臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第707號上 訴 人即 被 告 楊和慶上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第657號，中華民國110年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12456號、第15432號、第28123號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊和慶為鴻福開發國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號7樓之14，下稱鴻福公司）負責人，其明知自己無律師證書，亦非依法令執行業務者，竟為以下犯行：
㈠因知悉張○平涉嫌販賣毒品案件，經原審法院以107年度訴字
第118號審理及另案偵查中，竟基於意圖營利而辦理訴訟事件之犯意，於民國107年2月26日，在上址鴻福公司內，與張○平約定以新臺幣（下同）4萬元為報酬，由其代為處理張○平所涉販賣毒品案件及相關案件，張○平並分別於107年3月1日、107年3月16日匯款2萬元、2萬元至楊和慶所有之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶。經受委任後，楊和慶先於同年3月15日為張○平撰寫原審法院107年度訴字第118號案件之「刑事聲請選任非律師為辯護人狀」及「刑事呈報變更限制住居聲請狀」各1份（下合稱系爭選任辯護人與變更住居聲請狀）；嗣張○平因涉嫌販賣毒品案件，經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）通知，於107年3月16日晚間6時50分許至址設臺北市○○區○○路00號之萬華分局偵查隊接受詢問，楊和慶亦承前委託，出具「刑事委任狀」（下稱系爭刑事委任狀①）陪同張○平到場，並向承辦警員自稱「楊和慶律師」，使承辦警員一時不查，任由楊和慶於同日晚間6時50分許、7時11分許、7時26分許、7時47分許等4次詢問時均全程在場陪同張○平接受詢問，並於4份偵訊筆錄辯護人欄簽名，以此等方式辦理訴訟事件而牟取利潤。㈡其知悉莊○○之子甲○○（真實姓名、年籍詳卷）因涉嫌妨害性
自主事件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以106年度○○○字第000號、106年度○○字第000號審理中，竟基於意圖營利而辦理訴訟事件及為自己不法所有之詐欺取財犯意，於106年7月間某時，在上址鴻福公司內，向莊○○佯稱其係檢察官退休，可以幫忙處理刑事案件云云，使莊○○誤信為真，而約定以3萬元之代價，委任其處理甲○○所涉該妨害性自主事件，並於106年年底某時，匯款5,000元至其所有之臺灣銀行帳戶內。楊和慶則就該事件出具「刑事委任狀」（下稱系爭刑事委任狀②）擔任輔佐人，而於106年8月14日上午10時30分，以輔佐人身分至士林地院輔佐甲○○接受○○調查官調查，再於同年8月30日上午10時10分、同年11月29日上午9時10分均以輔佐人身分至士林地院輔佐甲○○接受法官訊問，並撰寫「刑事答辯狀」（下稱系爭刑事答辯狀）提出於該法院，以此等方式辦理訴訟事件而牟取利潤。
㈢其又知悉陳○均因涉嫌販賣毒品案件，經原審法院以107年度
訴字第614號及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度訴字第758號審理中，竟基於意圖營利而辦理訴訟事件及為自己不法所有之詐欺取財犯意，於107年9月15日某時，在上址鴻福公司內，向陳○均佯稱其有法律背景，可以幫忙處理刑事案件云云，使陳○均未經查證而誤信其為律師，而約定以10萬元之代價，委任其處理所涉上開販賣毒品案件，並當場給付其現金1萬元，嗣於同年9月22日在上址鴻福公司再給付現金3萬元，又於同年10月1日匯款3萬元至楊和慶所有之元大商業銀行帳號00000000000號帳戶。楊和慶並就新北地院107年度訴字第758號案件撰寫「刑事辯護意旨狀」（下稱系爭刑事辯護意旨狀），以此等方式辦理訴訟事件而牟取利潤，惟前開案件審理之法官並未同意楊和慶擔任陳○均之辯護人。
二、案經陳○均告訴及臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人張○平另案於107年3月16日之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而上訴人即被告楊和慶（下稱被告）於本院準備程序及審理時就證人張○平上開警詢筆錄之證據能力提出爭執（見本院卷一第111頁、卷二第40、97頁），本院審酌該警詢筆錄作成之狀況，因認證人張○平上開警詢中所為之陳述，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且被告於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依上開規定，自均具有證據能力。
三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其無律師證書，而於事實欄一㈠至㈢所示時、地，分別接受張○平、莊○○、陳○均等人委任處理上開訴訟案件，而為其等出具上述訴訟文書或於警詢、○○調查官調查及法院訊問時陪同在場以辦理訴訟事務，並收取前揭費用等事實，惟矢口否認有何無律師證書而意圖營利辦理訴訟事件及詐欺取財等犯行，辯稱：㈠被告陪同張○平至分局製作筆錄時，並未以楊和慶律師自稱，由勘驗員警製作筆錄錄影畫面可知，當時員警未穿制服，又非於偵訊室製作筆錄，故當時員警並非行偵查作為，被告僅係以親友身分陪同調查刑事案件。㈡針對莊○○、甲○○之案件，被告於甲○○接受○○調查官傳訊調查時，已具狀陳報刑事選任非律師為辯護人申請狀，於○○法庭審理時，亦具狀申請選任非律師為辯護人申請狀，故被告非以律師身分為輔佐人。㈢陳○均之訴訟案件，被告於108年10月24日已向法院聲請撤回刑事選任非律師為辯護人申請狀及閱卷聲請狀，被告並未向陳○均告知為律師身分等語。
經查：
㈠被告明知自己未取得律師證書，仍於107年2月26日以4萬元為代價，接受張○平所涉販賣毒品案件之委任，並分別於同年3月1日及同年3月16日收受張○平各2萬元之匯款，而於同年3月15日撰寫系爭選任辯護人與變更住居聲請狀，再於同年3月16日晚間6時許，向萬華分局偵查隊員警提出系爭刑事委任狀①後，全程陪同張○平接受員警之詢問，而在4份警詢筆錄「辯護人欄」處簽署自己姓名；且於106年7月間與莊○○約定以3萬元為代價，於甲○○所涉妨害性自主事件向士林地院提出系爭刑事委任狀②，以輔佐人身分陪同甲○○到庭應訊，並撰寫系爭刑事答辯狀提出於士林地院，嗣於106年底收受莊○○匯款之5,000元報酬；又於107年9月15日以10萬元為代價，為陳○均所涉販賣毒品案件，向新北地院提出系爭刑事辯護意旨狀，陳○均隨即分別於簽約當天及同年9月22日分別給付被告現金1萬元、3萬元，再於同年10月1日匯款3萬元至被告帳戶等事實，業據被告迭於偵查及原審審理時均坦承在卷（見偵字第12456號卷第117至121頁，原審易字卷二第31至44、95至143頁），核與證人張○平、莊○○及陳○均於偵查中之證述情節相符（見偵字第12456號卷第45至47、103至105頁，偵字第28123號卷第383至385頁），並有系爭選任辯護人與變更住居聲請狀、系爭刑事委任狀①②、系爭刑事答辯狀、系爭刑事辯護意旨狀、元大商業銀行帳號0000000000號帳戶交易紀錄明細各1份及士林地院○○訊問筆錄2份在卷可稽（見偵字第12456卷第63至65頁，偵字第28123卷第185至186、225至229、265至271頁，偵字第15432號卷第33、45至79、83至179、181至189頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡事實欄一、㈠部分：
⒈按偵查，不公開之，被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察
官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見，刑事訴訟法第245條第1項、第2項定有明文。蓋依刑事訴訟法第245條之規定，偵查本不公開，而偵查中之准許選任辯護人，目的在於使偵查程序合法進行，及保護被告或犯罪嫌疑人之正當權益，因律師具有法學專門知識，負有嚴守偵查秘密之義務，且須受律師法之約束，故偵查中選任之辯護人，自宜以律師充之為限等情，業經本條立法理由明示。此無非係為維護被告權利並確保辯護人發揮辯護作用，於偵查不公開之原則下例外承認辯護人得於司法警察詢問時在場；換言之，亦僅有辯護人有權於偵查中陪同被告接受司法警察詢問並陳述意見，此一在場權毋寧係專屬於律師執行業務之重要事項。
⒉次查，證人張○平於偵查中證稱：系爭刑事委任狀①是我親自
蓋印，因為在萬華分局偵查隊製作警詢筆錄時，擔心自己的表達會對自己不利或被警察誘導，所以當時才委任楊和慶到場，因為我是毒品案件被告，我的真意是委任楊和慶擔任辯護人等語（見偵字第12456號卷第45至46頁），並於原審審理時證稱：我於107年2月26日委任楊和慶之範圍包含之後去萬華分局偵查隊的案件，萬華分局偵查隊的筆錄是楊和慶到場後才開始製作等語（見原審易字卷二第99至110頁），且經本院當庭勘驗證人張○平上開107年3月16日警詢筆錄之錄影影像，勘驗結果為「…警員：有需要選任律師到場嗎？張○平：呃…我有選任…楊和慶律師幫我辯護。（被告此時無任何反應）警員：（詢問被告）因為大律師是直接結束那邊，直接過來我們這邊嗎？被告：對，對。…」，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷二第26頁），可見被告於證人張○平向警員稱「選任楊和慶律師幫我辯護」等語時，被告並未向警員表示其非律師身分，甚至警員稱呼被告為律師時，被告亦無更正其非律師之舉，反而直接答覆員警之詢問，足見被告該次係自居律師身分而陪同證人張○平接受員警詢問。綜上可知被告受證人張○平委任後，確有於107年3月16日以在偵查中陪同應訊之方式辦理依法僅專屬於律師身分之事項，其並於接受委任時與證人張○平約定處理訴訟事件之報酬，亦堪認有營利意圖甚明。
⒊被告雖辯以其陪同張○平至分局製作筆錄時，並未以楊和慶律
師自稱，且當時員警未穿制服，又非於偵訊室製作筆錄，故員警並非行偵查作為，其僅係以親友身分陪同調查刑事案件等語。然依本院上開勘驗筆錄所示，已見被告確有自居律師之行為，且員警該次係詢問證人張○平所涉販賣毒品案件，參諸員警王景弘於107年11月15日出具之職務報告，亦表明當天製作警詢筆錄時疏未查證被告是否具律師資格，而任其於刑事案件偵查中在場等語（見原審易字卷一第225頁），則員警該次對證人張○平詢問自係實行偵查作為無疑。另參以被告於證人張○平上開接受員警詢問時，亦有與證人張○平一同翻閱提示證物，並就證物表示意見，且於證人張○平回答員警問題而轉頭看向被告時，被告亦有點頭或搖頭之舉動等情，有本院勘驗筆錄在卷可徵（見本院卷二第31頁），足認被告確有檢視證物且提供意見與證人張○平之情，自係自居律師身分而執行辯護人之職權無疑，則其明知自己不具偵查中辯護人資格，猶執行律師業務，其違反律師法第127條第1項之規定明確，其前揭所辯等情當無可採。
㈢事實欄一、㈡部分：
⒈按○○或○○之法定代理人或現在保護○○之人，得隨時選任○○之
輔佐人；○○保護事件中之輔佐人，於與○○保護事件性質不相違反者，準用刑事訴訟法辯護人之相關規定，○○事件處理法第31條第1項、第6項已有明文。刑事訴訟法第29條復規定辯護人應選任律師充之。但審判中經審判長許可者，亦得選任非律師為辯護人。
⒉經查，證人莊○○於偵查中證稱：楊和慶是我弟弟的朋友，在
甲○○之○○事件中，我弟弟告訴我楊和慶說他是檢察官退下來，所以將他介紹給我，由我跟他接洽，楊和慶跟我說他是檢察官退下來，對刑事案件很熟可以幫忙處理，又跟我說「該案件從地院到高院結束只收3萬元」，我有委任他並支付5,000元，直到本案案發後，楊和慶於107年11月間請我補簽紙本委任資料，但我之後幫甲○○委任的孫志堅律師叫我不要簽，我也覺得很奇怪，何以楊和慶沒有律師證書卻可以到處接案、陪同開庭，如果我知道他不具律師身分，就不會委任他，因為他陪同開庭沒有法律效力，最後他退款5,000元給我，又再多給了我1,000元等語（見偵字第12456號卷第103至105頁）。復參以士林地院106年度○○字第000號案件於106年8月30日及同年11月29日之訊問筆錄，當事人欄均載明「選任輔佐人：楊和慶律師」，並經被告於筆錄最後簽名，甚至於法官訊問時代替甲○○回答，並有訊問甲○○與被害人等情（見偵字第15432號卷第45、63、73至74、83、165至169、177頁），且於106年11月29日提出系爭刑事答辯狀於士林地院，業經認定如前，足徵其確有佯稱係檢察官退休等語向證人莊○○施以詐術，使證人莊○○誤信為真，方同意委任並給付報酬。其進而在甲○○所涉妨害性自主事件中以選任輔佐人身分到庭，然既未經審判長許可以非律師為○○事件輔佐人之身分擔任甲○○之輔佐人，且於筆錄上亦明示其身分係律師，顯見係以律師身分到庭陪同甲○○接受調查並實質參與調查程序，以此方式辦理訴訟事件。是其此部分所為該當詐欺取財罪及違反律師法第127條第1項之罪，亦堪認定。
⒊至證人即莊○○之胞弟莊○泰於本院審理時固證稱：我沒有向莊
○○說楊和慶是檢察官退休，我是說他是法律相關工作，我有向莊○○說楊和慶不是律師等語（見本院卷二第85頁），然證人莊○○於偵查中已證稱：弟弟給我楊和慶的電話，之後均由我向楊和慶接洽，楊和慶有向我說他是檢察官退休下來等語（見偵字第12456號卷第103至105頁），而證人莊○泰於本院審理時亦證稱：楊和慶與莊○○之間有說過什麼話，我不在場我不清楚等語（見本院卷二第85頁），顯見證人莊○泰亦不知悉被告如何向證人莊○○表達其身分，縱其上開所證沒有向莊○○說楊和慶是檢察官退休，有向莊○○說楊和慶不是律師等語為真，亦無從執為有利於被告之認定。又被告雖辯稱：我於○○調查官調查及○○法庭審理時，有提出聲請選任非律師為辯護人申請狀，故非以律師身分為輔佐人等語，並提出刑事聲請選任非律師為辯護人狀1紙為證（見本院卷一第285頁），然觀諸被告所提上開狀紙，其上僅有被告之蓋章，並無證人莊○○之簽章及法院之收狀戳章，參諸證人莊○○於偵查中證稱：於106年8月14日有在刑事委任狀上親自簽名，107年11月間，楊和慶有要我補簽紙本委任資料，我沒有補簽等語（見偵字第12456號卷第104至105頁），而被告所提上開狀紙其上記載日期亦為106年8月14日，則證人莊○○於同日既已於刑事委任狀上簽名，何以未併同於被告所提上開狀紙上簽名，自有可疑，復經本院核閱士林地院106年度○○○字第000號、106年度○○字第000號等卷宗，亦僅見證人莊○○所簽名之刑事委任狀，未見有被告所提上開狀紙，是綜上堪認被告所提上開刑事聲請選任非律師為辯護人狀係其事後所製作，並要求證人莊○○補簽名未果，適足見被告之情虛，其上開所辯等情，自無從採信。
㈣事實欄一、㈢部分：
⒈證人即告訴人陳○均於警詢時證稱：我委任楊和慶於臺灣臺北
地方法院107年度訴字第614號販賣毒品案件及新北地院107年度訴字第758號販賣毒品案件中擔任辯護人，他跟我說他有律師身分，直到107年10月12日在新北地院開庭時，法官當庭告知楊和慶沒有律師身分，我才知道他不是律師等語（見偵字第28123號卷第273至275頁），復於偵查中證稱：我朋友「阿萬」跟我說楊和慶是律師，我去楊和慶辦公室時，他有指向身後2張執照，跟我說「有證照啊」，我沒有細看執照內容，但從頭到尾都稱呼他為「楊律師」，他說他及另一個律師會一起處理我的案件，跟我說2個律師一起看同一個案子，觀點會比較完整，後來在新北地院開庭時，法官有向游子毅律師說楊和慶沒有律師執照、不能打刑事官司，游律師轉告我這件事，之後我、楊和慶、「阿萬」一起到游律師事務所對質，我要求解除委任，楊和慶說退款要先扣除他實際幫我處理案件的時數，只能退款6,000元，但我不接受，他迄今也沒有退錢，因為我不懂法律，原本就希望律師可以幫我處理案件，我是基於信任才會委任律師，如果一開始就知道楊和慶沒有律師執照，我就不會委任他等語（見偵字第28123號卷第383至385頁），又觀以卷附證人陳○均與被告間之LINE對話紀錄擷圖（見同上卷第279至321頁），被告之暱稱係顯示「律師 Kevin」，該暱稱雖係由證人陳○均自行輸入，惟可佐證證人陳○均上揭證述內容應值採信，則被告確有對證人陳○均佯稱具律師身分，其見陳○均陷於錯誤而頻稱其為「楊律師」，仍不思糾正，繼續向陳○均收取費用並辦理撰作書狀等訴訟事務，自可認定。
⒉再律師為涉訟之當事人撰作書狀，即為律師職務之執行（司
法院30年院字第2204號解釋參照），則被告為證人陳○均撰寫系爭刑事辯護意旨狀，縱該書狀尚未現實提出於法院，仍無礙於其有辦理訴訟事件之認定。況被告為證人陳○均撰寫系爭刑事辯護意旨狀前，尚有多次以「諮詢」、「確認諮詢案件」、「審閱卷宗」、「閱卷申請狀」、「撰狀新北地院10月12日107訴字614號（諮詢）」等事由，以每小時1,500元計價之紀錄，此有陳○均法律服務諮詢費計算表1份在卷可稽（見偵字第28123卷第217頁），益徵撰寫系爭刑事辯護意旨狀為被告辦理訴訟事件之核心事項，無論該書狀是否送達法院，其均得向證人陳○均索取費用。被告此部分詐欺取財及違反律師法第127條第1項規定之犯行，亦屬明確。㈤被告雖辯稱其不具備特定身分（修法前之律師資格、修法後
之無取得律師證書），自不構成適格之犯罪行為主體，非律師法處罰對象等語。然查，修正前律師法第48條第1項規定：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」；修正後律師法第127條第1項規定：
「無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」，本案被告未取得律師資格，自無律師證書，均已認定如前，則被告本案所為自為律師法上開規定之犯罪行為主體，其前揭所辯，難認有據可採。
二、綜上所述，被告上開所辯，均無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告行為後，律師法第48條第1項於109年1月15日修正公布，並於同年月17日生效，修正前律師法第48條第1項規定：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」，修正後條文移列至第127條第1項，並將「未取得律師資格」修正為「無律師證書」，其餘構成要件與法律效果均未變更，因此上開法律修正對於被告並無有利或不利之影響，不生新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之現行律師法第127條第1項之規定。
二、次按律師法第127條第1項固以辦理「訴訟事件」為構成要件，惟揆其立法意旨，乃在防止未取得律師資格者不法執行律師職務牟利，破壞司法之公平與當事人權益。再律師法第127條第1項規定之無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基於營利意圖而辦理訴訟事件者為其構成要件。所謂訴訟事件之定義，參照該條項之立法意旨可知，並非僅限於具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，且亦包括起訴前告訴、偵查階段之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關之行為，否則將無法達成防止非律師不法執行律師職務牟利或從事詐騙活動、破壞司法威信之立法目的。申言之，所謂「訴訟事件」應及於起訴前撰狀或到庭告發、告訴、自訴等階段，而非單指繫屬於各級法院審理之刑事、民事及行政訴訟等案件而言。
三、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯律師法第127條第1項之無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪；就事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯律師法第127條第1項之無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告辦理事實欄一、㈠所示訴訟事件，先後撰寫系爭選任辯護人與變更住居聲請狀並陪同證人張○平接受警察詢問，及為事實欄一、㈡所示訴訟事件，陸續撰寫系爭刑事委任狀②、系爭刑事答辯狀並到庭參與調查程序之數個訴訟行為，因律師法第127條第1項之無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪，係對行為人因此而為之多次訴訟行為，規範預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應各僅成立一罪。
五、被告於犯罪事實欄一、㈡、㈢部分，均係以一行為同時犯詐欺取財、無律師證書意圖營利辦理訴訟事件2罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
六、被告所犯上述3罪，受委任之對象不同、案情各別，且其先後受證人莊○○、張○平及陳○均委任之時間彼此相隔逾半年，難認係出於同一犯意而為，是其上開所犯無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪1罪及詐欺取財罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
七、被告固辯稱參照民事訴訟法、刑事訴訟法相關當事人選任非律師於訴訟中為辯護人或代理人之規定，其經張○平、莊○○、陳○均委任為辯護人及輔佐人，符合刑法第21條第1項規定之阻卻違法事由等語。惟查，律師法第127條第1項係以意圖營利為要件，與單純選任非律師為辯護人之情形有間，且刑事訴訟法及民事訴訟法雖規定非律師亦可以辯護人或訴訟代理人身分進行訴訟，然均須經審判長許可，而刑事訴訟法第29條更規定僅審判中始得經審判長許可選任非律師為辯護人，本案被告縱經證人張○平、莊○○及陳○均委任為辯護人或輔佐人，然尚須經審判長許可，被告始可為各該案件之辯護人或輔佐人進行訴訟，而依卷存事證無從認被告已獲各該案件之審判長許可為辯護人或輔佐人，且如上述，被告甚至於證人張○平所涉販賣毒品案件偵查中，即自居律師行使辯護人之職權，難認被告具有刑法第21條第1項所規定依法令之行為不罰之阻卻違法事由，是其上開所所辯，亦難憑採。
肆、沒收部分：
一、經查，事實欄一、㈠部分，證人張○平合計匯款4萬元與被告，此為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、事實欄一、㈢部分，證人陳○均交付被告之現金及匯款金額合計7萬元，為被告之犯罪所得，亦應依上開規定宣告沒收、追徵。至被告與證人陳○均雖於108年5月9日於原審法院達成調解，有原審法院108年度審附民移調字第122號調解筆錄在卷可考（見原審審易字卷第79頁），而被告雖於原審審理時供稱已購買雙人乳膠床墊1組贈與陳○均，以代履行調解條件等語（見原審卷二第38頁），然該床墊價值48,000元、購買時間係107年10月4日而早於上開調解成立時間乙情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷一第157至158頁），自無可能係先購置該床墊替代後續調解成立之條件，且該床墊價額與陳○均所受損害及調解成立之金額亦顯不相當，證人陳○均於原審審理時亦稱被告全未履行調解條件等語（見原審卷一第37頁），應認被告此部分犯罪所得尚未發還被害人，附此敘明。
三、事實欄一、㈢部分，證人莊○○固匯款5,000元與被告，而為被告之犯罪所得，然證人莊○○於偵查中已證稱被告已全額退款等語（見偵字第12456號卷第105頁），堪認被告此部分犯罪所得業已歸還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於上開事實欄一、㈠所示時、地向被害人張○平佯稱其有法律背景，可以幫忙處理刑事案件等語，使被害人張○平未經查證而誤信其為律師，而給付4萬元，約定由其代為辦理上開事實欄一、㈠所示訴訟案件，因認被告此部分另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128 號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告涉有此部分詐欺取財罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人張○平於警詢及偵查中之證述、萬華分局107年3月16日張○平調查筆錄、刑事委任狀、原審法院107年度訴字第118號之「刑事聲請選任非律師為辯護人狀」、「刑事呈報變更限制住居聲請狀」、通訊軟體LINE對話紀錄及張○平先生諮詢案件工作時數表各1份、台新銀行匯款明細表及郵政自動櫃員機交易明細表各1張等件為主要論據。
四、訊據被告固坦承其有收取證人張○平交付之4萬元等情，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，並以前詞置辯。經查：證人張○平於原審審理時證稱：我委任楊和慶時不曉得是否一定要律師才能當辯護人，當時也沒有特別在意說他是否有律師資格，一開始我也沒有特別要找辯護人詢問官司怎麼打會比較好，至於他有沒有法律專業，因為還沒開庭我也不是完全瞭解，可是在討論案情時，我覺得楊和慶是個算友善又懂法律的人等語（見原審卷二第106至108頁），則被告是否有公訴意旨所指對證人張○平佯稱其有律師證書、具法律專業等情，已非無疑。再觀諸卷附被告撰寫、由證人張○平用印後提出之刑事聲請選任非律師為辯護人狀已載明：「楊和慶雖非律師，但為東吳大學法律學系結業，並曾從事法律工作，有足夠的法學知識與實務經驗，可為聲請人的利益辯護」等語（見偵字第12456卷第63至65頁），足見證人張○平至遲於107年3月15日即知被告無律師身分，仍接受其撰寫之書狀，並委由其於同年月16日警詢時陪同在場，即難謂有受被告詐欺而陷於錯誤之情。
五、綜上所述，依卷存事證，尚無從說服本院形成被告就事實欄
一、㈠部分亦涉有詐欺取財犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官此部分所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分起訴事實與上揭事實欄一、㈠所示被告經本院諭知有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用律師法第127條第1項，刑法第11條、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定為依據，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，反利用被害人莊○○、陳○均需要法律服務之困境，趁火打劫、浮濫報價，冒充律師趁虛而入而詐得酬金，並於受被害人張○平委任後非法執行律師業務，所為不僅使被害人莊○○、陳○均受有財產上損失，並損及被害人張○平、莊○○、陳○均對司法從業人員之信賴，犯罪手段及動機均惡劣。尤以其曾多年任職於原審法院，應較其他職業之人更清楚刑事案件被告受實質辯護之重要性，竟以其明顯不足之刑事訴訟知識，恣意代為處理販賣毒品、妨害性自主等刑事重罪，提出品質與其高額收費顯不相牟之書狀或到庭參與程序，除欠缺尊重他人財產權之觀念，更蔑視律師之專業能力，視當事人之權益為兒戲，所生危害非輕，實不足取。兼衡其迄無其他經法院為科刑判決之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，素行尚可；及其自陳學歷為中國科技大學資訊管理學系畢業，現就讀東吳大學國際貿易研究所在職專班，家庭經濟狀況小康而不需要扶養任何人等一切情狀，暨參酌檢察官於原審審理時稱被告本案惡行重大，建請從重量刑等語，分別量處有期徒刑6月、10月、1年2月，並就所犯無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪部分諭知易科罰金之折算標準，暨就所犯詐欺取財部分定應執行有期徒刑1年6月。另就沒收部分說明：㈠事實欄
一、㈠部分，證人張○平合計匯款予被告共4萬元，迄今仍未返還證人張○平，屬被告本案犯罪所得無訛，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。㈡事實欄一、㈡部分，證人莊○○固匯款5,000元予被告，然證人莊○○證稱被告已全額退款等語，此部分犯罪所得業已歸還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。㈢事實欄一、㈢部分，證人陳○均交付之現金及匯款數額合計7萬元，為被告本案犯罪所得，應依法宣告沒收及追徵。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案被告之行為主體為「以非律師身分協助當事人向法院聲請選任非律師為辯護人」，原審判決應於犯罪事實欄明確記載被告之犯罪主體身分。㈡原審於準備程序諭知被告另涉律師法第48條第1項之罪，原審判決已受請求事項未予判決而違背實體法則。㈢原審未同意被告閱覽卷宗及證物之影本，審判長於言詞辯論中對於物證未依刑事訴訟法第164條規定告以要旨，有違正當法律程序及侵害被告防禦權。㈣原審於審理時未提示臺北市政府警察局萬華分局張○平移送書及警詢筆錄，於審判期日應調查之證據而未予調查。㈤原審110年1月4日審理程序之陪席法官為法官許筑婷，有未經參與審理之法官參與判決之訴訟程序違背法令。㈥原審判決未針對被告如何意圖營利及得利多少，暨張○平、莊○○、陳○均給付被告金額是否為勞務報酬無詳為記載，亦未說明其根據，於法不合等語。惟查：
㈠律師法第127條第1項係規定：「無律師證書，意圖營利而辦
理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」，原審判決業於事實欄一記載「楊和慶…其明知自己無律師證書，亦非依法令執行業務者，竟為以下犯行：」等語（見原審判決第1頁第1至4行），足見原審判決已於事實欄明確記載被告違反律師法第127條第1項之犯罪主體身分。
㈡本件檢察官起訴被告上開事實欄一、㈠至㈢均涉有（修正前）
律師法第48條第1項之罪，而原審於準備程序時另行告知被告律師法第48條第1項已移列為同法第127條第1項，惟構成要件均未改變等語（見原審易字卷二第34頁），復依前述，律師法第48條第1項於109年1月15日修正公布，並於同年月17日生效，修正後條文移列至第127條第1項，並將「未取得律師資格」修正為「無律師證書」，其餘構成要件與法律效果均未變更，因此上開法律修正對於被告並無有利或不利之影響，不生新舊法比較問題，原審就被告上開事實欄一、㈠至㈢逕行適用裁判時之現行律師法第127條第1項之規定，論以該條項之罪，已就檢察官起訴所指被告上開犯罪事實予以判決，被告以原審判決未論以修正前律師法第48條第1項之罪，而有已受請求事項未予判決之違法，當有誤解㈢觀諸被告於原審法院所提刑事聲請複製電子卷證狀、刑事被
告聲請電子卷證狀、刑事被告聲請付與卷證影本聲請及電子筆錄閱覽狀、民事聲請許可使用電信傳真或電子郵遞設備傳送訴訟文書及申請電子筆錄狀（見原審審易字卷第57至59頁、易字卷一第227至229頁、易字卷第二第15至16頁、第73至74頁），未見原審有限制或否准之情，被告上訴意旨泛稱原審未同意被告閱覽卷宗及證物之影本等語，難認有據可採。
㈣按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第4
7條定有明文。觀之原審110年1月4日審判筆錄（見原審易字卷二第122至131頁），已就原審判決據以認定被告上開犯罪事實所憑之證據提示檢察官及被告，並告以要旨，原審判決自無被告所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，至被告所指證人張○平之移送書，原審於審理期日調查證據時縱未予提示，然原審判決並未以之作為認定被告被訴犯罪事實之證據，難認有何違法可言。㈤參諸原審上開110年1月4日審判筆錄，參與審判之法官為法官
林尚諭、黃子溎、陳冠中，被告上訴意旨稱該次審理程序之陪席法官為法官許筑婷乙情，已與卷證資料不符。又宣示判決，不以參與審判之法官為限，刑事訴訟法第313條定有明文，觀之原審110年2月5日宣判筆錄（見原審易字卷二第245頁），宣示判決之法官為法官林尚諭、許筑婷、陳冠中，依刑事訴訟法上開規定，亦難認有違誤之處，附此敘明。㈥原審判決已於事實欄一、㈠記載被告基於意圖營利而辦理訴訟
事件之犯意，收受證人張○平交付之報酬4萬元；於事實欄一、㈡記載被告基於意圖營利而辦理訴訟事件及為自己不法所有之詐欺取財犯意，收受證人莊○○交付之報酬5,000元；於事實欄一、㈢記載被告基於意圖營利而辦理訴訟事件及為自己不法所有之詐欺取財犯意，收受證人陳○均交付之報酬7萬元，並於理由欄貳、一、㈠至㈣說明其認定之依據（見原審判決第1至9頁），被告上訴意旨指稱原審判決對於被告如何意圖營利及得利多少，暨張○平、莊○○、陳○均給付被告金額是否為勞務報酬無詳為記載，亦未說明其根據等語，亦屬無據。
三、綜上，被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，均無理由，而被告提起上訴不服原審判決復指稱：請從輕量刑等語，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文律師法第127條無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。
外國律師違反第115條，外國法事務律師違反第120條第1項規定者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。