臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第756號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 許勝傑上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度易字第7號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第4282號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許勝傑共同犯攜帶兇器、毀越門窗竊盜罪，處有期徒刑捌月，緩刑參年，並應依附件（即臺灣宜蘭地方法院110年度附民字第14號和解筆錄）所示內容及方式，賠償被害人陳韻迪所受損失。
事 實
一、許勝傑前因買賣烏龜而與陳韻迪發生口角爭執，因而心生不滿，遂與廖元輝（由原審另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由許勝傑駕駛車牌號碼0000-00號租賃小客車，廖元輝駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之劉建宏（所涉竊盜犯嫌已由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴處分），於民國109年4月15日清晨5時許，一同前往宜蘭縣○○鄉○○路00○0號陳韻迪之工作室，由許勝傑持客觀上對人之生命、身體足以造成危害之兇器棒球棍砸毀工作室大門玻璃後，許勝傑與廖元輝共同侵入上開建物內，並至頂樓竊取陳韻迪所有、價值約新臺幣（下同）60萬元之「亞達伯拉」象龜共3隻得手。隨即驅車前往臺南市○○區○○○000○0號周峻毅住處，以18萬元之價格將上開3隻象龜販售予不知情之周峻毅，所得贓款由許勝傑分得11萬元、廖元輝分得7萬元。嗣陳韻迪發現遭竊後報警，經警調閱現場與附近監視畫面，循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告許勝傑（下稱被告）於本院審判程序時，就證據能力均未對證據能力有所爭執（本院卷第55至58頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人陳韻迪（下稱被害人）於警詢及原審指述情節相符，並經證人周峻毅、劉建宏於警詢（宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1090013308號偵查影印卷〈下稱警礁偵字卷〉第29至34、63至66頁）證述無訛，且有現場照片、監視器錄影畫面擷取照片、車輛詳細資料報表（警礁偵字卷第75至84頁）、扣押物品清單在卷佐證外，並有扣案木製球棒1支附卷可憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。故本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門窗竊盜罪。被告前開犯行，與同案被告廖元輝之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見。惟查刑法第321條第1項第2款於10
8年5月29日以總統華總一義字第10800053451號令修正公布，將原條文由「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
」，修正成現行「毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。」，原審既認被告係犯現行刑法第321條第1項第2款，其主文即應為「毀越門窗」，而非修正前之「毀壞門扇」，原審判決之主文即有錯誤。另檢察官循被害人之請，上訴意旨略以：按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨可資參照。查本件和解筆錄之條件為被告需向第三人周峻毅買回象龜3隻返還予被害人，或分期支付賠償金36萬元予被害人，而據被害人私下探知，買回象龜之價格約為28萬元。是依原判決所處之刑度，被告大可僅支付易科罰金18萬元，即無需履行和解筆錄所載之條件，從而本件被告非無可能以假意和解為手段向原審求得得易科罰金之刑度，未實際彌補其所為之犯行對於被害人陳韻迪所造成之損害，即可獲得輕判，顯然有違個案正義，是應認原審判決量刑過輕等語。經查：告訴代理人於本院審理時陳稱：被告所犯係加重竊盜罪，雖已達成和解，但被告迄未交付履行，第一次約定給付亦未屆至，原審量刑顯屬過輕，緩刑宣告沒意見，但不適合宣告6月以下之有期徒刑等語（本院卷第59至60頁）；而被告於本院審理時亦供明：我會依約履行和解條件，如其中1月未還就會被撤銷緩刑，我也同意宣告有期徒刑8月不能易科罰金等語（本院卷第60至61頁），足見檢察官上訴意旨為被害人及被告雙方所認同，依上開說明，檢察官上訴為有理由，且原判決復有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅因細故即心生不滿，竟以如犯罪事實欄所示之
方式，與同案被告廖元輝共同竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實無可取；兼衡被告始終坦承犯行，並已與被害人達成和解之犯後態度，暨其於原審審理自陳高中肄業之教育程度、未婚、家中尚有年邁祖父需其扶養之家庭生活狀況（原審卷第45頁），無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，素行良好等一切情況，量處有期徒刑8月。姑念被告並無任何犯罪前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，被告因一時失慮犯本件加重竊盜犯行，固不可取，惟犯後始終坦承犯行，並於原審審理時與被害人和解，取得被害人諒解同意給予被告自新機會（原審卷第46頁），堪認被告犯後確有悔意，被告經此偵審程序，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。又本院為確保被告於緩刑期間，能按和解內容所承諾之金額及付款期間履行，以確實收緩刑之功效，認有依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附件所示內容履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告。至關於被告本案竊盜所分得贓款11萬元，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收及追徵其價額。然被告與被害人已於原審審理時達成和解，同意於一定期限內將竊得象龜返還與被害人，或分期賠償被害人36萬元，有附件和解筆錄可參，而和解內容經本判決列為緩刑條件，應已足充分保障被害人之求償權，並達徹底剝奪犯罪所得之修法目的，如再將被告此部分犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞。是本院認就被告此部分犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不再宣告沒收或追徵。至扣案棒球棍1支，應係證人劉建宏所有，此據證人劉建宏於警詢時陳述無誤，核與被告於本院供述情節（本院卷第57頁）相符，信屬實在，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第28條、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官江佩蓉提起上訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 110 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。