曾返還借款予證人趙子雲，此情實異於一般商業往來調借款項時多會書立書面、約定利息、提供擔保並約定還款期限之常態，其等上開借款一說，實屬可疑。
⑵被告郭兆祥於106年5月31日調詢時供稱：本案土地最初是我
與趙子雲共同投資購買，先後我等2人各自支付2億多元，總計4億餘元，而劉新強大約在購地後2年，即102年間向我表示他也有意願投資本建案的20%，因購買土地成本約4億元，所以計算後劉新強應要出資8,000萬元，但礙於劉新強並無足夠資金，希望向我借款8,000萬元，經我同意後，目前本案土地實際出資，趙子雲占有50%，我有30%，劉新強則占20%，但土地所有權人是登記在我妻子陳素芳名下，本案土地完成過戶後，我有以本案土地向新光銀行貸款1億4、5千萬元，作為後續開發本建案所需開銷。我借款8,000萬元予劉新強沒有簽立借據或合約，因為本案土地登記在我妻子陳素芳名下，劉新強並未持分，而劉新強跟我借款之8,000萬元，我並沒有匯款或交付款項給他，而是直接將該8,000萬元算入投資款，並計入建設成本，待建案完成並銷售完畢後，再依出資額計算盈虧分紅，（問：劉新強並未實際出資8,000萬元，顯見劉新強係以插乾股之模式參與該建案，並與你等朋分相關利益？）這是我們雙方合意的結果。我與劉新強原本即有交情，劉新強確實有介紹本案土地給我們寶路公司，但他不方便擔任該建案股東，所以才會以暗股的方式參與投資等語（見106偵12438卷㈠第265至266頁），觀之被告郭兆祥以其配偶陳素芳名義簽發予被告劉新強之8,000萬元支票，發票日為100年11月4日（見106他3267卷第145頁），被告劉新強並於當日提示兌現，有上開劉新強新光銀行帳戶交易明細在卷可憑（見106他3267卷第151頁），且依被告劉新強前開調詢所述，該110年11月4日之8,000萬元，其分別用於支付工程款、家用、私人購地款，已如前述，顯然被告郭兆祥於110年11月4日以陳素芳名義支付8,000萬元款項予被告劉新強之時間、目的、用途，均與被告郭兆祥前開所述於102年間與被告劉新強約定借款8,000萬元予其插暗股（未實際交付借款8,000萬元）投資本案土地之建案之情形不同，則被告劉新強與郭兆祥、證人趙子雲究有何深厚交誼，足以使其等分別於100年11月4日無書面、無償、無擔保借款8,000萬元予被告劉新強，在被告劉新強尚未返還該筆款項前，復於102年間再以借款8,000萬元予被告劉新強插乾股之方式投資本案土地之建案，由此益徵被告劉新強、郭兆祥所辯被告郭兆祥於100年11月4日以陳素芳名義給付予被告劉新強8,000萬元之性質，為其代證人趙子雲貸與被告劉新強之私人借款云云，是否屬實，確屬有疑。
⑶參以被告劉新強於106年5月31日調詢時自承：我於100年11月
4日收受陳素芳8,000萬元，這是郭兆祥跟我的承諾，這8,000萬元是他給我去處理地上物的，該8,000萬元如果進入祭祀公業劉毅齋的帳戶就會變成公帳，就無法變成我的利潤，所以才會匯到我的帳戶…上開8,000萬元，是郭兆祥要給我的，我承認我拿了陳素芳支付的8,000萬元等語（見106偵12438卷㈠第328、332、333頁），堪認被告郭兆祥於100年11月4日交付予被告劉新強之該筆8,000萬元，並非證人趙子雲貸與被告劉新強之借款，而係被告劉新強因代表祭祀公業劉毅齋出售本案土地予被告郭兆祥，而約定由被告郭兆祥自本案土地買賣價金中給付予被告劉新強之回扣，否則實無法說明何以被告郭兆祥恰於100年10月31日本案土地移轉登記後之100年11月4日即給付被告劉新強鉅額款項，倘為借款，何以與一般借貸有書面、約定利息、擔保及還款期限等情形不符，堪認被告郭兆祥自本案土地買賣價金中扣減而給付予被告劉新強之8,000萬元，確係被告郭兆祥承諾給付予被告劉新強處理本案土地買賣之回扣，而非被告郭兆祥代證人趙子雲貸與被告劉新強之借款。被告劉新強、郭兆祥前開所辯，均不足採。
㈣被告劉新強受祭祀公業劉毅齋全體派下員委託擔任管理人並
受管理委員會之授權處理本案土地賣賣事宜，明知本案土地總價金為2億8,599萬600元，且被告郭兆祥並未因代祭祀公業處理地上權而支付8,000萬元予地上權人吳榮輝，竟為圖牟取8,000萬元不法利益，違背其任務而與被告郭兆祥共同協議，佯以：被告郭兆祥有代為處理地上權而支付8,000萬元予地上權人吳榮輝，應自土地總價款扣減8,000萬元云云，而於100年8月31日簽署協議書約定自土地總價款扣減8,000萬元，致使祭祀公業劉毅齋出售本案土地實際僅收取2億599萬600元，而短收剩餘之8,000萬元價金，使祭祀公業劉毅齋受有損害，被告劉新強並因而於100年11月4日取得被告郭兆祥所交付之8,000萬元而獲有不法利益，被告劉新強、郭兆祥所為自該當於刑法第342條之背信罪。㈤關於被告劉新強、郭兆祥其餘辯解部分：
⒈被告劉新強、郭兆祥雖辯稱：本案祭祀公業劉毅齋於第六屆
第八次聯席會議授權被告劉新強、劉建輝、劉新民出售本案土地之最低價為土地公告現值加四成，即1億7,991萬5,400元（含土地增值稅），而本案土地買賣總價2億8,599萬600元扣除8,000萬元後之2億599萬600元，仍高於土地公告現值加四成，並未低於祭祀公業劉毅齋所授權之條件，足認被告劉新強並未違背其被託付之任務云云（見本院卷㈠第183、262至263頁）；而查祭祀公業劉毅齋管理委員會100年1月22日第六屆第十一次聯席會固決議：出售本案土地「總價不得低於公告現值加四成」，有祭祀公業劉毅齋管理委員會第六屆第十一次聯席會議紀錄在卷可考（見108金重易2卷㈡第57至58頁），惟被告劉新強受託處理本案土地買賣本應為祭祀公業劉毅齋謀求最有利之條件，其代表祭祀公業劉毅齋與被告郭兆祥簽訂之本案「土地買賣契約書」約定總價2億8,599萬600元雖未違反上開決議所授權之土地最低售價，惟本案被告郭兆祥實際上既未代祭祀公業劉毅齋支付「處理地上權費用8,000萬元」予地上權人吳榮輝，被告劉新強自不得與被告郭兆祥協議自土地總價款2億8,599萬600元中扣減8,000萬元，使祭祀公業劉毅齋因此短收該8,000萬元價款，難認其等所為未使祭祀公業劉毅齋受有損害。⒉被告郭兆祥雖辯稱其就本案土地買賣實際給付予祭祀公業劉
毅齋之金額為2億8,599萬600元（計算式：頭期款573,198,120元+土地增值稅41,354,071元+尾款107,438,409元+地上權處理費用80,000,000元=285,990,600元），與本案「土地買賣契約書」所載總價款相符，並未使祭祀公業劉毅齋受有損害云云（見本院卷㈠第196至197頁）；惟被告郭兆祥於購買本案土地時即明知有地上權爭議，本欲自行處理地上權問題，且其未實際給付地上權人吳榮輝8,000萬元之地上權處理費，已如前述，其自應依本案「土地買賣契約書」之約定，如數給付全部價款予祭祀公業劉毅齋，不得扣減其中之8,000萬元，然其為配合使被告劉新強取得該8,000萬元，竟與被告劉新強簽署100年8月31日協議書、由陳素芳出具「備忘」予祭祀公業劉毅齋，佯稱有代為支付地上權處理費8,000萬元，並自土地買賣價金中扣減8,000萬元云云，使被告劉新強因而於100年11月4日取得該8,000萬元之不法利益，縱其確有支出2億8,599萬600元，惟其上開所為已使被告劉新強獲利8,000萬元並致祭祀公業劉毅齋受有同額之損害，仍難解免其與被告劉新強共犯背信之罪責。㈥綜上所述，本案事證明確，被告劉新強、郭兆祥之犯行均堪
以認定，俱應依法論科。至檢察官聲請函查之證據（見本院卷㈢第13至14頁），與本案犯罪事實之認定無關，核無調查之必要，附此敘明。
三、論罪部分：㈠查被告劉新強、郭兆祥行為後，刑法第342條第1項業於103年
6月18日修正公布施行，同年月20日生效，其法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，適用修正前之規定，對被告劉新強、郭兆祥較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第342條第1項之規定。
㈡核被告劉新強、郭兆祥所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
㈢被告劉新強、郭兆祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，
為共同正犯。被告郭兆祥雖不具祭祀公業劉毅齋管理人身分，惟與具有管理人身分之被告劉新強共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯。公訴意旨認被告劉建輝、劉新民亦屬共犯云云，尚有誤會（詳如後述關於被告劉建輝、劉新民無罪部分）。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告劉新強、郭兆祥於處理本案土地買賣時
，共同基於為自己不法利益之意圖，約定被告劉新強取得第
2、3期土地價款支票，屆期不存入祭祀公業劉毅齋銀行帳戶，亦不請求兌現，嗣後擇期將第2、3期土地價款支票返還與被告郭兆祥，由被告郭兆祥另於100年10月20日、同年月28日，以陳素芳名義分別簽發票號FC0000000號、金額為4,135萬4,071元「代付土增稅支票」及票號FC0000000號、金額為1億743萬8,409元支票「1億743萬8,409元支票」2紙，分別作為支付土地增值稅等費用及本案土地買賣之剩餘價金，而使祭祀公業劉毅齋出售本案土地，實際僅得第1期土地價款支票5,719萬8,120元及1億743萬8,409元，合計1億6,463萬6,529元，相較於原契約簽訂之價金2億8,599萬600元，除上開短收之8,000萬元（前開有罪部分）外，亦短收4,135萬4,071元價金，致生損害於祭祀公業劉毅齋。另被告劉新強意圖為自己不法利益，藉前揭機會，以仲介費之名義掩飾，於100年9月8日收受被告郭兆祥交付票號FC0000000、FC0000000及FC0000000號，金額分別為500萬元、500萬元及400萬元，共「1,400萬元支票」作為酬金，並於同日存入被告劉新強新光銀行帳戶，從中獲取1,400萬元之不正利益，並挪為私人使用，致生損害於祭祀公業劉毅齋及其派下員利益。因認被告劉新強、郭兆祥此部分所為，亦共同涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌。
㈡訊據被告劉新強、郭兆祥固均不否認被告郭兆祥有於100年10
月20日以陳素芳名義簽發票號FC0000000號、金額為4,135萬4,071元「代付土增稅支票」以為支付土地增值稅，並於100年9月8日以陳素芳名義簽發500萬元、500萬元、400萬元（共計1,400萬元）支票3紙交付予被告劉新強等事實，惟均堅詞否認有何此部分共同背信之犯行，辯稱：土地增值稅本來就應該由祭祀公業繳納，而該1,400萬元是被告劉新強介紹吳榮輝賣土地予寶路公司，寶路公司給付予被告劉新強之仲介費，與本案土地之買賣無關等語。
㈢經查：
⒈關於本案土地買賣價款短收4,135萬4,071元價款，係被告郭兆祥用以繳納土地增值稅款：
⑴按「土地增值稅之納稅義務人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人」，土地稅法第5條第1項第1款定有明文。
查本案土地之移轉原因為買賣，為有償移轉，故土地增值稅之納稅義務人應為祭祀公業劉毅齋。又本案「土地買賣契約書」第六條第二項約定：「住宅區之土地應課徵土地增值稅由甲方（即賣方祭祀公業劉毅齋）負擔，雙方並合意以訂定本約當日之土地公告現值作為申報移轉現值」（見106他3267卷17至21頁），足認本案土地買賣應由賣方即祭祀公業劉毅齋支付土地增值稅。
⑵本案土地之土地增值稅共4,135萬4,071元（計算式：22,573,
182+0+5,146,686+0+0+13,634,203=41,354,071），有臺北市古亭地政事務所105年8月31日北市古地籍字第10531486600號函附臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本6份在卷為憑（見106他3267卷第189、197至207頁），足見本案土地增值稅已由本案土地買受人即被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）代為繳納。
⑶本案土地之土地增值稅本應由土地出賣人即祭祀公業劉毅齋
負責繳納，然被告郭兆祥以其配偶陳素芳名義簽發4,135萬4,071元支票用以支付依法應由祭祀公業劉毅齋繳納之土地增值稅，則本案土地之買方即被告郭兆祥嗣後扣減此部分之買賣價金，自屬有據，並未有何損害祭祀公業劉毅齋之情形。檢察官認被告郭兆祥扣減此部分買賣價金致祭祀公業劉毅齋受有損害，並與被告劉新強共犯背信罪嫌，難認有據。
⒉關於被告劉新強於100年9月8日收受被告郭兆祥交付面額共計1,400萬元之支票部分：
⑴被告劉新強有於100年9月8日收受被告郭兆祥（以其配偶陳素
芳名義）交付之500萬元、500萬元、400萬元支票，共計1,400萬元之事實，為被告劉新強所坦承（見108金重易2卷㈡第451至452頁），且有新光銀行106年6月15日新光銀業務字第1060102450號函附陳素芳簽發之500萬元、500萬元、400萬元支票影本在卷可憑（見106偵12438卷㈡第267至272頁），此部分事實，堪以認定。
⑵關於被告郭兆祥交付上開1,400萬元予被告劉新強之原因：
①證人趙子雲於109年11月9日原審審理時結證稱：我有給劉新
強1,400萬元，這是劉新強仲介購買吳榮輝所有土地的費用，包括處理土地的地上權、地上物以及廢棄物處理等語（見108金重易2卷㈡第237至238頁）；且證人即被告郭兆祥於109年12月28日原審審理時亦證稱：1,400萬元支票是因為劉新強介紹吳榮輝到寶路公司，跟寶路公司談塗銷地上權的事情，寶路公司給劉新強的報酬金等語（見108金重易2卷㈡第425頁），考量證人趙子雲、郭兆祥證述內容一致，互無齟齬，且此情核與被告劉新強於原審審理時供稱：106偵12438卷㈠第299頁陳素芳開立發票日為100年9月8日、票面金額500萬元、500萬元、400萬元，共1,400萬元的3張支票，是我介紹吳榮輝的土地賣給寶路公司，還有都市更新，寶路公司為了要感謝我，所以開給我的，本來雙方都要給，但吳榮輝說他不出，要我去找寶路公司等語（見108金重易2卷㈡第451至452頁），尚屬相符，可證被告劉新強、郭兆祥前開所辯尚非全然無據，則被告劉新強、郭兆祥是否有檢察官所指此部分共同背信犯行，自有可疑。
②證人吳榮輝於原審審理時證稱：我跟郭兆祥談合作，記憶中
第一次簽約劉新強有來，就是介紹認識了以後，劉新強有來談，劉新強有跟我提過給付佣金的事情，劉新強說他幫忙介紹寶路公司給我認識，如果我跟寶路公司合作得不錯的話，要給劉新強佣金，但我拒絕劉新強，我叫劉新強去跟郭兆祥拿等語（見108金重易2卷㈡第304至305、309頁），由證人吳榮輝上開證述內容以觀，可見被告劉新強有向證人吳榮輝要求仲介佣金，但被證人吳榮輝拒絕並要求被告劉新強自行向被告郭兆祥拿佣金。從而，被告劉新強辯稱該1,400萬元係被告郭兆祥給付之佣金等語，亦與證人吳榮輝之證述相符，益徵被告劉新強此部分之辯解，可以採信。
⑶檢察官復未舉證證明被告劉新強收受該1,400萬元，究竟是出
於何不法原因，自難僅憑現存之證據，逕認被告劉新強、郭兆祥此部分亦共同犯背信犯行。
㈣綜上所述，此部分並無積極證據證明被告劉新強受託處理本
案土地賣賣事宜，同意被告郭兆祥扣減土地買賣價款4,135萬4,071元，暨被告劉新強收取被告郭兆祥支付之1,400萬元票款，有何違背受委託處理事務之任務，而與被告郭兆祥共犯背信罪嫌，就此原應對被告劉新強、郭兆祥為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判部分：㈠原判決未詳予勾稽，以同案被告郭兆祥有為祭祀公業劉毅齋
處理地上權並額外支付8,000萬元，得於應付之土地買賣價款中扣減8,000萬元，且被告劉新強收受被告郭兆祥支付之8,000萬元係被告劉新強向證人趙子雲借貸之款項，即認被告劉新強、郭兆祥並無共同背信犯行，未詳予調查被告郭兆祥實際上並未代祭祀公業劉毅齋給付8,000萬元之地上權處理費予地上權人吳榮輝，而係被告劉新強、郭兆祥私下協議將應付之土地買賣價金8,000萬元作為被告劉新強之回扣等情，逕為被告劉新強、郭兆祥無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告劉新強、郭兆祥部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉新強為祭祀公業劉毅
齋管理人，未能忠實履行派下員託付之責任、維護全體派下員權益，反而為牟不法利益，違背其任務與被告郭兆祥私相授受由被告劉新強取得8,000萬元鉅額之不法利益，嚴重損害祭祀公業劉毅齋之財產權益，及其等否認犯行、未與祭祀公業劉毅齋管理委員會和解之犯後態度，暨被告劉新強、郭兆祥之犯罪動機、目的、手段、所生危害、不法所得，而被告郭兆祥就其本應支付予祭祀公業劉毅齋之8,000萬元交付予被告劉新強，其係配合被告劉新強而為，被告郭兆祥個人並未因此獲有實際財物，被告劉新強則為本案主要獲利之人，兼衡被告劉新強、郭兆祥均無犯罪紀錄之素行，暨被告劉新強自陳：初中畢業、從事建築及土方工程、月收入數百萬至上億元之間、與配偶、兒女同住等語（見本院卷㈠第253頁）；被告郭兆祥自陳：大學畢業、擔任建設公司股東及董事、家庭經濟狀況中產等語（見106偵12438卷㈠第259至260頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自10
5年7月1日起施行，依同時修正之同法第2條第2項規定，沒收，應適用裁判時之法律。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；最高法院先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告劉新強因本案犯罪收受被告郭兆祥給付之8,000萬元不法利益，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（即被告劉建輝、劉新民部分）：
一、公訴意旨略以：㈠被告劉建輝、劉新民均明知祭祀公業劉毅齋管理委員會於99
年6月13日召開第六屆第八次聯席會議，決議祭祀公業劉毅齋所有之臺北市○○區○○段○○段地號554、554-1、554-2、554-4，同段三小段地號57、63號等6筆土地（即本案土地）採C案，即合建方式案（附加條件原地上權設定須處理，由建商負責）處理，並授權管理人全權處理，但總價不得低於公告現值加四成等情，竟與同案被告劉新強、郭兆祥共同基於意圖為自己不法所有及損害祭祀公業劉毅齋利益之犯意聯絡，於100年1月23日，以祭祀公業劉毅齋代表人名義與同案被告郭兆祥約定本案土地買賣，同案被告郭兆祥則以其配偶陳素芳名義簽訂該土地買賣契約書，使本案土地以2億8,599萬600元之價格售予陳素芳。契約中並訂定「本買賣標的土地設有地上權應由甲方（即祭祀公業劉毅齋）負責排除」等與前揭決議C案迥異之條款內容，足生損害於祭祀公業劉毅齋及其派下成員之利益。被告劉建輝、劉新民並與同案被告劉新強於同日收受同案被告郭兆祥所交付、受款人為祭祀公業劉毅齋管理委員會、發票日為100年1月23日（實際兌現日為100年12月29日）、票號CD0000000號、金額5,719萬8,120元支票之第1期土地價款支票。被告劉建輝、劉新民與同案被告劉新強、郭兆祥均明知前揭契約違反祭祀公業劉毅齋第六屆第八次聯席會議，恐無法取得全體派下員同意而順利移轉所有權，由同案被告郭兆祥以陳素芳名義，於100年5月10日具狀向臺北地院提起民事訴訟，訴請移轉本案土地所有權。嗣經該院於100年6月30日以100年度重訴字第515號判決：祭祀公業劉毅齋應於陳素芳給付2億2,879萬2,480元之同時，將本案土地所有權移轉登記予陳素芳確定。同案被告郭兆祥遂於100年8月31日簽發票號FC0000000號、金額為2億2,879萬2,480元支票之第2、3期土地價款支票交予同案被告劉新強收執，並於同日取得被告劉建輝、劉新民及同案被告劉新強所簽署之收據，致生損害於祭祀公業劉毅齋及其派下員之利益。
㈡同案被告劉新強、郭兆祥共同基於為自己不法利益之意圖，
約定同案被告劉新強取得第2、3期土地價款支票，屆期不存入祭祀公業劉毅齋銀行帳戶，亦不請求兌現，嗣後擇期將第
2、3期土地價款支票返還予同案被告郭兆祥，由同案被告郭兆祥另於100年10月20日、同年月28日，以陳素芳名義分別簽發票號FC0000000號、金額為4,135萬4,071元之「代付土增稅支票」及票號FC0000000號、金額為1億743萬8,409元支票之「1億743萬8,409元支票」2紙，分別作為支付土地增值稅等費用及本案土地買賣之剩餘價金。同案被告郭兆祥再檢附相關資料據以向臺北市古亭地政事務所辦理變更本案土地所有權，於100年10月31日順利完成土地所有權移轉登記，使得同案被告郭兆祥未實際給付約定之價款，而取得本案土地之所有權。而祭祀公業劉毅齋出售本案土地，實際僅得第1期土地價款支票5,719萬8,120元及1億743萬8,409元，合計1億6,463萬6,529元，相較於判決及原本契約簽訂之價金2億8,599萬600元，兩者相差1億2,135萬4,071元，致生損害於祭祀公業劉毅齋。
㈢同案被告劉新強意圖為自己不法利益，藉前揭機會，以仲介
費之名義掩飾，於100年9月8日收受被告郭兆祥交付票號FC0000000、FC0000000及FC0000000號，金額分別為500萬元、500萬元及400萬元支票3紙之「1,400萬元支票」；另於100年11月4日收受同案被告郭兆祥交付票號FC0000000號、金額8,000萬元支票之「8,000萬元支票」作為酬金，並於同日存入同案被告劉新強新光銀行帳戶，由同案被告劉新強從中獲取9,400萬元之不正利益，並挪為私人使用，致生損害於祭祀公業劉毅齋及其派下員利益。
因認被告劉建輝、劉新民亦與同案被告劉新強、郭兆祥共同涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告劉建輝、劉新民有前揭與同案被告劉新強、郭兆祥共同背信之犯行，無非係以：被告劉建輝、劉新民、同案被告劉新強、郭兆祥之供述、證人即告訴人劉啟群、證人陳素芳、劉林金治、莊幼茸、劉新泰、詹文寬、劉思漢、吳榮輝之證述、祭祀公業劉毅齋管理規約、祭祀公業劉毅齋第六屆第八次聯席會議紀錄影本、100年1月23日之「土地買賣契約書」及同案被告劉新強於同日簽收第1期土地價金支票影本、陳素芳土地銀行新店分行000000000000號帳戶交易明細、第1期土地價款支票正反面影本、1億743萬8,409元支票影本、祭祀公業劉毅齋管理委員會景美區農會帳戶交易明細、陳素芳100年5月10日之民事起訴狀、臺北地院100年度重訴字第515號土地所有權移轉登記事件言詞辯論筆錄、判決書、判決確定證明書及影卷、陳素芳（發票日100年9月30日）簽發之第2、3期土地價款支票（含劉新強簽收紀錄）影本、被告劉建輝、劉新民、同案被告劉新強於100年8月31日共同簽章之收據影本、新光銀行105年9月9日（105）新光銀業務字第10505285號函、陳素芳新光銀行復興分行0000000000000號帳戶交易明細及代付土增稅款支票影本、土地增值稅繳款書影本、陳素芳新光銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細、8,000萬元支票影本及劉新強新光銀行帳戶交易明細、臺灣臺北地方檢察署檢察事務官清查劉新強土地銀行、新光銀行帳戶所製作之卷證分析報告、劉新強之土地銀行及台新銀行之交易明細、取款憑條、匯款書、力澧公司之合作金庫開戶資料、劉林金治永豐銀行客戶資料表、莊幼茸及劉佐臣之遠東國際商業銀行客戶資料查詢單、祭祀公業劉利記之陽信銀行開戶申請書、詹文寬之陽信銀行帳戶資料表、臺北市古亭地政事務所105年8月31日北市古地籍字第10531486600號函附本案土地登記申請資料、106年6月14日北市古地籍字第10630691800號函附本案土地異動索引、地籍資料、土地登記申請書等卷宗資料、新光銀行106年6月15日新光銀業務字第1060102450號函附陳素芳簽發之500萬元、500萬元、400萬元支票正反面影本，為其論據。
四、訊據被告劉建輝、劉新民固均不否認：被告劉建輝、劉新民與同案被告劉新強自98年9月21日起擔任祭祀公業劉毅齋之管理人，經祭祀公業劉毅齋管理委員會授權處理本案土地買賣事宜，嗣其等並以祭祀公業劉毅齋代表人名義與寶路公司實際負責人即同案被告郭兆祥約定本案土地買賣，而於100年1月23日與同案被告郭兆祥（以其配偶陳素芳名義）簽訂本案「土地買賣契約書」，使本案土地以2億8,599萬600元之價格售予同案被告郭兆祥。契約中並訂定「本買賣標的土地設有地上權應由甲方（即祭祀公業劉毅齋）負責排除」之內容，並收受「第1期土地價款支票」。又本案土地係由陳素芳具狀向臺北地院訴請移轉土地所有權，並經臺北地院於100年6月30日以100年度重訴字第515號判決：祭祀公業劉毅齋應於陳素芳給付2億2,879萬2,480元（即第2期款1億7,159萬4,360元及第3期款5,719萬8,120元）之同時，將本案土地所有權移轉登記予陳素芳確定，再陳素芳於100年8月31日簽發「第2、3期土地價款支票」予同案被告劉新強收執，並於同日取得被告劉建輝、劉新民及同案被告劉新強所簽署之收據。嗣同案被告劉新強將「第2、3期土地價款支票」返還予陳素芳，再由陳素芳於100年10月20日、同年月28日分別簽發票號FC0000000號、金額為4,135萬4,071元「代付土增稅支票」及票號FC0000000號、金額為1億743萬8,409元之支票2紙，分別作為支付土地增值稅及本案土地買賣之剩餘價金。同案被告郭兆祥再檢附相關資料據以向臺北市古亭地政事務所辦理變更本案土地所有權，於100年10月31日完成土地所有權移轉登記等情。惟被告劉建輝、劉新民均堅詞否認有何背信之犯行，被告劉建輝、劉新民辯稱：祭祀公業劉毅齋管理委員會原雖決議採C案合建之方式處理，但因本案土地買賣係由同案被告劉新強負責該次決議事項之執行，而同案被告劉新強回報因無法與接洽之建商達成合建之方案，故建議改以出售土地之方式處理，因而祭祀公業劉毅齋管理委員會再次開會決議，修正改為B案即出售之方式處理，總價不得低於公告現值加四成，被告劉建輝、劉新民係依照上開決議執行與建商簽訂土地買賣契約書，且經審核土地買賣價金2億8,599萬600元，確實不低於當年度之公告現值加四成（即1億4,499萬1,400元〈扣除預估之土地增值稅〉），被告劉建輝、劉新民所為並無任何背信情事。本案土地買賣係由同案被告劉新強、郭兆祥及趙子雲接洽，被告劉建輝、劉新民與郭兆祥、趙子雲並無接觸，而就同案被告劉新強個人私下收受8,000萬元及1,400萬元一情，被告劉建輝、劉新民毫不知情，難認被告劉建輝、劉新民與同案被告劉新強、郭兆祥有共同背信之犯意聯絡及行為分擔等語。
五、經查：㈠本案無從認定被告劉建輝、劉新民及同案被告劉新強代表祭
祀公業劉毅齋與同案被告郭兆祥簽署本案土地之「土地買賣契約書」，有違背其任務並致祭祀公業劉毅齋受有損害：
⒈查祭祀公業劉毅齋管理委員會第六屆第八次聯席會議紀錄記
載：討論事項第二案：祭祀公業劉毅齋景美區三福街土地處理案（坐落文山區景美一小段554、554-1、554-2、554-4，景美三小段57、63號等六筆土地），如附件A、B、C案，請提建議。決議：依C案合建方式進行，授權管理人全權處理，但總價不得低於公告現值家四成等旨，此有祭祀公業劉毅齋管理委員會第六屆第八次聯席會議紀錄在卷可憑（見106他3267卷第53至57頁），關於上開決議過程，證人即祭祀公業劉毅齋之管理委員兼紀錄劉慶章於109年11月12日原審審理時證稱：祭祀公業劉毅齋管理委員會第六屆第八次聯席會議紀錄是我寫的，當時提案時，C案有記載「註：附加條件原地上權設定須處理，由建商負責」，但該次聯席會議決議時，沒有決定地上權應如何處理等語（見108金重易2卷㈡第2
81、293頁），考量證人劉慶章與被告劉建輝、劉新民及同案被告劉新強、郭兆祥並無恩怨仇隙，衡情應無刻意虛構情節以誣陷或偏袒其等之必要，是證人劉慶章前開證述應屬可信。而由證人劉慶章上開證述內容，可見祭祀公業劉毅齋於第六屆第八次聯席會議決議時，只處理本案土地要以合建方式或是用出售方式處分，並未處理本案土地之地上權應由祭祀公業劉毅齋抑或是買方處理之問題。
⒉又證人即祭祀公業劉毅齋之派下員劉錦隆於109年11月9日原
審審理時證稱：我曾經有寄存證信函給祭祀公業劉毅齋，表達想要購買本案土地的意願，當時祭祀公業劉毅齋是要自己處理地上權，祭祀公業劉毅齋想要跟地上權人談價格等語（見108金重易2卷㈡第227、229頁），考量證人劉錦隆與被告劉建輝曾因另案民事訴訟事件有糾紛，被告劉建輝之司機有恐嚇證人劉錦隆之情形一節，業據證人劉錦隆於原審審理中證述綦詳（見108金重易2卷㈡第214頁），故證人劉錦隆與被告劉建輝應是處於對立之立場，衡情證人劉錦隆應無甘冒遭偽證罪重罰之風險，刻意為對被告劉建輝有利之虛偽陳述，是證人劉錦隆上開陳述應堪採信，觀之證人劉錦隆上開陳述，可見本案土地要買賣時，祭祀公業劉毅齋本欲自行處理本案土地之地上權問題，則被告劉建輝、劉新民與同案被告劉新強代表祭祀公業劉毅齋與同案被告郭兆祥簽署之本案「土地買賣契約書」約定本案土地之地上權由祭祀公業劉毅齋負責處理，難認有何違背任務之情形。從而，檢察官以祭祀公業劉毅齋管理委員會第六屆第八次聯席會議紀錄，認本案土地之地上權應由買方即同案被告郭兆祥負責處理，並認被告劉建輝、劉新民與同案被告劉新強代表祭祀公業劉毅齋與同案被告郭兆祥簽訂本案土地買賣契約，有損害祭祀公業劉毅齋之利益，尚非有據。
⒊況檢察官所據以主張「本案土地之地上權應由買方負責處理
」之祭祀公業劉毅齋管理委員會第六屆第八次聯席會議紀錄，業經祭祀公業劉毅齋管理委員會第六屆第十一次聯席會重新決議：第八次聯席會決議第二案修正為B案（即以公告現值加四成出售）總價不得低於公告現值加四成等情，有祭祀公業劉毅齋管理委員會100年1月22日第六屆第十一次聯席會議紀錄在卷可考（見108金重易2卷㈡第57至58頁），而前開第六屆第八次聯席會議討論之B案即「依公告現值加四成出售案（註：原地上權設定未處理）」，益徵檢察官主張：本案土地採合建方式，地上權應由買方負責處理等情，並不可採。至檢察官雖認同案被告劉新強於100年1月22日祭祀公業劉毅齋管理委員會中，有刻意誤導祭祀公業劉毅齋之管理委員改採B案，規避原C案合建關於地上權應由買方負責之條款等語；然由證人劉慶章前開證述可知，祭祀公業劉毅齋第六屆第八次聯席會議雖採C案合建方式，但並未決議本案土地所設定之地上權應如何處理，且證人劉慶章僅證稱：100年1月22日會議，我印象中劉新強有在現場發言等語（見108金重易2卷㈡第290頁），無從認定被告劉建輝、劉新民或同案被告劉新強有刻意誤導管理委員改採B案，況證人劉錦隆前開證述亦稱：本案土地所設定之地上權是祭祀公業劉毅齋要自行處理等語，即本案土地之地上權本應由祭祀公業劉毅齋負責處理，從而，檢察官主張同案被告劉新強刻意誤導管理委員，以規避C案合建及地上權應由買方負責之條款等語，尚不足採。㈡本案無從認定被告劉建輝、劉新民知悉並參與同案被告劉新
強、郭兆祥間有關本案土地買賣價金中扣減8,000萬元作為同案被告劉新強報酬之協議或被告劉建輝、劉新民亦有因此分配取得不法利益：
⒈證人即祭祀公業劉毅齋管理員劉慶章於109年11月12日原審審
理時證稱：本案土地出售案，執行者應該是被告劉新強等語（見108金重易2卷㈡第283至284頁）；證人即同案被告郭兆祥於106年5月31日調詢時供稱：我認識劉新強10幾年了，他是土方業者，平時有承攬寶路公司建案的土頭工程，我與劉新強交情不錯，偶會相約吃飯喝酒，我於100年間以2、3億元向祭祀公業劉毅齋購買本案土地，當時買賣交易是由祭祀公業劉毅齋管理人劉新強經手辦理，至於劉建輝與劉新民，我並不認識。100年間劉新強主動前來寶路公司向我表示祭祀公業劉毅齋有本案土地想要賣給寶路公司，當時是由我與劉新強2人就此進行洽談，雙方達成買賣價金2、3億元，款項分3期支付，100年1月23日土地買賣契約書是我與劉新強簽立的…寶路公司購買本案土地，我除了給劉新強20%股權外，並沒有給予其他人任何不正利益等語（見106偵12438卷㈠第259至261、270頁）。
⒉證人即同案被告劉新強於109年12月28日原審審理時證稱：我
、劉建輝、劉新民3位都是祭祀公業劉毅齋的管理委員、管理人，本案土地買賣是由祭祀公業開會決定，本來要合建，但是有地上權問題，很多家都不想合建，後來協商都沒有成果，所以我們後來又再開會，決定改為出售，然後由我出面與寶路公司洽談，我洽談之後回來會向劉建輝、劉新民報告一下處理情形，祭祀公業劉毅齋與郭兆祥（以陳素芳名義）簽署之土地買賣契約書，是由我出面跟寶路公司郭兆祥訂立的，價金是2億8,599萬600元，我跟寶路公司的趙子雲、郭兆祥是20幾年的朋友，寶路公司裡面大部分的土方工程、拆除房子、整地都是由我承包…與地上權人吳榮輝協商塗銷地上權的事，在場協商的人有吳榮輝、郭兆祥及我，我們並簽訂110年3月23日之協議書。我簽署106偵12438卷㈠第296頁「備忘」之過程，是本來寶路公司開價1億多元，後來減為8,000萬元，「備忘」是寶路公司製作，由郭兆祥拿給我的，祭祀公業劉毅齋沒有蓋章，是因為初步我和寶路公司協商以8,000萬元解決地上權問題，後來才在8月23日正式簽約，同卷第113頁陳素芳所開立發票日為110年11月4日之8,000萬元支票，是我跟趙子雲的借款，這是在處理地上權問題以後的事，郭兆祥把8,000萬元支票拿給我，我沒有跟劉建輝、劉新民報告，因為這是我的私人借貸等語（見108金重易2卷㈡第438至440、444、447、449頁），雖證人即同案被告劉新強前開所述協議以8,000萬元解決地上權問題及其於110年11月4日收受8,000萬元係其向趙子雲之借款等節，並無可採，已如前述（詳如前述同案被告劉新強、郭兆祥有罪部分），惟依其前開所述，可知本案土地出售予同案被告郭兆祥、協議總價扣減8,000萬元部分，均係由同案被告劉新強出面處理，難認被告劉建輝、劉新民有共同參與。
⒊關於同案被告劉新強取得該8,000萬元不法利益之原因及花用
情形，同案被告劉新強於106年5月31日調詢時供稱：我於100年11月4日收受陳素芳8,000萬元，這是郭兆祥跟我的承諾，這8,000萬元是他給我去處理地上物的，該8,000萬元如果進入祭祀公業劉毅齋的帳戶就會變成公帳，就無法變成我的利潤，所以才會匯到我的帳戶。110年11月23日從我前開帳戶取款及匯款2,000萬元是作為我力澧公司營運使用；同日開立1,048萬元及1,572萬元支票予劉佐臣，是我用以支付我自己向劉佐臣購買土地的價金，100年12月13日匯款900萬元至我配偶劉林金治帳戶，是作為我家私人花用；101年1月10日匯款2,000萬元至祭祀公業劉利記管理委員會，是我向該祭祀公業購買土地的價金，是我個人使用；101年3月12日匯款450萬元至詹文寬帳戶，是我支付他的工程款。上開8,000萬元，是郭兆祥要給我的，我承認我拿了陳素芳支付的8,000萬元等語（見106偵12438卷㈠第328至334頁），而依據上開劉新強新光銀行帳戶交易明細及取款憑條、匯款申請書影本（見106偵12438卷㈠第361至375頁），亦無從認定各該款項有匯入被告劉建輝、劉新民之帳戶或分配予被告劉建輝、劉新民，難認被告劉建輝、劉新民有分配取得同案被告劉新強取得之不法利益。
⒋綜合前開證人劉慶章、證人即同案被告郭兆祥、劉新強之證
述，足認本案土地買賣事宜，均係由同案被告劉新強與郭兆祥協商處理，雖同案被告劉新強稱其事後會跟被告劉建輝、劉新民報告處理情形，惟衡以同案被告劉新強並未將其私下收取郭兆祥交付8,000萬元支票乙事告知被告劉建輝、劉新民，復無積極證據足認被告劉建輝、劉新民知悉同案被告劉新強、郭兆祥間關於將本案土地買賣價金中之8,000萬元佯以處理地上權費用予以扣減使劉新強私下取得之協議，亦無積極證據足認被告劉建輝、劉新民受有不法利益之分配，且檢察官所舉其他證據亦無從認定被告劉建輝、劉新民有與同案被告劉新強、郭兆祥共同背信之犯意聯絡及行為分擔，此部分本院自無從為被告劉建輝、劉新民有罪之認定。
㈢關於本案土地買賣價款短收4,135萬4,071元，係同案被告郭
兆祥用以繳納原應由土地出賣人即祭祀公業劉毅齋繳納之土地增值稅款，未使祭祀公業劉毅齋受有損害，已如前述（詳見同案被告劉新強、郭兆祥不另為無罪諭知部分），難認此部分被告劉建輝、劉新民處理受託事務有違背其任務，自無從逕認被告劉建輝、劉新民就此部分有共同背信之犯行。
㈣關於同案被告劉新強於100年9月8日收受被告郭兆祥交付500
萬元、500萬元、400萬元支票3張（共1,400萬元）部分，並無積極證據足認同案被告劉新強取得該1,400萬元係基於不法之原因，已如前述（詳見同案被告劉新強、郭兆祥不另為無罪諭知部分），復無積極證據證明被告劉建輝、劉新民知悉或參與同案被告劉新強取得該1,400萬元之過程，自無從逕認被告劉建輝、劉新民就此部分有共同背信之犯行。
㈤綜合上情，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告劉建輝
、劉新民有與同案被告劉新強、郭兆祥共同違背任務之背信行為，依本案現存之證據，尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其等有罪之程度，依首開說明，自應諭知被告劉建輝、劉新民無罪。
六、原審審理後認檢察官所提之證據，不能證明被告劉建輝、劉新民有與同案被告劉新強、郭兆祥共同背信之犯行，而為被告劉建輝、劉新民無罪之諭知，經核其理由雖稍有不同，惟結論並無二致，應予維持。檢察官上訴猶執前詞指摘原判決此部分為不當，並無理由，應予駁回。
叁、被告劉新民經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲提起公訴，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
被告劉建輝、劉新民部分，不得上訴。
被告劉新強、郭兆祥部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 112 年 2 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。