臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第848號上 訴 人即 被 告 戴誌宏上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易緝字第47號，中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度調偵緝字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
戴誌宏不予沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、戴誌宏自民國104年7月13日起，任職於聯詮廣告社（址設桃園市○○區○○○街000號），擔任收款員，為以收取貨款為業務之人，於104年7月13、14日，將向聯詮廣告社客戶收取之貨款新臺幣（下同）23,460元、25,440元（合計48,900元）後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，易持有為所有之意思，不繳回款項，而接續侵占入己，據為自己所有而花用一空。
二、案經聯詮廣告社負責人林文登訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第55-58頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地任職聯詮廣告社負責收受客戶款項，然於收受23,460元、25,440元後即據為己有，花用一空等事實，於本院調查、審理中均自白不諱，且：
㈠核與人林文登、張素貞證述情節相符（見他卷第16-18 頁）
，並有被告履歷表、聯詮廣告社應收帳款明細表、被告手寫借據、切結書及本票影本在卷可憑（見他卷第22-27 頁）。
㈡是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據
已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律修正：被告行為後，刑法第336條第2項雖經立法院於民國108年12月3日修正，並經總統於同月25日公布，於同月27日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於該條文，因不涉及犯罪範圍或加重、減輕之變更，故無新舊法比較之問題。故本案應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律。
三、科刑：㈠刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行
之事務，不論為專職或兼職，主要事務或附隨事務，有給或無給，是否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要。本案被告在聯詮廣告社擔任收款員，為從事業務之人，其向客戶收取之貨款，係基於業務關係所持有之物，被告予以侵占入己，即屬侵占業務上持有之物。
㈡核被告之行為，係刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。㈢被告自承當時因投資股票及期貨而有資金需求，因而為本案
犯行，應認係出於單一犯罪決意，藉其擔任收款員之身分，於密接之時間，利用同一機會所為，各次行為之獨立性薄弱，且侵害同一法益，應論以接續犯之實質上一罪。被告雖於二日間收款後未予繳回，而向林文登佯稱貨款遺失，惟此應認係被告整體犯罪計畫中掩飾犯行之手段。公訴意旨認其犯意各別而應予分論併罰，容有誤會。
㈣累犯不予加重之說明：被告前因妨害風化案件，經臺灣桃園
地方法院以102年度訴字第861號判處有期徒刑4月確定，於103年7月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽。其復於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟審酌被告前案與本案所犯罪質、手段及侵害法益均不相同，尚難以其前案執行完畢之情形，認為被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要，本院認原審此一不加重最低本刑之裁量權行使，尚無不當，爰不加重被告本案犯罪之最低本刑，惟該罪法定最高本刑部分，依法仍應加重（司法院釋字第775號解釋意旨就累犯規定，僅認係不分情節，一律加重「最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題，是關於累犯加重最高本刑部分仍屬必加重，此見刑法第67條規定自明，惟原審判決漏載加重最高本刑部分，因不影響其判決本旨，不構成撤銷理由，由本院予以補充即可）。
參、維持原判決及駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：被告一時失慮誤蹈法網，深感後悔，被告努力與告訴人公司商談和解中，如有達成和解、償還款項，請審酌就此部分為原審量刑說明錯誤之部分，並請求為緩刑之諭知云云。
二、經查：㈠原審引用刑法第336條第2項之規定，以行為人之責任為基礎
，審酌被告因個人資金需求，利用擔任收款員之機會，將所收取之貨款侵占入己，其犯後雖立即與告訴人和解並允諾賠償，惟於原審僅賠償部分金額；兼衡其侵占數額非鉅，再考量其犯罪手段、所生損害、犯後態度暨其素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，諭知易科罰金之折算標準，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且被告涉犯之刑法第336條第2項業務侵占罪，其法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金，原審量處之刑度，適已為最輕法定刑度，是被告指摘原審量刑過重之上訴為無理由，應予駁回。
三、至被告另以：業已全額賠償被害人侵占之款項48,900元，請求為緩刑之諭知云云，然：
㈠按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。㈡本件被告雖已與被害人為和解，並賠償被害人遭侵占之款項
，並有和解書在卷可查，然被告前曾於103年間，即因妨害風化罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月確定，惟已於103年7月31日執行完畢，於本件裁判前，固屬5年以內未再受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，於本件行為後，更於105年間，又因涉犯竊盜、行使偽造私文書、詐欺取財未遂等罪，經臺灣桃園地方法院以109年度訴緝字第84號判決分別處有期徒刑3月（3罪）、5月（2罪）、4月（2罪）、6月、3月（2罪），應執行有期徒刑2年6月，經提起上訴，現繫屬本院以110年度上訴字第1201號審理中等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。
肆、撤銷原判決關於沒收部分之理由
一、按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照），核先敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。經查：被告就本件業務侵占犯行之犯罪所得48,900元業已返還聯詮廣告社，已詳述如前，是就本案犯罪所得因已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定規定均不予宣告沒收。原審未及審酌於此，就被告上開犯罪所得為沒收、追徵之諭知，稍有未洽，自應就關於沒收之部分撤銷，以臻適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 110 年 8 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。